Présidence de M. C O L O M B I N I , président
Juges:Mme Charif Feller et Mme Crittin Dayen
Greffière:MmeTchamkerten
Art. 812 al. 3 CO
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.B., à
W., demandeur, contre le jugement rendu le 31 janvier 2012 par le
Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la
cause divisant l'appelant d'avec B.B., à W., défendeur, la
Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
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l'exploitation du Café-Restaurant J., faisant valoir que ces deux
établissements n'étaient distants que de 1,2 kilomètres et que leurs
activités étaient similaires.
Le 23 décembre 2009, B.B. a répondu par son conseil
qu'il vouait l'entier de son temps à l'exploitation de la société à
responsabilité limitée et que les deux établissements ne se faisaient pas
concurrence. Il a refusé d'entrer en matière sur la demande de l'appelant.
8.Par demande du 10 mars 2010 adressée au Président du
Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois, A.B.________ a pris, sous
suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"I.Interdiction est faite au défendeur B.B., sous la menace
de la peine d'amende prévue par l'article 292 CPS pour insoumission à
une décision de l'autorité, de faire concurrence à la société «Hôtel
restaurant H. Sàrl», en particulier par l'exploitation directe ou
indirecte de son entreprise individuelle «Café-Restaurant J.,
B.B.».
II.Ordre est donné au défendeur B.B.________ de cesser
d'exploiter directement ou indirectement son entreprise individuelle
«Café-Restaurant J., B.B.», sous la menace de la peine
d'amende prévue à l'article 292 CPS pour insoumission à une décision
de l'autorité."
Dans sa réponse du 29 juin 2010, B.B.________ a conclu au rejet
de la demande.
En cours de procédure, une expertise a été mise en œuvre afin
de déterminer si l'éventuel rapport de concurrence existant entre l'Hôtel
restaurant H.________ et le Café J.________ avait une incidence sur les
résultats financiers de ces deux établissements. Désigné en qualité
d'expert, K.________ a rendu son rapport le 15 juillet 2011, dont les
conclusions sont les suivantes :
"L'évolution de la marche des affaires et de la rentabilité des deux
établissements montre des variations d'une année à l'autre et d'un
établissement à l'autre. Aucun des deux établissements ne peut être
qualifié d'être mal géré.
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Globalement, le résultat net de la marche des affaires montre pour
l'Hôtel Restaurant H.________ une diminution en 2009 suivie d'une
reprise en 2010 pour en revenir aux chiffres de 2008, alors que le café
J.________ à C.________ présente une augmentation en 2009 suivie d'une
baisse en 2010 pour en revenir également aux chiffres de 2008.
Toutefois, il n'est pas constaté d'évolution très marquée au fil de ces
trois années pour l'un ou l'autre des établissements.
L'examen des chiffres d'affaires mensuels des deux établissements
selon les annexes 1 à 6 ne permet pas de tirer de conclusion quant à
une influence de la marche des affaires d'un établissement sur l'autre.
Sur la base des éléments chiffrés remis à l'expert, il n'est pas possible
d'en déduire l'existence d'un éventuel rapport de concurrence entre les
deux établissements ni une incidence sur les résultats financiers de
l'un ou l'autre des deux établissements."
L'audience de jugement a eu lieu le 24 janvier 2012.
R., sommelier et gérant du Café-Restaurant J., F.B.,
E.B. et C.B., respectivement frère et sœurs des parties,
ainsi que P., comptable, ont été entendus comme témoins.
E n d r o i t :
1.Selon l'art. 308 al. 1 CPC (Code de procédure civile du 19
décembre 2008; RS 272), l'appel est recevable contre les décisions finales
et les décisions incidentes de première instance (let. a), ainsi que contre
les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (let. b).
Dans les causes patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse,
au dernier état des conclusions, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2
CPC). L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel
dans les trente jours à compter de la notification de la décision ou de la
notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1 CPC). La Cour
d'appel civile est compétente pour statuer sur les appels formés en vertu
de l'art. 308 CPC (art. 84 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12
décembre 1979; RSV 173.01])
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En l'espèce, le jugement entrepris est une décision finale au
sens de l'art. 308 al. 1 let. a CPC. Quant à la valeur litigieuse, elle est
largement supérieure à 10'000 fr., compte tenu du chiffre d'affaires réalisé
par le "Café-Restaurant J., B.B.", dont la cessation de
l'activité est requise, et des prestations périodiques et/ou revenus qui en
découlent (art. 91 et 92 al. 2 CPC).
Formé en temps utile (art. 311 al. 1 CPC) par une partie qui y a
un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), l'appel est
formellement recevable.
2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance.
En l'espèce, l'état de fait du jugement est conforme aux pièces
du dossier. Il a été complété en particulier au regard de la pièce 19
produite par l'appelant en première instance.
3.a) L'appelant se livre tout d'abord à une critique des faits sur
trois points. Premièrement, il revient sur le type de clientèle des deux
établissements et soutient que, sur la base des témoignages recueillis, il
devait être retenu que les deux établissements concurrents sont
fréquentés à la fois par un cercle d'habitués, qu'ils soient employés
d'entreprises locales ou habitants de la région, et par une clientèle de
passage. Deuxièmement, il conteste, sur la base de l'expertise, l'existence
d'un effet de synergie dans l'exploitation des deux établissements.
Troisièmement, il prétend que seuls les chiffres issus de l'expertise sont
déterminants et que ces derniers démontrent que lorsque le chiffre
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d'affaires d'un établissement augmente, celui de l'autre diminue, et vice
versa.
Dans sa critique du droit, l'appelant soutient que l'intimé a
violé son obligation de fidélité, en particulier de non-concurrence. Il
conteste que l'intimé ait été autorisé par ses associés à gérer des affaires
qui seraient préjudiciables aux buts de la société, et plus particulièrement
à mener une activité concurrente, et réfute un quelconque lien entre la
présente affaire et le litige relatif à la villa dont les parties sont
copropriétaires.
b) L'appelant a ouvert à l'encontre de l'intimé une action en
prévention et en cessation de trouble, fondée sur la violation de
l'interdiction de faire concurrence à la société à responsabilité limitée.
Aux termes de l'art. 812 al. 3 CO (Code des obligations du 30
mars 1911; RS 220), les associés ne peuvent faire concurrence à la
société, à moins que les statuts n'en disposent autrement ou que tous les
autres associés donnent leur approbation par écrit. Les statuts peuvent
toutefois prévoir que seule l'approbation de l'assemblée des associés est
nécessaire.
La prohibition de la concurrence est une composante du devoir
de fidélité et procède du principe général obligeant les membres de
l'organe de gestion à donner la priorité à l'intérêt social. Pour déterminer
si une activité est concurrente au sens de cette disposition, il convient de
se référer aux critères développés en droit de la concurrence. Ainsi, une
activité sera concurrente si, dans l'optique des clients, les produits ou
services résultant de cette activité peuvent raisonnablement se substituer
à ceux offerts par la société. La prohibition de concurrence interdit une
activité qui fait concurrence sur le plan de l'offre, par exemple la vente de
produits ou de services identiques à ceux de la société. En revanche, elle
n'interdit pas la concurrence sur le plan de la demande, par exemple par
un approvisionnement auprès des mêmes fournisseurs. Les gérants ont
l'obligation de gérer la société. Ils doivent réaliser le but ultime de celle-ci
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dans le cadre de l'objet social. Par conséquent, la prohibition de
concurrence des gérants ne doit pas être limitée aux activités effectives
de la société à un moment donné. Elle doit bien plutôt s'étendre à toutes
les activités entrant potentiellement dans le cadre du but social. A défaut,
les gérants pourraient, en violant leur obligation de gérer la société,
réduire le champ de la prohibition de concurrence (Buchwalder,
Commentaire romand Code des obligations II, 2008, nn. 13 ss ad art. 812
CO, p. 1681).
Pour admettre l'"activité" concurrente, il est sans incidence
que l'activité soit exercée pour son propre compte ou pour celui d'un tiers,
notamment comme représentant ou organe d'une société concurrente.
Mais la simple participation à une société concurrente ne saurait, à défaut
de toute "activité", être sanctionnée pour elle-même, à moins que les
statuts ne prévoient le contraire (Buchwalder, op. cit., n. 16 ad art. 812
CO, p. 1681).
Une violation du devoir de fidélité, qui englobe la prohibition
de concurrence, induit une responsabilité de l'organe de gestion (art. 827
et 754 CO); elle peut également conduire à un retrait des pouvoirs de
gestion ou de représentation (art. 815 al. 2 CO) et donner lieu à une action
en cessation de trouble; elle peut également être sanctionnée par une
peine conventionnelle (Buchwalder, op. cit., n. 23 ad art. 812 CO, p. 1682).
L'action en cessation de trouble – dont il est présentement
question – implique l'existence d'une atteinte. En droit de la concurrence,
l'art. 9 LCD (loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre
1986; RS 241) prévoit expressément que celui qui, par un acte de
concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa
réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en
général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge de l'interdire,
si elle est imminente (let. a) ou de la faire cesser, si elle dure encore (let.
b).
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c) En l'espèce, si B.B.________ est certes titulaire de la raison
individuelle "Café-Restaurant J., B.B.", il ne gère pas cet
établissement, puisqu'il a été retenu en fait – sans que ce point ne soit
contesté par l'appelant – que la gestion dudit établissement avait été
confiée à un tiers, R., et ce afin que l'intimé puisse se consacrer
entièrement à la gestion de la société, l'intimé étant l'unique associé
gérant de dite société. Il n'est par ailleurs pas établi que l'intimé exercerait
une autre activité au sein du Café-Restaurant J. et, encore moins,
qu'il percevrait pour dite activité une rémunération.
Il est donc douteux que la notion d'activité concurrente soit en
l'état réalisée, compte tenu de l'avis doctrinal précité, qui écarte la notion
d'activité du seul fait de la participation à une société. On relèvera par
ailleurs que les statuts ne prévoient en l'état pas le contraire, puisque l'art.
9 desdits statuts interdit à l'associé de s'intéresser à une autre entreprise
à titre d'associé indéfiniment responsable ou de commanditaire ou encore
de faire partie d'une société à responsabilité limitée – mais non pas en
tant que titulaire d'une raison individuelle, comme en l'espèce.
D'autre part, l'appréciation des témoignages par le premier
juge ne prête pas le flanc à la critique. On doit retenir que l'Hôtel
restaurant H.________ attire plutôt une clientèle de passage ou des
employés d'entreprises sises dans les alentours, alors que le Café
restaurant J., bien qu'attirant aussi une clientèle de passage, reçoit
principalement une clientèle locale d'habitués. Il découle du témoignage
d'P. que la clientèle d'habitués de W.________ n'est pas la même
que celle de C.. En outre, il y a un hôtel à W., mais non à
C.. Le cercle des personnes visées et les services proposés
n'entrent dès lors pas directement en concurrence. L'activité de l'Hôtel
restaurant H. n'est pas substituable à celle du Café-Restaurant
J.________.
En tout état de cause, on ne décèle aucune atteinte. Sur cette
question, le jugement entrepris retient, en se fondant sur le rapport
d'expertise – sur lequel prend également appui l'appelant –, que la reprise
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du Café-Restaurant J.________ par l'intimé en septembre 2008 n'a pas nui
aux résultats financiers de l'Hôtel restaurant H.________. Le rapport
d'expertise exclut toute incidence du résultat financier d'un établissement
sur le résultat de l'autre établissement. Le jugement entrepris écarte ainsi
l'existence de tout dommage résultant pour la société à responsabilité
limitée du fait de la reprise par son associé gérant d'un autre
établissement.
Il s'agit là d'une question de fait – et non pas de droit (ATF 129
III 135 c. 4.2.1) – que l'appelant ne remet pas en cause et qui est, au
demeurant, confirmée par le contenu du rapport d'expertise. Il n'y a donc
pas lieu de s'en écarter.
L'absence de toute atteinte a pour effet de sceller le sort de
l'appel, puisque l'une des conditions qui président à l'action en cessation
de trouble (voire en prévention) fait irrémédiablement défaut.
Au vu de ce qui précède, les autres griefs soulevés par
l'appelant peuvent demeurer en l'état.
4.En définitive, l'appel doit être rejeté en application de l'art. 312
al. 1 in fine CPC et le jugement attaqué confirmé.
L'appelant, qui succombe, supportera les frais judiciaires de
deuxième instance (art. 106 al. 1 CPC), qui doivent être arrêtés à 3'000 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010;
RSV 270.11.5]) et seront compensés avec l'avance fournie (art. 111 al. 1
CPC).
L'intimé n'ayant pas été invité à se déterminer sur l'appel (art.
312 al. 1 in fine CPC), il n'y a pas lieu d'allouer de dépens de deuxième
instance.
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Par ces motifs,
la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
en application de l'art. 312 al. 1 CPC,
p r o n o n c e :
I. L'appel est rejeté.
II. Le jugement est confirmé.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'000 fr.
(trois mille francs), sont mis à la charge de l'appelant
A.B.________.
IV. Il n'est pas alloué de dépens de deuxième instance.
V. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le président : La greffière :
Du 4 septembre 2012
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
La greffière :
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14 -
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
-Me Jean-Luc Chenaux, avocat (pour A.B.),
-Me Philippe Chaulmontet, avocat (pour B.B.).
La Cour d'appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-M. Le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois.
La greffière :
