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52.2001.126•Public procurement allowed despite disputed concession
52.2001.126Übriges Gericht10.05.2001Dismissed
Von Omnilex extrahiert
The Ticino Administrative Court dismissed an appeal by the holders of an existing waste-incineration concession against a new State tender for the supply, installation and commissioning of a plant. The court held that the concession did not deprive the State of its monopoly powers or its ability to prepare for possible reassumption of the service, so the tender was not barred. It also found that the tender’s reservation regarding pending litigation complied with good faith, transparency and procurement rules, that the no-compensation clause for prequalification expenses was lawful, and that the eight-year reference requirement was objective and non-discriminatory. Costs were imposed on the appellants.
Art. 15, 16 CIAP; §§ 19, 32, 33, 34 DirCIAP; a concession over the exercise of a monopolised public service does not transfer the monopoly itself, but only the operating right; the public authority retains title to the monopoly and supervisory powers, including the power to prepare for a possible resumption of the service if the concession lapses. A tender notice is an appealable decision, and in a selective procedure the contracting authority may define objective suitability criteria and reserve interruption or non-award for important reasons, provided the lex specialis respects equal treatment, transparency and good faith. A temporal limitation of references is permissible where justified by technological evolution and the nature and lifespan of the contract subject matter.
AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2001.126
Data decisione, Autorità: 10.05.2001, TRAM
Incarto n. 52.2001.00126
Lugano 10 maggio 2001
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 23 aprile 2001 delle
tutte patr. da: avv. __________
contro
Il bando del concorso indetto dal Consiglio di Stato per la fornitura, il montaggio e la messa in esercizio di un nuovo impianto cantonale di termodistruzione di rifiuti solidi urbani, pubblicato sul FU del __________ (n. __________);
vista la risposta 2 maggio 2001 dello Stato del Cantone Ticino;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. a. Con atto del 19 dicembre 1997 il Consiglio di Stato ha affidato in concessione al consorzio formato dalla ditta __________ e dalla ditta __________ la progettazione, l'esecuzione e la gestione di un impianto di termodistruzione dei rifiuti solidi urbani (RSU) nonché di fanghi di depurazione (FD) per una quantità massima di 150'000 t annue (cfr. atto di concessione: ac -art. 1). Il consorzio concessionario si è, fra l'altro, obbligato a costruire l’impianto a sue spese ed a metterlo in esercizio a pieno e corretto regime entro 18 mesi dalla crescita in giudicato di tutti i permessi necessari (ac: art. 4.2).
L'atto in questione disponeva inoltre che la concessione sarebbe decaduta, nel caso in cui non potesse essere dimostrato il buon funzionamento dell'impianto analogo, a quel momento in via di costruzione a __________. Per buon funzionamento, precisava, era da intendere "il suo positivo collaudo da parte delle competenti autorità locali, rispettivamente lo smaltimento della totalità dei rifiuti addotti, con almeno una linea operante a pieno regime, per un periodo di sei mesi, nel rispetto di tutte le disposizioni, specie di quelle di diritto ambientale, applicabili" (ac: art. 10.2. cpv. 2). Esso stabiliva infine che ogni controversia concernente le clausole con carattere bilaterale dello stesso, che fosse sorta prima o dopo il suo termine, sarebbe stata deferita al giudizio inappellabile di un tribunale arbitrale di tre membri (ac: art. 25.2.). Per il resto veniva invece riservata la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a giudicare quale istanza unica giusta l'art. 71 lett. a PAmm (ac: art. 25.2.).
b. Ritenendo che la dimostrazione del buon funzionamento dell'impianto di __________ tardasse eccessivamente, il 19 settembre 2000 il Consiglio di Stato si è prevalso della clausola di cui all'art. 10.2 per sancire la decadenza dell'atto di concessione.
c. Contro questa determinazione il consorzio concessionario è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo, in via principale, che fosse accertata l'incompetenza dello stesso tribunale a statuire quale autorità di ricorso, rispettivamente che fosse accertata la nullità del provvedimento. In via subordinata, ha invece chiesto che la determinazione censurata fosse annullata e che fosse accertata l'ulteriore validità dell'atto di concessione. L'insorgente ha infine chiesto che il giudizio sul gravame fosse in ogni caso sospeso fintanto che il Tribunale arbitrale previsto dall'atto di concessione non si fosse espresso sulla sua competenza.
Con sentenza 10 aprile 2001 il Tribunale cantonale amministrativo ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di decisione impugnabile.
d. Nel corso del mese di marzo le ricorrenti __________ ed __________, subentrate alla __________, hanno convenuto in giudizio lo Stato davanti al Tribunale arbitrale, costituito nel frattempo, chiedendo che fosse fatto obbligo allo Stato di adempiere gli obblighi derivanti dalla concessione.
B. a. Sul FU del __________ (n. __________, pag. __________) è stato pubblicato il bando di concorso indetto dal Dipartimento del territorio, secondo la procedura selettiva di cui all'art. 12 cpv. 1 lett. b CIAP, per la fornitura, il montaggio e la messa in esercizio della parte elettromeccanica completa di un nuovo impianto di termodistruzione dei RSU, da realizzare a __________, con una capacità annua di 150'000 t, assicurata da due linee di trattamento.
Il bando indicava che i documenti di prequalifica dovevano essere richiesti al committente entro le 1200 del 30 marzo 2001 e che la loro consegna era prevista a partire dall'11 aprile seguente.
b. Con sentenza 4 aprile 2001 il Tribunale cantonale amministrativo ha annullato il bando in questione, accogliendo l'impugnativa contro di esso inoltrata dalle ditte qui ricorrenti. In sostanza, questo Tribunale ha ritenuto che il Dipartimento del territorio non fosse competente ad indire il concorso avversato. Nessuna norma di legge gli conferirebbe tale competenza. Né la stessa potrebbe essergli delegata mediante decisione concreta ed individuale, stante che la legge concernente le competenze organizzative del Consiglio di Stato e dei suoi dipartimenti impone di fondare la delega di competenze su una norma di regolamento, ossia su un atto normativo di carattere astratto e generale.
C. a. Con decisione pubblicata sul FU n. __________ del __________, il Consiglio di Stato ha bandito un nuovo concorso per la fornitura e la messa in esercizio di un impianto di termodistruzione dei RSU.
A differenza di quello annullato, il concorso appena pubblicato contiene un'esplicita condizione, mediante la quale il committente si riserva di non procedere all'aggiudicazione a dipendenza dell'esito della vertenza che oppone lo Stato alle ricorrenti. La documentazione di prequalifica non viene inoltre messa a disposizione soltanto dopo la scadenza del termine di ricorso, ma è immediatamente disponibile.
b. Contro il bando suddetto la __________, la __________, nonché la __________, sono nuovamente insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
Sollecitato il conferimento dell'effetto sospensivo all'impugnativa, le ricorrenti sostengono che la concessione 19 dicembre 1997, di cui sono beneficiarie, precluda allo Stato il diritto di aprire un pubblico concorso per l'acquisizione dei mezzi necessari allo svolgimento del compito loro affidato.
Il bando violerebbe d'altro canto le normative sugli appalti pubblici, il principio della sicurezza giuridica ed il diritto costituzionale alla protezione della buona fede. Le regole della gara sarebbero inoltre lesive delle norme e dei principi vigenti in materia di appalti pubblici, in particolare del § 32 DirCIAP, del principio della buona fede precontrattuale e di quello della trasparenza, del divieto di discriminazione e delle regole volte ad assicurare una concorrenza efficace.
Censurabile dal profilo della parità di trattamento e del divieto di discriminazione sarebbe infine il criterio di idoneità relativo alle referenze dei concorrenti che hanno costruito impianti di capacità analoga non più vecchi di 8 anni e con una disponibilità minima di 7'500 h/a.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone lo Stato, che contesta partitamente le tesi dell'insorgente, asserendo, in particolare, di aver riacquisito la facoltà di disporre del servizio pubblico oggetto della concessione per effetto della decadenza della stessa, subentrata in applicazione dell'art. 10.2 dell'atto di concessione; clausola, che prevedeva l'estinzione del rapporto, qualora non fosse stato possibile dimostrare il buon funzionamento dell'impianto di __________.
Considerato, in diritto
Alle ricorrenti, in parte titolari della concessione di cui si è detto in narrativa e quindi potenziali concorrenti, va senz'altro riconosciuta la legittimazione attiva.
L'impugnativa è stata tempestivamente (art. 15 cpv. 2 CIAP) proposta contro un bando di concorso avente per oggetto la fornitura ed il montaggio della parte elettromeccanica di un impianto di valore (fr. 140'000'000.-). Il bando di concorso configura una decisione impugnabile (§ 33 lett. a DirCIAP). Il valore della commessa supera sia la soglia sancita dall'art. 7 cpv. 1 lett. a CIAP (fr. 9'575'000.-) per le commesse edili (art. 6 cpv. 1 lett. a CIAP), sia il limite fissato dall'art. 7 cpv. 1 lett. b CIAP (fr. 383'000.-) per la fornitura di beni mobili (art. 6 cpv. 1 lett. b CIAP). Il ricorso è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza assumere particolari prove (art. 18 PAmm).
2.2. Il bando dei concorsi indetti secondo la procedura di prequalifica configura in sostanza un invito a presentare la propria candidatura per essere ammessi, previa selezione dei concorrenti, esperita sulla base dei criteri di idoneità prestabiliti dal bando, ad inoltrare un'offerta per la commessa oggetto della licitazione.
A differenza della legislazione federale sugli acquisti pubblici, il CIAP non regola esplicitamente il contenuto del bando di concorso. La disciplina di quest'atto è lasciata ai §§ 11 -18 DirCIAP, che riprendono in larga misura le disposizioni dell'art. VI dell'Accordo GATT/OMC.
Costituisce violazione del diritto l'errata o la mancata applicazione di norme del diritto internazionale federale, cantonale o comunale, ossia di disposizioni di carattere astratto e generale, che disciplinano il rapporto giuridico oggetto della decisione impugnata o che regolano la procedura di ricorso (Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 61 PAmm, n. 1 seg.).
Il resistente non nega di essersi privato della facoltà di disporre del servizio affidato alle ricorrenti. Afferma tuttavia di esserne rientrato in possesso per effetto della decadenza della concessione, verificatasi in seguito alla mancata dimostrazione del buon funzionamento dell'impianto di __________; conseguenza, questa, sulla quale il Tribunale cantonale amministrativo dovrebbe pronunciarsi in via pregiudiziale.
Nella misura in cui può essere sollevata nell'ambito di un'impugnativa proposta contro un bando di concorso, l'eccezione può essere respinta senza che occorra esaminare, anticipando il giudizio che il Tribunale arbitrale è chiamato a rendere, se la concessione sia effettivamente decaduta.
4.1. La concessione è definita come un atto amministrativo di natura mista, mediante il quale lo Stato conferisce a terzi il diritto ed il dovere di esercitare a proprio nome, rischio e profitto e sotto la sua vigilanza, un servizio pubblico sul quale detiene il monopolio (Knapp, Précis de droit administratif suisse, IV. ed., n. 1398 e 1401; Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. ed., n. 2008). I diritti del concessionario sull'oggetto della concessione sono tutelati nella loro sostanza dal principio della buona fede e dalla garanzia costituzionale della proprietà. L'ente pubblico può quindi limitarli o sopprimerli soltanto mediante espropriazione formale e contro indennità (Häfelin/Müller, op. cit., n. 2010). Attraverso la concessione lo Stato non trasferisce a terzi il monopolio in quanto tale. Oggetto della concessione è soltanto il diritto di esercitare l'attività sulla quale detiene il monopolio. Il concessionario non diventa titolare del monopolio. Detentore del monopolio rimane lo Stato, che si spossessa soltanto del diritto di esercitare le attività di servizio ad esso connesse. Contrariamente a quanto assumono le parti, la concessione non priva pertanto lo Stato di qualsiasi facoltà di disporre dell'oggetto della stessa.
Oltre che titolare del monopolio, lo Stato rimane detentore del potere di vigilanza, che è tenuto ad esercitare al fine di assicurare l'efficienza del servizio pubblico affidato al concessionario. Entro questi limiti, esso conserva in particolare il diritto di adottare tutti i provvedimenti necessari per assicurare il buon funzionamento del servizio, intervenendo, se necessario, non solo per revocare la concessione, ma anche per sostituirsi al concessionario inadempiente, esercitando esso stesso il servizio a spese di quest'ultimo (Knapp, op. cit., n. 1408; Poledna, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, n. 335, 369, 381).
4.2. Ferme queste premesse, si deve escludere, nelle particolari circostanze del caso concreto, che la concessione accordata nel 1997 al consorzio __________ impedisca allo Stato di pubblicare un bando di concorso per la fornitura, il montaggio e la messa in funzione della parte elettromeccanica di un impianto destinato alla termodistruzione dei RSU da esercitare in proprio. Con quella concessione, lo Stato ha infatti conferito al consorzio in questione soltanto il diritto esclusivo di provvedere all'esercizio di un'attività sulla quale detiene il monopolio. Non ha rinunciato alle ulteriori prerogative, che gli competono nella sua qualità di titolare del monopolio relativo alla raccolta ed allo smaltimento di tali rifiuti. Si è privato unicamente della facoltà di disporre dell'esercizio del servizio che ha affidato al consorzio qui ricorrente.
Ora, la semplice pubblicazione di un invito, rivolto ad una cerchia indeterminata di potenziali interessati a candidarsi per essere ammessi a presentare un'offerta per la fornitura, il montaggio e la messa in funzione delle componenti essenziali di un impianto per la termodistruzione dei RSU, non presuppone che lo Stato sia rientrato in possesso del diritto di esercitare l'attività di raccolta e smaltimento di tali rifiuti, che ha concesso in esclusiva al consorzio __________. L'avvio della controversa procedura di concorso, infatti, non costituisce un atto mediante il quale lo Stato assume in proprio l'esercizio del servizio affidato alle ricorrenti. In quest'iniziativa è ravvisabile soltanto un atto preparatorio, volto a predisporre quanto occorre in vista dell'assunzione in proprio dell'attività data loro in concessione nel caso in cui quest'ultima dovesse effettivamente essere decaduta per inadempienza del concessionario nel fornire la dimostrazione del buon funzionamento dell'impianto di __________.
Trattandosi di un atto meramente preparatorio, che non implica l'esercizio dell'attività formante oggetto della concessione, ai fini del giudizio sull'eccezione sollevata dalle ricorrenti in ordine alla capacità di disporre del committente, è più che sufficiente constatare che questi ha conservato la titolarità del monopolio relativo alla raccolta ed allo smaltimento di tali rifiuti. Condizione, questa, che lo abilita ad adottare tutti i provvedimenti necessari per garantire lo svolgimento e l'efficienza del servizio pubblico di cui porta la responsabilità.
Sotto questo profilo, il principio della buona fede e quello della trasparenza appaiono compiutamente rispettati.
5.2. Il bando di concorso in contestazione non è nemmeno suscettibile di incrinare la fiducia che le ricorrenti possono ancora riporre nell'atto di concessione che il Consiglio di Stato ha dichiarato decaduto. La riserva di cui si è detto tutela infatti anche le aspettative delle ricorrenti in caso di esito a loro favorevole delle vertenze in atto. La semplice ipotesi di una rinuncia dello Stato a prevalersene in quell'evenienza non costituisce un motivo sufficiente per ravvisare nel bando censurato una qualsivoglia violazione del diritto.
5.3. Né tale riserva disattende il § 32 cpv. 1 DirCIAP, che permette al committente di interrompere la procedura di concorso per importanti motivi. L'eventuale esito favorevole alle ricorrenti della vertenza in atto davanti al Tribunale arbitrale e la conseguente ingiunzione allo Stato di avvalersi dei loro servizi costituiscono indubbiamente un motivo importante, suscettibile di giustificare l'interruzione del concorso. La semplice esplicitazione di quest'eventualità non contravviene minimamente la disposizione in esame.
Secondo le ricorrenti, l'illegittimità della riserva di cui si è detto al precedente considerando inficerebbe anche la clausola A 4.5 della documentazione di concorso, che pone a carico del concorrente "tutte le spese sostenute durante la fase di prequalifica", escludendo qualsiasi indennizzo.
L'obiezione è infondata. La riserva e la clausola in questione costituiscono infatti legittime e doverose cautele, destinate ad evitare che lo Stato si trovi esposto a richieste di risarcimento delle spese sostenute dai concorrenti per partecipare ad un concorso che il committente potrà essere costretto ad interrompere in seguito all'esito a lui sfavorevole della vertenza in atto con le ricorrenti.
Nella determinazione dei criteri di idoneità il committente dispone di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte delle istanze di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere. Sono quindi censurabili i criteri di idoneità stabiliti in contrasto con i principi fondamentali del diritto, in particolare con quelli riferiti alla parità di trattamento ed all'adeguatezza (Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 61 PAmm, n. 2 lett. d).
7.2. Nell'evenienza concreta, il bando censurato fissa i seguenti criteri di idoneità e fattori di ponderazione:
a) referenze ed esperienza dell'offerente (45%),
b) organizzazione del progetto (30%),
c) organizzazione dell'offerente (20%),
c) sistema di gestione della qualità (5%).
La documentazione di prequalifica suddivide il primo criterio in due sottocriteri:
a1. "numero di referenze di impianti di capacità analoga non più vecchi di 8 anni e con diponibilità minima di 7500 h/a (30%)" e
a2. "numero di referenze di impianti realizzati come impresa generale per la parte elettromeccanica negli ultimi 15 anni (15%)",
Le ricorrenti si limitano a contestare il termine di 8 anni, fissato dal sottocriterio di idoneità a1. relativo alle referenze di impianti di capacità analoga costruiti dal concorrente, giudicandolo lesivo del divieto di discriminazione. Non contestano il criterio in quanto tale, né il fattore di ponderazione attribuitogli, né l'adeguatezza del termine.
Anche questa eccezione va respinta.
Considerata la rapidità dell'evoluzione tecnologica e la durata di vita di un impianto di termodistruzione dei rifiuti (25 - 30 anni), le esperienze dei concorrenti non devono essere valutate soltanto in base all'oggetto sul quale si fondano, ma anche per rapporto all'epoca in cui sono state acquisite, distinguendo le esperienze recenti da quelle remote. In quest'ottica, non appare affatto discriminatorio prendere in considerazione come referenza soltanto impianti costruiti negli ultimi 8 anni. Il limite temporale fissato dal criterio di idoneità è di natura oggettiva, si fonda su considerazioni pertinenti ed è adeguatamente correlato alle finalità che persegue. La controversa distinzione non viola pertanto i principi della non discriminazione e della parità di trattamento, sanciti dall'art. 11 lett. a CIAP.
Contrario al principio di uguaglianza sarebbe anzi porre sullo stesso piano referenze remote e recenti, prendendo in considerazione anche l'esperienza di concorrenti che negli ultimi 8 anni non hanno costruito alcun impianto.
Il giudizio di merito rende priva d'oggetto la domanda di concessione dell'effetto sospensivo.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico delle ricorrenti secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 7, 11, 12, 15 CIAP, 4 DLACIAP; § 19 DirCIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;
dichiara e pronuncia:
Il ricorso è respinto.
Le spese e la tassa di giustizia di fr. 1'000.- sono a carico delle ricorrenti in solido, che rifonderanno allo Stato fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 02.07.2026
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Von Omnilex extrahiert
Whether the administrative court had jurisdiction and the appeal against the tender notice was admissible.
The court held that it had jurisdiction and that the tender notice was an appealable decision; the appeal was admissible in principle.
The procurement value exceeded the relevant thresholds, and the notice in a selective procedure constitutes an impugnable decision under the procurement rules.
Whether the 1997 concession barred the State from issuing a new tender for the plant.
The concession did not prevent the State from launching the tender.
The concession transferred only the right to operate the service, not the monopoly itself; the State retained title to the monopoly and supervisory powers, and the tender was only a preparatory act pending any possible lapse of the concession.
Whether the reservation in the tender, allowing non-award depending on pending disputes, breached good faith, transparency, or procurement rules.
No breach was found.
The reservation was transparent and prevented false expectations; it was also compatible with the rule allowing interruption of the procedure for important reasons.
Whether the cost clause excluding compensation for prequalification expenses was unlawful.
It was not unlawful.
The clause was a legitimate precaution linked to the possibility that the tender might have to be interrupted because of the pending disputes.
Whether the experience/reference criterion limiting comparable plants to those built within the last eight years was discriminatory.
The criterion was lawful and not discriminatory.
Given technological development and the lifespan of such plants, distinguishing between recent and remote references was objective, pertinent, and proportionate.
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