Composition : M. C O L O M B I N I , président
M.Abrecht et Mme Charif Feller, juges
Greffier :M. Tinguely
Art. 47, 49 et 394 CO ; art. 19 al. 1 LRH ; art. 7 aOclin
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A., à
Lausanne, demandeur, contre le jugement rendu le 25 septembre 2014
par le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne dans la cause
divisant l’appelant d’avec la K. (anciennement : F.________), à
Lausanne, défenderesse, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
considère :
b) La défenderesse F.________ était une fondation de droit
privé inscrite au Registre du commerce le [...] 1989 dont le but social était
libellé comme suit : « Prise en charge médicale des malades cancéreux ;
activité ambulatoire et hospitalière pour des malades en traitement
médical et de radiothérapie ; mission de consultant ; mission scientifique
et didactique post-graduée et de formation continue ; participation à
l’enseignement universitaire ».
Par acte de fondation modifié du 13 novembre 2014, la
défenderesse s’est dotée d’un nouveau nom, à savoir K.________, et d’un
nouveau but inscrit au Registre du commerce, libellé comme suit : « la
fondation a pour but d’apporter son soutien à la recherche en oncologie et
à des projets de développements cliniques, en particulier avec la place
3.Le 21 juillet 2005, le demandeur a été adressé à la
consultation du F.________, géré par la défenderesse, afin d’évaluer la
nécessité d’un traitement adjuvant. Lors de cette consultation, le
demandeur s’est vu proposer de participer à une étude clinique intitulée
« AVANT », mise en œuvre par la défenderesse et financée par le groupe
pharmaceutique V.________SA. Cette étude clinique visait en particulier à
déterminer si l’addition d’un anticorps dénommé « bévacizumab », au
mélange dénommé « FOLFOX-4 » était susceptible d’augmenter l’efficacité
du traitement adjuvant après résection d’une tumeur colique de stade 3.
4.Le 26 juillet 2005, le demandeur a accepté de participer à
l’étude « AVANT », signant à cet effet un document intitulé « Participation
à une étude clinique : déclaration écrite de consentement du patient »,
rédigé par la défenderesse et ainsi libellé :
• Veuillez lire attentivement ce formulaire.
• Pour toute explication ou toute information complémentaire,
n’hésitez pas à poser des questions.
[...]
• Le médecin signataire (ndlr : le Dr [...]) m’a informé
oralement et par écrit des buts de l’étude portant sur le
traitement de type « KELOX », « FOLFOX-4» associé au
bévacizumab comparé au traitement de type « FOLFOX-4 »
-
7 -
Conformément à la notice d’information, les patients
participant à l’étude étaient répartis en trois groupes, chacun d’eux
recevant une combinaison différente de médicaments, savoir :
-
le groupe A FOLFOX-4 qui bénéficiait d’une chimiothérapie
composée de fluorouracil associé à la leucovorine et à l’oxaliplatine et
administrée en douze séances, chacune espacée de deux semaines, un
suivi clinique pendant vingt-quatre semaines, à raison d’une visite toutes
les trois semaines, étant en outre prévu après la chimiothérapie ;
-
le groupe B FOLFOX-4 qui bénéficiait d’une chimiothérapie
identique au groupe A avec, en plus, le « bévacizumab » ;
-
le groupe C XELOX qui bénéficiait d’une chimiothérapie
composée de capécitabine et d’oxaliplatine avec, en plus, le
« bévacizumab ».
Par tirage au sort, le demandeur a été rattaché au groupe A.
C’est donc le traitement y relatif qui lui a été administré durant sa
participation à l’étude.
5.Le 3 août 2005, le demandeur a suivi sa première séance de
chimiothérapie. Dès cette date, le demandeur s’est rendu régulièrement à
la consultation du F.________ pour se faire administrer, deux fois par mois,
le traitement prévu. Il a également été reçu par divers médecins du centre
entre août 2005 et janvier 2006 qui ont chacun tenu un procès-verbal de
la consultation.
6.Lors de la consultation du 21 décembre 2005, menée par les
Drs G.________ et H.________, soit celle précédant la onzième dose prévue,
le demandeur s’est plaint de la survenance depuis deux semaines de
dysesthésies et d’une sensation d’engourdissement au niveau des mains
et des pieds sans toutefois de répercussion sur leur fonctionnalité. Les
médecins ont alors diagnostiqué que l’apparition des dysesthésies était
probablement due à l’oxaliplatine, ce qui est relaté dans le procès-verbal
de consultation.
-
8 -
D’entente entre les médecins et le demandeur, il a malgré tout
été décidé de lui administrer la onzième dose de chimiothérapie.
7.Lors de la consultation du 4 janvier 2006, le demandeur a fait
état à la Dresse I.________ d’une certaine fatigue ainsi que d’une
insensibilité au bout des doigts et des orteils qui rendait difficile la
préhension fine. Le procès-verbal de la consultation relève que le
demandeur avait de la peine à boutonner sa chemise, mais n’avait pas
laissé tomber d’objets. Le médecin a considéré que les symptômes décrits
par le demandeur correspondaient à une toxicité de grade 2, selon
l’échelle de toxicité utilisée dans le protocole.
Le demandeur et son médecin ont convenu de poursuivre la
chimiothérapie. La douzième et dernière dose a ainsi été administrée au
demandeur le 4 janvier 2006.
8.A la suite du dernier traitement chimiothérapeutique, le
demandeur a ressenti une augmentation de l’insensibilité aux pieds et aux
mains et des douleurs neuropathiques, sous forme de brûlures. Il s'est
donc adressé au Dr S., médecin spécialiste FMH en neurologie, qui
l’a reçu pour la première fois le 18 janvier 2006.
Lors de sa seconde consultation, en date du 6 mars 2006, le Dr
S. a retenu le diagnostic de polyneuropathie médicamenteuse,
alors majorée d’un état dépressif surajouté. Dans un courrier du 18 août
2006 adressé au Dr B., médecin auprès du F., il a décrit les
troubles du demandeur comme suit : « polyneuropathie sensitive des
membres inférieurs et des membres supérieurs, secondairement à un
traitement à l’oxaliplatine prodiguée ». Dans un courrier du 22 août 2006
adressé à [...], juriste auprès du CHUV, il a qualifié la neuropathie du
demandeur de « sévère et invalidante, avec conséquences
psychiatriques ».
Parallèlement à ses consultations auprès du Dr S., le
demandeur a continué à se rendre à la consultation du F. où il a
-
9 -
été reçu par différents médecins entre le 11 janvier et le 25 octobre 2006.
En substance, il s’y est plaint de l’augmentation de son insensibilité, puis
d’une gêne pour écrire, pour boutonner une chemise, pour tenir des objets
et pour marcher. Les médecins ont confirmé le pronostic de
polyneuropathie causée par la prise d’oxaliplatine. Ils l’ont informé que
cette polyneuropathie s’améliorerait probablement, mais pouvait persister
dans une minorité des cas.
9.Le 28 mars 2006, le Dr B.________, médecin du centre
d’oncologie du CHUV, a contacté le groupe pharmaceutique V.________SA,
lequel avait mandaté l’étude clinique, pour le compte du demandeur, afin
d’obtenir des explications complémentaires en particulier sur les effets
secondaires de l’oxaliplatine.
Par courriers des 18 avril et 7 août 2006, V.________SA a, en
substance, relevé que la notice d’information soumise au demandeur
antérieurement à sa participation à l’étude faisait clairement état des
risques « [d’e]ngourdissements, fourmillements, picotements au niveau
des mains et des pieds en particulier en cas d’exposition au froid ainsi que
de diarrhées, de vomissements et de nausées », liés à la prise
d’oxaliplatine. Elle a exposé que les termes utilisés définissaient la
neuropathie d’une manière claire pour toute personne ne disposant pas de
connaissances médicales. Selon elle, cet effet secondaire ne pouvait donc
être ignoré par le demandeur.
10.Par courrier du 12 décembre 2006 adressé au demandeur,
renouvelé les 5 décembre 2007, 18 décembre 2008, 4 décembre 2009 et
3 décembre 2010, la défenderesse a déclaré renoncer à se prévaloir de la
prescription, la dernière fois jusqu’au 31 décembre 2011.
11.Par ordonnance du 31 octobre 2008, la Juge de paix des
districts de Lausanne et de l’Ouest lausannois (ci-après : la Juge de paix) a
ordonné, à la suite de la requête formée par le demandeur le 10 octobre
2008, la mise en œuvre d’une expertise hors procès confiée au Dr
-
10 -
E., médecin à l’unité d’oncochirurgie des Hôpitaux universitaires
de Genève (ci-après : HUG).
12.Le 15 mai 2009, l’expert a rendu son rapport d’expertise,
lequel faisait état de ce qui suit :
« Dans son mandat, l’expert a été commis à répondre à un
questionnaire bien précis. Avant de le faire sur demande des
avocats des deux parties, l’expert a rencontré le Docteur
M. du CePO (ndlr : F.) pour un entretien d’une
demie heure environ qui a eu lieu le 22 avril 2009. L’expert a
aussi rencontré le plaignant, Monsieur A., le 22 avril
2009 pour un entretien d’une heure environ.
Question n°1 : Au vu de l’état de santé de A.________ après
l’intervention chirurgicale de juin 2005, quel aurait été le
traitement qu’imposaient les règles de l’art?
Monsieur A.________ a subi une résection d’une tumeur du
côlon droit le 23 juin 2005 dont l’examen histopathologique a
révélé un stade III (invasion de trois ganglions Iocorégionaux
par la tumeur). Un traitement complémentaire (dit adjuvant)
est recommandé dans cette situation depuis plus de 15 ans.
En 2004, les premiers résultats de l’étude « MOSAIC »
comparant dans cette situation une thérapie à base de 5-
fluorouracil/Leucovorine seule au même traitement additionné
d’oxaliplatine ont démontré l’efficacité de ce dernier
médicament dans cette situation (...). Depuis lors, un
traitement post opératoire à base de «FOLFOX-4» est devenu
la règle en cas de tumeur colique de stade III. En recevant
douze cycles de FOLFOX-4 après la résection de sa tumeur
colique, Monsieur A.________ a reçu un traitement parfaitement
en ligne avec les règles de l’art.
Question n°2 : Le traitement subi dans le cadre du protocole
auquel A.________ a adhéré est-il conforme aux règles de l’art?
Le protocole auquel Monsieur A.________ a accepté de
participer visait entre autre à déterminer si l’addition d’un
anticorps, le bevacizumab (...), pouvait augmenter l’efficacité
du FOLFOX-4 dans le cadre d’un traitement complémentaire
après résection d’une tumeur colique de stade III. Le processus
de randomisation après entrée dans le protocole a assigné
Monsieur A.________ dans le bras contrôle (sic) comprenant
douze cycles de FOLFOX-4 qu’il a reçus. Il est à noter que, si
Monsieur A.________ n’avait pas accepté d’entrer dans ce
protocole, un traitement avec la même chimiothérapie et pour
la même durée lui aurait été proposé comme traitement
standard hors protocole. De par ce fait le traitement subi dans
le cadre du protocole auquel A.________ a adhéré est
parfaitement en ligne avec les règles de l’art, comme répondu
à la question n°1.
-
11 -
Question n°3 : La neuropathie périphérique dont est atteint
A.________ trouve-t-elle sa cause dans le traitement
chimiothérapique à base d’oxaliplatine prodigué à celui-ci par
les médecins du F.________ entre juillet 2005 et janvier 2006?
L’oxaliplatine est connu pour pouvoir provoquer une
neuropathie périphérique avec atteinte essentiellement
sensitive, comme celle qu’a présenté Monsieur A., et
dont l’incidence augmente avec la dose cumulative reçue de
ce médicament. Quelques travaux ont bien décrit une
neurotoxicité sensitive pouvant se développer dans le cadre
d’un traitement au 5-fluorouracil et Leucovorine, mais celle-ci
est très rare et semble être d’un niveau bien inférieur à la
toxicité présentée par Monsieur A. (...), En
conséquence, Il est hautement probable que la neuropathie
périphérique présentée par Monsieur A.________ soit due à
l’oxaliplatine.
Question n°4 : L’expert peut-il chiffrer le taux de probabilité de
ce lien de causalité ?
En raison de ce qui est décrit à la question 3, nous pouvons
estimer ce lien de causalité à plus de 95%.
Question n°5 : Au vu des symptômes présentés par A.________
à la consultation du 21 décembre 2005, était-il conforme aux
règles de l’art de poursuivre la chimiothérapie en cours?
En date du 21.12.2005, le patient rapporte la survenue depuis
deux semaines de dysesthésies et d’une sensation
d’engourdissement au niveau des mains et des pieds sans
répercussion sur la fonctionnalité. Cette description
correspond à une toxicité de grade I selon l’échelle de toxicité
utilisée dans le protocole (...) et qui ne requiert aucune
adaptation de la dose du médicament (...). L’attitude retenue
lors de la consultation du 21.12.2005 était donc parfaitement
conforme aux règles de l’art.
Question n°6 : Compte tenu des troubles de la sensibilité
apparus en décembre 2005, les règles de l’art n’imposaient-
elles pas la mise en oeuvre préalable d’un examen
neurologique (EMG) et oncologique (scanner et coloscopie)
pour déterminer si la poursuite du traitement était nécessaire
ou s’il pouvait être momentanément suspendu voire dosé
différemment?
L’échelle de gradation de la toxicité neurologique due à
l’oxaliplatine est basée essentiellement sur l’examen clinique à
défaut de tout autre examen neurologique sophistiqué comme
I’EMG suggéré dans la question. Des examens neurologiques
plus sophistiqués n’auraient pu que confirmer ce qui avait déjà
été observé cliniquement et n’auraient pu en aucun cas
donner des arguments déterminants sur la décision de
continuer ou non le traitement de chimiothérapie et quant à
l’évolution de cette neurotoxicité. En ce qui concerne une
nouvelle évaluation oncologique, il faut rappeler que le
-
12 -
traitement suivi par Monsieur A.________ en 2005 était un
traitement « adjuvant », c’est-à-dire préventif, visant à
diminuer son risque de rechute. Dans ces circonstances, le
patient est considéré comme « sans maladie » et le traitement
est basé uniquement sur le résultat d’études ayant démontré
cette capacité de diminuer le risque de rechute. En
conséquence, la décision de continuer ou non la
chimiothérapie ne pouvait en aucun cas se baser sur un
nouveau bilan oncologique.
Question n°7 : Quelles auraient été selon la plus haute
probabilité les conséquences sur le développement de la
neuropathie périphérique de l’interruption du traitement
chimiothérapique le 21 décembre 2005?
D’ordinaire la neurotoxicité due à l’oxaliplatine se développe
progressivement en relation avec l’augmentation de la dose
cumulative de médicament administré au cours du temps. Une
diminution très progressive de cette neurotoxicité est en
général observée chez plus de 80 % des patients après arrêt
du médicament, Cependant, des aggravations de cette
neurotoxicité après l’arrêt du traitement ont été observées
(...). L’apparition retardée d’une neurotoxicité après l’arrêt
d’oxaliplatine a même été décrite (...). En conséquence, bien
qu’il soit plus plausible de supposer qu’une diminution de la
neurotoxicité aurait été observée si le traitement avait été
interrompu le 21 décembre 2005, au vu de la littérature et au
vu de la neurotoxicité assez particulière de par son apparition
tardive et de son aggravation très rapide présentée par
Monsieur A.________, il n’est pas exclu que celle-ci aurait pu
continuer à évoluer de façon défavorable malgré l’arrêt du
traitement.
Question n°8 : Quelles auraient été selon la plus haute
probabilité les conséquences sur l’évolution de
l’adénocarcinome de l’interruption du traitement
chirniothérapeutique le 21 décembre 2005?
En date du 21 décembre 2005, le patient avait reçu plus de
80% de la dose totale planifiée de son traitement, chiffre qui
correspond exactement à la moyenne reçue dans l’étude de
référence justifiant ce traitement dont nous avons déjà parlé
précédemment (...). Dans cette étude, sur le groupe de
patients considérés, l’administration moyenne d’un peu plus
de 80% du traitement planifié n’a pas empêché de démontrer
l’efficacité de ce nouveau traitement par rapport au groupe
contrôle. Néanmoins, il est difficile d’extrapoler cette analyse à
un patient donné. Par ailleurs, quelques rares données dans la
littérature (...) suggèrent qu’un traitement adjuvant sur 3-4
mois pourrait être aussi efficace qu’un programme de
traitement sur 6 mois comme il est prescrit en standard
aujourd’hui. Dès études investiguant cette hypothèse viennent
d’être lancées dans plusieurs pays (USA, Royaume-Uni, Italie,
France), mais les résultats ne sont pas attendus avant
plusieurs années, En se basant sur ces diverses
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13 -
considérations, on peut dire qu’il est peu probable qu’une
interruption du traitement chimiothérapeutique le 21.12.2005
aurait eu des conséquences majeures sur le devenir de la
maladie dont souffrait Monsieur A..
Question n°9 : Dans l’hypothèse où l’état de santé de Monsieur
A. le 21 décembre 2005 recommandait absolument la
poursuite d’un traitement chimiothérapique, était-il
envisageable de poursuivre ce traitement sans prise
d’oxaliplatine?
Avant la reconnaissance de l’utilité de l’oxaliplatine en 2004
dans le traitement adjuvant du cancer du côlon, le traitement,
de référence se basait uniquement sur l’utilisation de 5-
fluorouracil et Leucovorine pour une durée de 6 mois. Ce type
de traitement permettait de diminuer le risque absolu de
rechute de la maladie de 7 à 10%. L’addition d’oxaliplatine a
permis d’observer une diminution additionnelle de ce risque de
6 à 7% en chiffre absolu. Bien entendu, en cas de contre-
indication à la poursuite de l’oxaliplatine, la poursuite du
traitement adjuvant avec du 5-fluorouracil et Leucovorine
seulement aurait pu être envisageable.
Question n°10 : L’expert peut-il indiquer quels sont les
éléments au dossier de l’intimée (pièce 2 ou tout autre pièce
que celle-ci pourrait lui fournir) qui attesteraient du contenu de
l’information donnée par les médecins de l’intimée à A.________
à compter du 21 décembre 2005 sur les risques potentiels de
la poursuite du traitement chimiothérapique au vu des
insensibilités apparues?
Bien qu’il n’existe pas de rapport écrit sur l’information exacte
donnée au patient à compter du 21 décembre 2005,
l’importance des détails anamnestiques rapportés à cette date
et durant les consultations suivantes permet d’affirmer que le
problème de la neurotoxicité a été discuté avec le patient. Par
ailleurs, en date du 21 décembre 2005, il est explicitement dit
que le Docteur H., chef de clinique, est venu voir le
patient et a eu un entretien à ce sujet avec lui.
Question n°11 : L’expert a-t-il d’autres remarques à formuler?
En me basant sur mon expérience personnelle ainsi que sur
l’analyse rétrospective des évènements survenus à partir de
décembre 2005, il me semble que le développement de la
neurotoxicité présenté par Monsieur A. s’est fait sur un
mode très inhabituel. En effet, la neurotoxicité due à
l’oxaliplatine se développe en général assez tôt après le début
de l’administration de cette drogue et augmente lentement en
cours de traitement, ceci permettant à l’équipe soignante
d’interrompre la prescription de ce médicament lorsque le
risque de développer une toxicité invalidante se fait sentir.
Monsieur A.________ tout au contraire n’a présenté aucun signe
de neurotoxicité jusqu’en décembre 2005, soit 5 mois après le
début du traitement. Il ne faudra par contre pas plus de
6 semaines pour que cette toxicité devienne extrêmement
-
14 -
invalidante. De ce fait, une aggravation aussi rapide était très
difficilement prédictible au moment de la consultation du
21 décembre 2005 lorsqu’une neurotoxicité de faible degré
(grade 1) est constatée pour la première fois. »
13.Le 17 mai 2010, l’expert a déposé un complément d’expertise,
faisant état de ce qui suit :
Question complémentaire n°1 : Au vu des symptômes
présentés par A.________ à la consultation du 4 janvier 2006
était-il conforme aux règles de l’art de poursuivre la
chimiothérapie en cours?
Lors de la consultation du 4 janvier 2006, il est noté dans
l’anamnèse: « ... une sensibilité au bout des doigts et des
orteils en rendant difficile la préhension fine, il a de la peine à
boutonner sa chemise, mais pour l’instant iI n’a pas laissé
tomber d’objet. » Si on se réfère à l’échelle de toxicité utilisée
dans le protocole (...), cette description correspond à un
niveau de toxicité de grade 2 si l’on considère que cette
toxicité n’interfère pas avec les activités de la vie quotidienne,
ce qui semble être le cas puisque le médecin spécifie que le
patient n’a pas laissé tomber d’objet. Selon les
recommandations indiquées dans ce protocole, en cas de
toxicité de grade 2, une réduction de dose de 85 mg/m
2
à 75
mg/m
2
aurait pu être considérée.
Une toxicité neurologique de grade 3 aurait aussi pu être
reconnue si l’on avait considéré le fait d’avoir de la peine à
boutonner sa chemise comme une atteinte fonctionnelle
interférant avec la vie quotidienne, ce malgré l’absence de
trouble manifeste de la préhension (le patient n’a pas laissé
tomber d’objet). Dans ce cas de figure, et toujours selon les
recommandations du protocole, on aurait pu considérer de ne
pas donner la dernière dose d’oxaliplatine et de n’administrer
durant le dernier cycle de chimiothérapie que le 5-FU et la
Leucovorine.
Comme on peut le voir dans ce cas la gradation de la
neurotoxicité est grandement sujette à l’interprétation
subjective donnée, ce qui est le cas ici, oralement par le
patient dans son anamnèse. Dans le contexte d’un traitement
à visée curative, c’est une neurotoxicité de grade 2 qui a été
retenue, permettant la poursuite du traitement en privilégiant
son efficacité dans l’intérêt du patient. Une diminution de
l’administration de la dose d’oxaliplatine de 85 mg/m
2
à 75
mg/m
2
ne représente qu’une diminution de moins de 15% de
la dose pour ce cycle et aurait entraîné une diminution de la
dose cumulative totale d’oxaliplatine reçue par le patient de
moins de 2%, ce qui peut être considéré comme quantité
négligeable.
-
15 -
Question complémentaire n°2 : Vu l’apparition tardive de la
neurotoxicité, les médecins chargés de la chimiothérapie
n’auraient-ils pas dû se montrer plus prudents lorsque les
premiers symptômes sont apparus en décembre 2005 puis
lorsqu’ils se sont aggravés au début janvier 2006?
Comme déjà spécifié dans notre rapport d’expertise du
15.05.2009 aux questions n° 5 et 11, le développement de la
neurotoxicité présentée par Monsieur A.________ s’est fait sur
un mode très inhabituel et ne permettait pas de prévoir une
évolution aussi dramatique. Le 21 décembre 2005, les
médecins de Monsieur A.________ ont eu une attitude
parfaitement en ligne avec les règles de l’art. En ce qui
concerne l’aggravation observée au début janvier 2006, il
n’existe aucune donnée prouvant qu’une réduction de la
dernière dose d’oxaliplatine ou même son abstention aurait
permis d’empêcher la progression de la neurotoxicité telle
qu’elle s’est produite.
Question complémentaire n°3 : En particulier, les médecins
n’auraient-ils pas dû envisager à la séance du 21 décembre
2005 voire à celle du 4 janvier 2006, de suspendre la
chimiothérapie adjuvante pour pouvoir évaluer l’évolution de
la neuropathie, voire suivre la procédure dite « stop and go
concept » ?
Le « stop and go concept » (...) est un concept qui ne
s’applique que dans le traitement palliatif de la maladie
métastatique avec interruption de l’oxaliplatine pendant près
de 6 mois et sa réintroduction ultérieure. Ce concept ne
s’applique absolument pas au traitement de chimiothérapie
adjuvante comme administré à Monsieur A.________ qui
requiert une administration régulière avec le moins
d’interruptions possibles pour obtenir une efficacité optimale.
L’expert s’est appuyé dans ses réponses sur le protocole
V.________SA B017920F à sa disposition de par le fait qu’il a
participé à ce protocole en tant qu’investigateur principal de
son centre. A ce titre, l’expert est soumis à une clause de
confidentialité vis-à-vis de V.________SA et ne peut donc fournir
des extraits de ce protocole. Le protocole peut par contre être
obtenu en s’adressant directement à V.________SA, sponsor de
l’étude et propriétaire du protocole. »
14.Par décision du 3 août 2010, la Juge de paix a arrêté les
dépens à charge du demandeur, comprenant les frais de justice, les
honoraires et débours définitifs de l’expert et les honoraires et débours du
mandataire, à 17'100 fr. 20, alors que ceux de la défenderesse ont été
arrêtés à 6'060 francs.
-
16 -
15.Le 14 avril 2011, le demandeur s’est vu délivrer une
autorisation de procéder à l’encontre de la défenderesse ensuite de la
procédure de conciliation qu’il avait introduite par le dépôt d’une requête
en date du 7 mars 2011 et qui n’avait pas abouti.
-
17 -
l’effet toxique principal limitant la dose d’utilisation de cette
molécule en clinique. Les patients signalent des anomalies
quantitatives de la perception (diminution de la sensation du
toucher) et surtout qualitatives. Ces modifications qualitatives
(« paresthésies » ou « dysesthésies ») transforment des
sensations anodines (froid, pression) en sensation
douloureuse. Plus gênant encore, les patients ressentent des
décharges spontanées à type de « fourmis », souvent
douloureuses et difficiles à traiter. Il n’existe aucune méthode
efficace de prévention pharmacologique de la neuropathie à
l’oxaliplatine. Celle-ci est liée à la dose totale d’oxaliplatine
administrée.
La mesure de l’intensité de la neuropathie sensitive constitue
un problème additionnel. S’agissant d’un phénomène
essentiellement subjectif, l’appréciation par un nombre entier
de 0 à 4 est sujette à une grande variabilité entre observateurs
et surtout à variabilité entre la mesure de l’observateur et la
perception du patient. La distinction entre un degré 2 et 3 est
particulièrement difficile comme le démontre le cas actuel.
L’échelle de mesure de la neuropathie utilisée dans l’étude
AVANT correspondait aux standards en vigueur, à savoir les
critères du NCI (National Cancer lnstitute) adaptés à
l’oxaliplatine par son fabricant ( [...]). A noter que d’autres
échelles de notation sont parfois utilisées, ce qui complique la
lecture de la littérature et l’évaluation du problème.
Néanmoins, la différence principale entre un degré 2 et un
degré 3 de neuropathie sensitive réside dans la capacité ou
non pour le patient d’accomplir les gestes essentiels de la vie
quotidienne. Dans le degré 2, les gestes fins (écrire,
boutonner, jouer d’un instrument) sont impossibles ou
difficiles. Dans le degré 3, le patient a besoin typiquement
d’aide pour sa vie quotidienne.
Des études récentes suggèrent que la réputation initiale de
réversibilité des dégâts causés par l’oxaliplatine était
probablement trop optimiste. Dans le suivi à long terme de
l’étude MOSAIC, 4 ans après la fin du traitement, et même si le
taux résiduel de neuropathie sévère (degré 3) était de moins
de 1%, 15% des patients présentaient toujours des symptômes
de neuropathie de degré 1 ou 2.
Les échelles numériques sont des instruments utiles pour
apprécier la toxicité des traitements lors d’études cliniques;
néanmoins, le retentissement de ces effets dans la vie
quotidienne des individus en tant que tels est difficilement
mathématisable, surtout s’agissant du système nerveux et de
nos moyens de communiquer avec le monde extérieur. Le
bénéfice de l’oxaliplatine en situation adjuvante est lui
mesurable en termes de quantité de vie et mathématiquement
vérifiable. Les principaux experts cliniques jugent cet avantage
suffisant pour justifier les risques encourus, en attendant de
meilleurs moyens pour sélectionner les patients susceptibles
de bénéficier de ces traitements.
-
18 -
Il convient de noter enfin que les agents antidépresseurs sont
efficaces pour réduire la sévérité des symptômes de
neuropathie, indépendamment de leur effet sur l’humeur. La
prescription de venlafaxine (Efexor®) à M. A.________ ne peut
donc être retenue comme prouvant la nature dépressive de
ses plaintes. A l’inverse, il est aisé d’imaginer l’effet profond
d’une neuropathie, même minime, sur la qualité de vie. »
L’expert s’est par ailleurs déterminé comme suit sur les
allégués des parties :
« [...] 3. Réponses aux allégués de la partie demanderesse
Allégué 64 : « C’est ainsi du fait du traitement administré entre
le 3 août 2005 et le 4 janvier 2006 que le demandeur est
atteint de troubles neurologiques »
Le lien de causalité entre l’administration d’oxaliplatine de la
neuropathie actuelle confine à la certitude. Le patient n’avait
aucun facteur de risque pour une neuropathie au moment de
l’intervention chirurgicale. Dans l’étude MOSAIC, 92% des
patients exposés à l’oxaliplatine développaient une
neuropathie de degré plus ou moins important, dont 12,4% de
grade 3. Dans le groupe contrôle, le taux de neuropathie était
de 15,6% dont 0,2% de grade 3;
Allégué 69 : « Les symptômes décrits par le demandeur lors de
la consultation du 21 décembre 2005 auraient dû amener le
médecin consultant à retenir une suspicion de troubles
neurologiques et à indiquer au patient que ses troubles
pouvaient aboutir à une neuropathie de grade A irréversible »
La suspicion de troubles neurologiques a effectivement été
retenue par les médecins de Monsieur A.. La
description très précise de la note de suite du 21 décembre
(pièce 109 défenderesse) indique sans ambiguïté une atteinte
neurologique de grade 1 selon l’échelle du protocole qui est
aussi celle utilisée dans l’étude MOSAIC. Selon les indications
du protocole, aucune modification des doses ne devait être
envisagée. Cette recommandation est également celle de
l’étude MOSAIC qui sert de références à l’étude AVANT.
Allégué 70 : « Les règles de l’art commandaient alors que le
demandeur soit expressément informé sur le fait que la prise
d’oxaliplatine pouvait provoquer une neuropathie périphérique
et que l’on pouvait se contenter de 10 cures »
Cf. ci-dessus. La poursuite de la chimiothérapie était justifiée
par l’adhésion au protocole vu le caractère limité de la
neuropathie observée à cette date. C’est le protocole qui
définit la règle de l’art puisqu’il suit la démarche de l’étude
MOSAIC publiée l’année précédente. Le Docteur E.,
dans son expertise (question 8), confirme qu’effectivement,
l’interruption de l’oxaliplatine pour les deux derniers cycles de
-
19 -
chimiothérapie n’aurait probablement pas eu d’influence sur
l’efficacité de la chimiothérapie. J’adhère à son explication.
Allégué 72 : « Si le traitement à l’oxaliplatine avait été
interrompu le 21 décembre 2005, la neurotoxicité dont le
demandeur était atteint aurait diminué »
La réponse est impossible à donner. Monsieur A.________ a
développé une neuropathie progressive augmentant dans les
semaines suivant la fin de la chimiothérapie. On sait que la
neuropathie à l’oxaliplatine dépend de la dose totale de la
substance administrée. A la date du 21 décembre 2005,
Monsieur A.________ avait déjà reçu 83% de la dose
d’oxaliplatine prévue.
Allégué 73 : « Dans cette hypothèse la survenance d’une
polyneuropathie sensitive définitive des membres inférieurs et
supérieurs aurait pu, selon la plus haute vraisemblance, être
évitée »
Monsieur A.________ a développé une neuropathie tardive,
progressant au-delà de la fin de l’administration des
traitements d’oxaliplatine. Il n’est pas exclu que cette
neuropathie ne se soit pas manifestée au-delà du 21 décembre
2005 ou qu’elle n’ait pas atteint le degré observé aujourd’hui.
Cette hypothèse parait cependant peu vraisemblable et elle
est en tout état de cause invérifiable.
Allégué 77 : « Au vu des symptômes que le demandeur
présentait lors de la consultation du 4 janvier 2006, le médecin
aurait dû retenir à tout le moins, comme diagnostic
différentiel, la survenance d’une polyneuropathie »
Le diagnostic de neuropathie figure implicitement dans la note
du Docteur I.________ du 4 janvier qui décrit clairement une
neuropathie de grade 2 ou éventuellement 3. Une page du
journal intime de Monsieur A.________ daté du 4 janvier 2006,
qu’il m’a aimablement soumise lors de notre entretien, est
d’une écriture parfaitement lisible même si elle est clairement
différente de celle au début de cahier. L’attribution d’un degré
de neuropathie 2 ou 3 en janvier 2006 est à peu près
impossible à résoudre plus précisément 6 ans après les faits:
Je renvoie à la 2
ème
section de ce rapport (page 3) pour ce qui
est des difficultés de cette entreprise. Il est cependant
raisonnable de retenir un degré 2 vu la capacité d’écrire
conservée. Ce diagnostic et sa notation sur l’échelle de mesure
ne figurent pas explicitement dans la note de consultation
mais pourrait être retrouvés en consultant la feuille de rapport
clinique transmis aux investigateurs principaux de l’étude
(CRF) qui aura été certainement établi. Implicitement,
l’administration de la pleine dose d’oxaliplatine (85 mg/m
2
)
suggère que les Drs I.________ et M.________ attribuaient un
degré I à cette neuropathie. A cet égard, il faut noter que les
médecins qui reçoivent Monsieur A.________ le 4 janvier 2006
(Docteurs I.________ et M.________) ne sont pas les mêmes que
-
20 -
ceux de décembre 2005 (Docteurs G.________ et H.).
De ce fait, l’évaluation clinique de la neuropathie est rendue
encore plus problématique par la multiplication des
observateurs.
Allégué 79 : « On ne peut exclure à dires d’experts que
l’interruption du traitement d’oxaliplatine le 4 janvier 2006
aurait permis d’éviter la survenance d’une polyneuropathie
définitive »
Cf. supra. L’appréciation de la neuropathie de Monsieur
A. le 4 janvier 2006 est difficile. L’appréciation d’une
neuropathie dans ces circonstances repose essentiellement
sur des données anamnestiques. La description de la note de
consultation peut faire hésiter entre un grade 2 ou un grade 3.
S’agissant plus probablement d’un grade 2, le patient aurait dû
recevoir une dose légèrement diminuée d’oxaliplatine (75
mg/m
2
au lieu de 85 mg/m
2
). Pour ma part, je retiens le
diagnostic rétrospectif de toxicité de grade 2. La dose cumulée
totale d’oxaliplatine en aurait ainsi été diminuée de 1%. Cette
différence, minime en termes biologiques, rend très peu
plausible une modification sensible de l’évolution ultérieure du
problème.
En cas de diagnostic de grade 3, l’oxaliplatine aurait dû être
omis entièrement. Néanmoins, il est tout aussi impossible de
se prononcer avec certitude sur le fait qu’avec cette 12
ème
dose un seuil d’irréversibilité aurait alors été dépassé ou que
son omission aurait diminué le degré actuel de neuropathie.
Allégué 80 : « L’interruption du traitement d’oxaliplatine en
décembre, 2005 voire janvier 2006 n’aurait pas eu d’incidence
particulière sur l’évolution de I’adénocarcinome dont avait
souffert le demandeur. »
Cf. mes remarques ci-dessus et la réponse du Dr E.________ à
ce sujet. Il est probable que l’efficacité du traitement adjuvant
n’aurait pas été différente. Néanmoins, le traitement par 12
cycles d’oxaliplatine reste encore aujourd’hui le traitement de
référence recommandé par la Société Européenne d’Oncologie
Médicale (ESMO). Des études sont en cours pour étudier la
sécurité d’une réduction du nombre de cycles
4. Réponses aux questions de la partie défenderesse.
Point 159 : « Les informations fournies au demandeur étaient
claires et complètes »
Le document mentionne les risques principaux d’un traitement
adjuvant de type FOLFOX. Ce texte est écrit de façon claire et
précise. Il mentionne un risque élevé de développer une
neuropathie (pièce 108 défenderesse, page 4) mais ne
mentionne ni la sévérité potentielle ni le risque de persistance
dans le temps d’une neuropathie de quelque degré que ce soit
au-delà de la durée du traitement. Cette description occupe 3
lignes sur un document de 6 pages. Il y a surtout une grande
distance entre la description sommaire d’une neuropathie et
-
21 -
l’expérience individuelle dévastatrice de celle-ci sur la durée.
Je considère cette information comme claire mais incomplète.
Point 173 : « Les informations fournies au demandeur étaient
complètes et adéquates »
Cf. ci-dessus, réponse au point 59 (recte : 159). Même si les
symptômes de neuropathie sont évoqués ainsi que leur
fréquence, la description est insuffisante en ce qu’elle omet la
possibilité que ces modifications neurologiques interfèrent de
manière significative avec les activités de la vie quotidienne et
persistent au moins plusieurs semaines après la fin du
traitement, voire au-delà.
Point 178 : «L’information fournie au demandeur était donc
complète et adéquate et ce avant le début du traitement »
Cf. ci-dessus.
Point 179 : « ...comme tout le long du traitement plus
particulièrement à partir du 21 décembre 2005 »
Les notes de consultations des Docteurs G.________ (21
décembre 2005) et I.________ (4 janvier 2006) mentionnent
expressément la survenue de symptômes de neuropathie. La
discussion du pronostic de cette neuropathie avec le patient
n’est pas mentionnée dans la note de suite. De son côté, le
patient reconnaît avoir relativisé l’importance des symptômes,
convaincu de compromettre son pronostic oncologique en
réduisant la dose du traitement, ce dont il n’a pas
explicitement discuté avec ses médecins.
Point 181 : «En effet, ce risque était très rare, imprévisible et
inhabituel»
Cf. ci-dessus. L’article de l’étude MOSAIC est en effet le
principal document scientifique disponible à l’époque pour ce
qui est de l’usage de l’oxaliplatine en situation adjuvante et il
insiste surtout sur la réversibilité des formes sévères de
neuropathie. »
L’expert a résumé comme suit son évaluation de la
problématique médicale :
« Monsieur A.________ a été traité pour son carcinome colique
selon les règles de l’art par une chimiothérapie adjuvante, qui
plus est, dans le cadre d’une étude clinique. L’enrôlement
dans une étude clinique est généralement considéré comme
un facteur de bon pronostic dans la mesure où les thérapeutes
adhérent à une norme contraignante, généralement admise au
sein de la communauté scientifique. Une telle étude, conduite
dans un service de bonne réputation d’un hôpital universitaire,
soumise au comité d’éthique de l’institution, est une garantie
de qualité.
-
22 -
Jusqu’au 21 décembre 2005 inclus, soit le 11
ème
cycle de
FOLFOX inclus, le traitement est conduit selon le protocole. En
ce qui concerne la 12
ème
dose d’oxaliplatine, la description
clinique laisse ouverte la discussion de savoir si le patient
souffrait d’une neuropathie de grade 2. Dans ce cas, la dose
aurait dû être réduite de 10 mg/m
2
, ce qui, sur l’ensemble de
12 cycles, aurait représenté une diminution de 1% de la dose
totale. Il n’est pas vraisemblable que cette diminution aurait
modifié le cours de la neuropathie.
Plusieurs facteurs entrent en jeu pour expliquer l’absence de
modification du traitement le 4 janvier 2006, tout
particulièrement le désir du patient de poursuivre jusqu’à son
terme un traitement qu’il a accepté avec grand courage, le
changement d’assistants entre les deux dernières
chimiothérapies, l’optimisme exagéré de la littérature
oncologique disponible à l’époque sur la réversibilité des
neuropathies. Cet optimisme explique aussi la relative
bénignité de la description du problème neurologique dans le
formulaire de consentement éclairé de l’étude AVANT. L’étude
MOSAIC, parue en juin 2004 dans un journal médical
prestigieux, représentait une avancée importante dans le
traitement du cancer du côlon, offrant la perspective d’éviter
des rechutes mortelles.
L’importance des neuropathies persistantes et peu réversibles
après oxaliplatine n’est apparue que récemment, soit après la
généralisation de son utilisation en situation adjuvante, c’est-
à-dire après 2004. Précédemment les seuls patients exposés à
l’oxaliplatine l’étaient en situation métastatique et ils
décédaient le plus souvent de leur maladie tumorale malgré le
bénéfice clinique significatif de cette molécule. Il est
impossible, en tout état de cause, d’affirmer que la réduction
ou l’omission de la dernière dose d’oxaliplatine auraient
changé la situation actuelle de M. A..
L’entretien avec Monsieur A. révèle que celui-ci
parvient à compenser largement son problème en
s’investissant au service des malades cancéreux et
d’adolescents en difficultés scolaires. Il consacre beaucoup de
temps à des lectures de haut niveau intellectuel. Le patient a
gardé sa confiance aux médecins du CPO (ndlr : F.________) qui
continuent de le suivre. Cliniquement, et sur ma seule
appréciation subjective, le patient, qui vit seul à domicile,
présente actuellement une neuropathie sensitive marquée, de
degré 2 sous traitement maximal, un problème dont souffrent
potentiellement 12% des patients avec carcinome colorectal
ayant reçu une chimiothérapie adjuvante à base d’oxaliplatine.
La firme V.SA, à laquelle le patient en veut tout
particulièrement, ne me paraît pas devoir être impliquée dans
le problème médical de Monsieur A. puisque celui-ci
n’a pas reçu la substance expérimentale de l’étude
(bevacizumab). S’il avait été traité hors protocole, il aurait
certainement reçu un traitement identique à celui qu’il a reçu
dans le protocole, avec les mêmes principes de modification
-
23 -
de dose. Il est dès lors peu probable que sa situation soit
aujourd’hui différente. Néanmoins la formulation du
consentement éclairé a été interprétée par le patient comme
la prise de responsabilité de V.SA pour tous les effets
secondaires liés à la chimiothérapie plutôt que, ce qui paraît
implicite, les effets secondaires inattendus attribuables à la
substance test. La neuropathie était prévisible, même si dans
son cas, sa sévérité et sa persistance à long terme sont
inhabituelles.
Les séquelles à long terme des chimiothérapies adjuvantes
sont un problème important, s’inscrivant dans le cadre plus
large des séquelles des traitements oncologiques. Il s’agit là,
dans une large mesure de la rançon du succès. »
19.Le 9 janvier 2013, l’expert a rendu un rapport complémentaire,
dans lequel il a relevé ce qui suit :
Réponse aux questions complémentaires de la partie
demanderesse
Question 1 : la dose totale d’oxaliplatine administrée avant le
21 décembre 2005 était-elle suffisante pour entraîner une
neuropathie irréversible, et avec quelle probabilité ?
On ne peut affirmer avec certitude que la situation de M.
A. serait différente aujourd’hui avec une dose
cumulative moindre. En effet, lors de la consultation du 21
décembre 2005, M. A.________ mentionne des symptômes de
neuropathie. Ceci atteste du développement d’une
neuropathie à cette date, attribuable aux 10 injections
précédentes. La cinétique du problème chez le patient
(progression importante des symptômes après la fin du
traitement) indique la vraisemblance du développement
ultérieur d’une neuropathie, même après 10 cycles. Il est
cependant impossible d’estimer rétrospectivement
l’importance hypothétique du problème neurologique, tant en
ce qui concerne son degré maximal que son éventuelle
réversibilité. Néanmoins, il est possible, mais non
démontrable, que la neuropathie aurait été moins importante
voire réversible. Cette appréciation repose sur la notion
communément admise que le degré de la neuropathie dépend
de la dose cumulative administrée.
Question 2.1 : Quel est l’état des connaissances quant à la
survenue des neuropathies à l’oxaliplatine en 2005?
La première description de l’utilisation en clinique humaine de
cette molécule date de 1990 et mentionne spécifiquement la
toxicité neurologique comme limitative (...). Néanmoins, à la
dose utilisée communément en clinique, la neuropathie est
encore aujourd’hui considérée comme largement réversible.
En 2005, l’un des meilleurs traités de pharmacologie clinique
(...) affirme que la toxicité cumulative est réversible dans la
plupart des cas, 80% dans les 4 à 6 mois. La 5
ème
édition
-
24 -
(2011) du traité de pharmacologie oncologique de Chabner et
Longo, Cancer Chemotherapy and Biotherapy, une référence
dans le domaine, mentionne également (page 316), que la
neuropathie tardive est généralement entièrement réversible
dans les mois suivant l’interruption du traitement.
Question 2.2 : Y avait-il lieu d’informer M. A.________ des
risques de toxicité irréversible lors de son inclusion dans le
protocole et lors des 2 dernières administrations du
médicament?
La réputation solidement établie de réversibilité de la
neuropathie toxique explique aisément que le risque à long
terme n’ait pas été mis en exergue.
Question 3 : Le formulaire de consentement éclairé de l’étude
AVANT tient-il suffisamment compte des mises en garde du
Compendium Suisse des Médicaments?
Je vous renvoie à ma réponse au point 159 dans l’expertise du
14 juin 2012 et à ma réponse au point précédent.
L’information était claire, mais laconique. Les médecins qui
suivaient M. A.________ ont prêté une grande attention à ses
symptômes neurologiques puisque leur description figure
explicitement dans les comptes rendus des consultations. La
perspective d’une neuropathie irréversible n’est pas au
premier plan des préoccupations pour les raisons évoquées
précédemment.
Question 4 : De quand date la reconnaissance d’un lien entre
l’oxaliplatine et une neuropathie irréversible?
L’étude de référence (...) mentionne explicitement des
neuropathies persistantes à 18 mois de la fin du traitement.
Dans leur discussion, les auteurs insistent sur le degré modéré
(1-2) des atteintes observées (22% des patients traités) et sur
la rareté des formes sévères persistantes (0.5% de degré 3).
L’optimisme relatif provient donc à mon avis du décalage entre
la démonstration de la réversibilité des formes les plus sévères
et le retentissement important sur la vie quotidienne des
atteintes de degré moindre. D’autre part, la neuropathie est un
phénomène subjectif, difficilement mesurable et dont
l’appréciation par le patient et son médecin est souvent
imprécise et divergente.
A cet égard, il faut insister sur le fait que l’importance du
problème n’est devenue apparente qu’avec l’augmentation du
nombre de patients exposés à la substance et qui survivent à
long terme En effet, l’oxaliplatine, jusqu’en 2004, n’était
administrée qu’à des patients au stade métastatique du
carcinome colique, soit une affection universellement fatale à
brève échéance. Avec l’utilisation de ce médicament dans le
traitement adjuvant, le nombre des patients exposés à la
substance survivant à long terme augmente de manière très
importante En août 2005, lorsque M. A.________ reçoit sa
chimiothérapie adjuvante, il n’y a que 14 mois écoulés depuis
-
25 -
la publication de référence. La possibilité d’une neuropathie
sévère persistant 7 ans plus tard n’est donc pas appréciable à
cette époque.
La première étude formelle du problème de l’atteinte
neurologique à long terme date de 2011 (...).
Question 5 : Intérêt du carbonate de calcium et du sulfate de
Magnésium dans la prévention de la neuropathie?
L’administration de sels de calcium et de magnésium visait la
prévention de la neuropathie et elle était systématique en
-
26 -
Lors de notre entretien téléphonique, le Professeur L.________ a
rappelé que M. A.________ continuait d’accorder sa confiance à
l’équipe du CPO. Il a rappelé que le patient avait eu tendance à
minimiser l’importance de ses symptômes en décembre 2012
(recte : 2005) dans l’enthousiasme de mener à son terme le
traitement adjuvant selon le protocole. »
20.Par courrier du 21 juin 2013, le Dr S.________ a répondu au
questionnaire que le Président lui avait soumis par avis du 11 juin 2013. Il
a indiqué en substance qu’il avait vu le patient à vingt-deux reprises entre
janvier 2006 et mars 2013, expliquant que la polyneuropathie qu’il avait
diagnostiquée chez le demandeur se traduisait par une composante
douloureuse permanente et une maladresse des mains, par exemple une
difficulté à boutonner sa chemise, sans aucune répercussion sur son
écriture, son aptitude à marcher ou à effectuer les autres activités de la
vie quotidienne. Le Dr S.________ a considéré que les anomalies sensitives,
après plus de sept ans, pouvaient être considérées comme irréversibles,
tandis que la composante douloureuse ainsi que les importantes
répercussions au niveau thymique étaient potentiellement réversibles. Il a
constaté que le demandeur supportait très mal les troubles sensitifs et
douloureux de ses quatre membres et présentait un état dépressif,
rappelant que le demandeur avait déjà été traité pour dépression avant
son cancer. Il a enfin relevé que les importantes répercussions psychiques
et les douleurs dont se plaignait le demandeur étaient inhabituelles.
21.Une audience s’est tenue le 16 juillet 2014 devant le Président
en présence du demandeur, assisté de son conseil, la défenderesse étant
représentée par le Dr L., médecin, et assistée de son conseil.
L. a été entendu en qualité de partie, au sens de l’art.
191 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272). Il a
expliqué que la notice d’information que le demandeur avait signée le 26
juillet 2005 était un document qui avait été revu préalablement par le
sponsor, à savoir le groupe pharmaceutique V.SA, puis par la
Commission cantonale d’éthique de la recherche sur l’être humain et enfin
par l’Institut Swissmedic qui en avait validé la rédaction et autorisé
l’étude. Le Dr L. a en outre relevé que le demandeur, malgré les
-
27 -
troubles qu’il ressentait en décembre 2005, avait été favorable à la
continuation du traitement afin d’améliorer ses chances de guérison.
22.L’audience de jugement s’est tenue le 29 août 2014 devant le
Tribunal civil en présence du demandeur, assisté de son conseil, la
défenderesse étant représentée par son conseil. Il a été procédé à
l’audition en qualité de témoins des Drs D., H., S.________
et W., ce dernier étant le médecin psychiatre qui suivait le
demandeur depuis le mois de mars 2012.
En particulier, le Dr D. a relevé que, s’agissant d’une
éventuelle interruption du traitement chimiothérapeutique, le patient ne
pouvait pas « être son propre contrôle », que le demandeur avait été traité
en accord avec les règles de bonne pratique clinique, et qu’il était
impossible de savoir si, sans la onzième dose de chimiothérapie, le
demandeur aurait rechuté. Il a expliqué que les nombreux changements
de médecins qui avaient ausculté le demandeur n’avaient pas joué de rôle
déterminant, dès lors que le diagnostic de neuropathie avait été posé. Il a
ajouté que, si le demandeur se présentait chez lui ce jour, il lui donnerait
le même traitement que celui prodigué par la défenderesse, en omettant
toutefois la dernière dose. Le Dr D.________ a par ailleurs expliqué qu’il y
avait probablement eu un excès d’optimisme quant à l’éventualité d’une
régression des douleurs neuropathiques. D’après lui, si l’on devait retenir
qu’il y avait eu une erreur, celle-ci ne portait pas sur une négligence de la
neuropathie, mais sur une mauvaise évaluation, laquelle était difficile dès
lors qu’elle reposait « sur des éléments subjectifs, mais également
affectifs puisque l’enthousiasme et l’optimisme p[ouvai]ent l’influencer ».
Interrogé à propos de la consultation du 21 décembre 2005 à
laquelle il était présent, le Dr H.________ a confirmé avoir à cette occasion
longuement discuté avec le demandeur de la neurotoxicité de
l’oxaliplatine. Selon lui, il a informé ce dernier de ce que les effets de la
neuropathie disparaîtraient au bout d’un certain temps. D’après lui, le
demandeur « ne qualifiait pas » pour une modification des dosages de la
chimiothérapie à ce moment-là.
-
28 -
Le Dr S.________ a affirmé qu’il n’avait rien à ajouter en
complément à ses réponses écrites du 21 juin 2013.
Quant au Dr W.________, il a relevé que l’état dépressif du
demandeur s’était amélioré en 2011 et qu’il était désormais stabilisé d’un
point de vue psychiatrique. Il a indiqué soumettre le demandeur à une
médication anti-dépressive qui avait des propriétés de modulation de la
perception de la douleur. Il a confirmé que le demandeur avait présenté,
par le passé, des troubles dépressifs, en particulier trois épisodes
dépressifs en 1994, 2001 et 2006. Sans pouvoir établir de causalité avec
précision, il a confirmé que les épisodes dépressifs étaient toujours
survenus dans des circonstances stressantes.
E n d r o i t :
1.L’appel est recevable contre les décisions finales de première
instance (art. 308 al. 1 let. a CPC [Code de procédure civile du 19
décembre 2008 ; RS 272]) au sens de l’art. 236 CPC, dans les causes
patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions
devant l’autorité précédente est supérieure à 10’000 fr. (art. 308 al. 2
CPC). L’appel, écrit et motivé, est introduit dans les trente jours à compter
de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure
de la motivation (art. 311 al. 1 CPC).
En l’espèce, formé en temps utile, par une partie qui y a un
intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision
finale de première instance portant sur des conclusions dont la valeur
litigieuse est supérieure à 10'000 fr., l’appel est recevable.
2.L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut
revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions
d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
-
29 -
doit le cas échéant appliquer le droit d’office conformément au principe
général de l’art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de
procédure civile, JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement l’appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance
(Tappy, op. cit., JT 2010 III 135).
3.a) L’appelant fonde son appel sur la spécificité du contrat
conclu avec l’intimée, qui contiendrait des clauses instaurant une
responsabilité pour le risque encouru, indépendamment de toute violation
des obligations contractuelles et de toute faute (« Je sais qu’une assurance
couvre les éventuels dommages qui résulteraient de la participation à
l’étude » ; « En cas de dommages subis dans le cadre de l’étude, vous
bénéficierez d’une compensation pleine et entière. En vue de couvrir ces
dommages, le promoteur a conclu une assurance. Votre médecin
entreprendra le cas échéant toutes les démarches nécessaires »). Ainsi,
pour l’appelante, l’intimée doit voir sa responsabilité engagée dans la
mesure où un dommage a été causé en lien de causalité avec la
participation à l’étude.
b/aa) Selon l’art. 19 de la loi fédérale relative à la recherche
sur l’être humain du 30 septembre 2011 (LRH ; RS 810.30, en vigueur
depuis le 1
er
janvier 2014), quiconque initie un projet de recherche sur des
personnes répond des dommages que celles-ci subissent en relation avec
le projet. Le Conseil fédéral peut fixer des exceptions à la responsabilité
civile (art. 19 al. 1 2
e
phr. LRH).
Dans son Message du 21 octobre 2009 (FF 2009 7259), le
Conseil fédéral a précisé que l’art. 19 al. 1 LRH instituait une
responsabilité causale stricte, dès lors que les projets de recherche
impliquant des êtres humains comportent des risques, notamment pour
l’intégrité physique de la personne concernée, que celle-ci participe par
principe gratuitement au projet de recherche et qu’elle prend, au moins
partiellement, des risques dans l’intérêt de tiers. Aux termes du Message,
il ne serait donc pas équitable, d’un point de vue éthique, que la personne
qui accepte, pour des motifs entièrement ou largement altruistes, de
-
30 -
s’exposer aux risques inhérents à un projet de recherche doive de surcroît
assumer elle-même les dommages qu’elle pourrait subir (FF 2009 7324).
Il apparaît ainsi que la LRH institue une responsabilité
objective aggravée ou responsabilité à raison du risque, qui est
indépendante de tout manque de diligence (sur la notion de responsabilité
objective aggravée, cf. Werro, La responsabilité civile, 2
e
éd., n. 29 p. 13).
Cette responsabilité plus sévère ne se justifie cependant que si
les activités réalisées dans le cadre de l’essai clinique sont susceptibles
d’engendrer un risque spécifique. Cela n’est donc pas le cas si l’activité en
question avait été entreprise en dehors de l’essai clinique, comme dans
l’hypothèse de l’administration d’un médicament autorisé dans le cadre
d’un traitement médical. Les dommages pouvant résulter de telles
activités doivent être évalués selon les règles de responsabilité habituelles
du droit privé ou public applicable (Rapport explicatif du 21 août 2013 sur
les ordonnances découlant de la loi relative à la recherche d’être humains,
Département fédéral de l’Intérieur, p. 20).
C’est ainsi que l’art. 10 al. 2 de l’ordonnance du 20 septembre
2013 sur les essais cliniques dans le cadre de la recherche sur l’être
humain (OClin ; RS 810.305, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2014) prévoit
la libération de la responsabilité liée à l’essai clinique au sens de l’art. 19
LRH notamment pour celui qui prouve que le dommage est imputable à
l’administration d’un médicament autorisé et utilisé conformément à
l’information professionnelle (let. a) ou à l’administration d’un médicament
autorisé, lorsque la directive dont l’élaboration obéit à des critères de
qualité reconnus internationalement en établit le caractère standard (let.
b). Est en outre libéré de la responsabilité au sens de l’art. 19 al. 1 LRH
celui qui prouve que le dommage ne dépasse pas l’ampleur qui est à
prévoir en fonction de l’état de la science et qu’un dommage équivalent
aurait également pu survenir si la personne lésée avait subi la thérapie
utilisée habituellement pour le traitement de sa maladie (art. 10 al. 2 let. a
OClin).
-
31 -
bb) Il est relevé qu’au moment des faits litigieux, les art. 19
LRH et 10 al. 2 OClin n’étaient pas en vigueur et ne trouvent donc pas
application en l’espèce.
c) L’art. 7 al. 1 de l’ordonnance du 17 octobre 2001 sur les
essais cliniques de produits thérapeutiques (aOClin, abrogée le 1
er
janvier
2014), applicable au moment des faits litigieux, disposait que le promoteur
devait répondre des dommages subis par un sujet de recherche dans le
cadre d’un essai clinique.
La nature de cette règle était disputée. Certains auteurs y
voyaient une règle de responsabilité causale (Kuhn/Poledna, Arztrecht in
der Praxis, 2
e
éd., p. 519), voire une règle instituant une responsabilité
pour acte licite (Landolt, Medizinalhaftung, Haftung und Versicherung
[HAVE] 2009 p. 332), alors que d’autres considéraient qu’une telle
responsabilité ne pouvait être instituée – à l’époque – par le droit fédéral,
encore moins par voie d’ordonnance (Piotet, Quelle obligation d’assurance
pour les essais cliniques de lege lata ?, in Medizinische Forschung-Haftung
und Versicherung, Zurich 2006, p. 87 ; Gattiker, Schaden und
Kompensation im Bereich der medizinischen Forschung, in Medizinische
Forschung-Haftung und Versicherung, op. cit., p. 52). En suivant cette
dernière conception, le sujet de la recherche s’en trouvait réduit à ne
pouvoir exercer que des prétentions en responsabilité civile, sauf
engagement spécifique de réparer tous les dommages (Piotet, loc. cit. ;
Gattiker, op. cit. p. 52). Un engagement selon lequel la personne
participant à l’étude bénéficiait d’une compensation pleine et entière en
cas de dommage devait se comprendre, selon le principe de la bonne foi,
comme la garantie d’une couverture de l’ensemble des conséquences
négatives de l’étude clinique (Gattiker, op. cit. p. 57).
Encore fallait-il toutefois que le dommage soit en relation de
causalité naturelle et adéquate avec l’étude clinique, la causalité
constituant en effet un facteur limitatif pour l’indemnisation (Gattiker, op.
cit. p. 66). En d’autres termes, la responsabilité plus sévère, qu’elle fût
considéré comme résultant directement de l’art. 7 al. 1 aOClin ou d’un
-
32 -
engagement contractuel, ne trouvait à s’appliquer que si elle pouvait être
effectivement imputée à l’activité de recherche. Des dommages qui se
seraient également produits selon toute vraisemblance en dehors de la
participation au projet de recherche étaient exclus de ce cadre (Gerber,
Regelung der Haftung und Schadensdeckung im Humanforschungsgesetz,
in Medizinische Forschung-Haftung und Versicherung, op. cit, p. 13). Ces
considérations rejoignaient les motifs de limitation de responsabilité
désormais expressément prévus par l’art. 10 al. 2 OClin.
d) En l’espèce, sous l’angle de la responsabilité contractuelle,
l’appelant ne pouvait considérer de bonne foi que l’intimée s’engageait, en
dérogation au régime ordinaire, à couvrir tout dommage du seul fait de sa
participation au projet de recherche et même si un traitement standard lui
était administré dans le cadre de ce projet. Une telle participation ne
justifie en effet pas par elle-même une responsabilité allant au-delà de la
responsabilité contractuelle ordinaire.
A cet égard, il ressort du dossier qu’en date du 23 juin 2005,
l’appelant a subi une hémicolectomie droite, à la suite d’une tumeur du
côlon de stade 3. Alors que, depuis 1994 au moins, un traitement
adjuvant, à savoir une chimiothérapie, était recommandé dans un tel cas,
l’objet de l’étude portait sur la question de savoir si ce traitement adjuvant
était susceptible de voir son efficacité augmenter par l’ajout d’un
anticorps dénommé « bévacizumab » au mélange « FOLFOX-4 », composé
notamment d’oxaliplatine. Or, l’anticorps « bévacizumab » n’a pas été
administré à l’appelant, dès lors qu’un tirage au sort, prévu par les
initiateurs de l’étude, avait placé celui-ci dans le groupe de patients
(groupe A) qui a reçu le traitement « ordinaire » comportant le mélange
« FOLFOX-4 », lequel était utilisé de manière généralisée depuis 2004. Il
s’ensuit que, même s’il n’avait pas participé à l’étude, l’appelant aurait
bénéficié selon toute vraisemblance d’un traitement identique à celui qui
lui a effectivement été administré.
Dans ces circonstances, à défaut d’une relation de causalité
entre la participation à l’étude et le dommage, la responsabilité de
-
33 -
l’intimée n’est pas engagée, le fait que le traitement à base de « FOLFOX-
4 » ait été fourni gratuitement par les organisateurs de l’étude étant au
demeurant sans lien avec la question de la causalité.
On constate au surplus qu’il en serait allé de même en
application du régime légal actuellement en vigueur, étant donné que la
responsabilité de l’intimée aurait été exclue en vertu de l’art. 10 al. 2 let. a
OClin.
En conséquence, dès lors qu’elle a au demeurant satisfait,
pour les raisons invoquées par les premiers juges, tant à son devoir
d’information qu’au respect des règles de l’art, l’intimée n’a pas à
répondre des dommages invoqués par l’appelant.
4.Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté selon le mode
procédural de l’art. 312 al. 1 CPC et le jugement entrepris confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'671 fr.
(art. 62 al. 1 [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils, RSV
270.11.5]), seront mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art. 106 al.
1 CPC).
Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens de deuxième instance,
l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer.
Par ces motifs,
la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal
p r o n o n c e :
I. L’appel est rejeté.
II. Le jugement est confirmé.
-
34 -
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'671 fr.
(mille six cent septante et un francs), sont mis à la charge de
l’appelant A..
IV. L’arrêt motivé est exécutoire.
Le président : Le greffier :
Du 6 juillet 2015
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies, à :
-Me Joël Crettaz (pour A.)
-Me Christian Bettex (pour la K., anciennement F.)
La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est de
67’100 fr. 20.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
-
35 -
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, au :
-Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne
Le greffier :
