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TRIBUNAL CANTONAL
ACH 121/13 - 100/2014
ZQ13.035539
C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Présidence de MmeD I F E R R O D E M I E R R E
Juges:MmesRöthenbacher et Berberat
Greffière:MmeBarman Ionta
Cause pendante entre :
T., succursale de B. SA, à [...], recourante, représentée par
Me Jean-Christophe Diserens, avocat à Lausanne,
et
SERVICE DE L’EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne,
intimé.
Art. 31 al. 1, 32 al. 1 let. a, 33 al. 1 let. a LACI
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E n f a i t :
A.Le 29 avril 2013, l’entreprise T., succursale de
B. SA avec pour but social la fabrication, le montage et le
commerce de fenêtres, portes et tous autres produits et articles liés, a
requis du Service de l’emploi du canton de Vaud l’introduction de mesures
de réduction de l’horaire de travail. Dans le préavis de réduction de
l’horaire de travail, sous la rubrique relative à l’état du personnel,
T.________ a indiqué que parmi les vingt-deux personnes liées à
l’entreprise par un contrat de travail de durée indéterminée, quatorze
personnes étaient touchées par la réduction de l’horaire de travail, pour
une durée probable du 6 mai 2013 au 19 août 2013. En annexe au
préavis, l’entreprise T.________ a précisé, s’agissant des motifs de
réduction de l’horaire de travail, que la concurrence des firmes des pays
de l’Europe de l’Est, la forte baisse du marché de la rénovation à la suite
de la diminution importante des subventions fédérales et cantonales et
l’hiver rigoureux retardant l’exécution de certains travaux avaient
fortement diminué son carnet de commandes. Elle indiquait avoir mis en
place certaines mesures (augmentation de la capacité commerciale,
investissement d’une nouvelle gamme de produit, communication sur
l’origine suisse de ses produits, certification Minergie avec contrôle qualité
production, développement du réseau B.________ SA, augmentation des
coûts marketing) et pouvoir reconstituer son carnet de commandes dans
un délai de trois à quatre mois, eu égard à l’effort consenti sur la réduction
de sa marge brute et sur le développement commercial.
Par décision du 6 mai 2013, le Service de l’emploi, Instance
juridique chômage, s’est opposé au versement de l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail. Il relevait que la variation du taux
d’occupation due à une situation concurrentielle tendue ne revêtait pas un
caractère exceptionnel ou extraordinaire, de même que la diminution
importante des subventions, susceptible de toucher l’intégralité des
acteurs du marché et dont il fallait tenir compte dans la stratégie
d’entreprise. Quant à l’ajournement des travaux en raison de l’hiver
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rigoureux, il ne s’agissait pas d’un motif pouvant être considéré comme
une circonstance exceptionnelle.
Le 5 juin 2013, l’entreprise T.________ a formé opposition
contre cette décision, faisant valoir que l’importante perte de travail ne
pouvait être attribuée aux risques normaux d’exploitation. Elle alléguait
notamment avoir été confrontée en février et mars 2013 à une perte de
travail de plus de 50% par rapport à la même période l’an passé et avoir
estimé une diminution du chiffre d’affaires de 47.48% en juin 2013.
Par décision sur opposition du 18 juin 2013, le Service de
l’emploi a rejeté l’opposition. Il a retenu que les conséquences de la
diminution des subventions suisses et de l’augmentation des subventions
à l’étranger touchaient l’ensemble des acteurs économiques évoluant
dans le domaine de la construction en Suisse, de sorte que la situation de
l’entreprise T.________ ne pouvait être considérée comme étant un cas
particulier justifiant l’intervention de l’assurance-chômage. Par ailleurs, les
entreprises se devaient de tenir compte, dans leur stratégie, de
l’éventualité que des subventions étatiques puissent être supprimées par
les pouvoirs publiques et octroyées à l’étranger pour les entreprises
manufacturant des produits de même genre, ceci afin d’éviter d’émarger à
l’assurance-chômage en raison de circonstances faisant partie des risques
normaux d’exploitation.
B.Le 16 août 2013, l’entreprise T.________ a interjeté un recours
auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Elle
conclut principalement à la réforme de la décision sur opposition du 18
juin 2013 dans le sens de l’admission de la demande tendant au
versement de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail du 6
mai 2013 au 19 août 2013, subsidiairement à son annulation et au renvoi
de la cause à l’intimé pour nouvelle décision. En substance, elle fait valoir
que les circonstances exceptionnelles et extraordinaires évoquées (la
baisse des subventions en Suisse, l’augmentation des subventions
européennes pour certains pays dans un contexte de situation
concurrentielle déjà tendue en raison de la crise et de la cherté du franc
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suisse, ainsi que les conditions climatiques du printemps 2013), leur
cumul, leur conjonction et leur simultanéité ont conduit à une chute
drastique des commandes. Elle soutient que la situation rencontrée est
temporaire, sans précédent et totalement inhabituelle, tant en
comparaison du passé qu’en perspective de la reprise prévue des activités
en fin d’année, et que les efforts consentis pour la période en cause n’ont
pas permis d’absorber de pareilles diminutions. Elle argue ainsi que les
pertes de travail qu’elle a subies et subit depuis le mois de mai ne
surviennent pas périodiquement et ne pouvaient pas faire l’objet de
calculs prévisionnels. Elle fait en outre grief à l’intimé de ne retenir que le
fait que sa situation ne constituerait pas un cas particulier, sans examiner
l’ensemble des critères pertinents ni le cumul des différents facteurs
survenus, et passant outre la question des conditions météorologiques.
Elle rappelle par ailleurs avoir pris des mesures pour diminuer l’impact de
la chute des commandes, particulièrement en consentant à des réductions
de ses marges. Finalement, elle relève qu’outre la perte de travail à
prendre en considération, les autres conditions fondant le droit à une
indemnité pour réduction de l’horaire de travail sont réalisées en l’espèce.
Par réponse du 18 septembre 2013, le Service de l’emploi a
conclu au maintien de la décision sur opposition. Il expose notamment que
si l’hiver 2012-2013 a été long, on ne peut en aucun cas considérer qu’il
s’agit de conditions météorologiques exceptionnelles qui justifieraient
l’intervention de l’assurance-chômage par le biais de la réduction de
l’horaire de travail. Par ailleurs, si la recourante a pu être affectée par des
retards durant l’hiver, elle ne peut avoir que plus de travail l’été suivant,
alors qu’elle requiert des indemnités pour les mois de mai à août 2013.
Les parties ont maintenu leur position dans leurs écritures
subséquentes.
E n d r o i t :
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1.a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1)
s'appliquent aux contestations relevant de l'assurance-chômage (art. 1
LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et
l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition
et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont
sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances
compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l'autorité qui a
rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI ; art. 128 al. 2 OACI
[ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours
suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
L'employeur a qualité pour recourir contre une décision de
refus d'octroi de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
(ATF 111 V 387 consid. 1c ; Boris Rubin, Assurance-chômage, 2
e
édition,
Zurich 2006, ch. 6.1.13.1, p. 523 ; Thomas Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in : Ulrich Meyer, Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2
e
édition, Bâle 2007, n. 455,
p. 2313 ; cf. aussi consid. 3 infra).
En l'espèce, interjeté en temps utile auprès du tribunal
compétent et respectant pour le surplus les autres conditions de forme
prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est
recevable.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative ; RSV 173.36) s'applique aux recours et
contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales
(art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
Au vu du nombre de travailleurs concernés par la demande de
réduction de l’horaire de travail et la période considérée, la valeur
litigieuse est susceptible de dépasser 30'000 francs. Il s'ensuit que la
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cause relève de la compétence de la Cour des assurances sociales dans
une composition ordinaire de trois juges, et non du juge unique (art. 94 al.
1 let. a et al. 4 LPA-VD).
2.En l’espèce, est litigieuse la question de l’octroi de l’indemnité
en cas de réduction de l’horaire de travail en faveur de quatorze employés
de la recourante pour la période du 6 mai au 19 août 2013.
3.Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou
l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail aux conditions posées par l'art. 31 al. 1 LACI. Si le droit à
l'indemnité appartient selon l’art. 31 LACI au travailleur, l'exercice de ce
droit incombe selon l’art. 38 LACI à l'employeur (Rubin, op. cit., ch.
6.1.13.1, p. 523). L'employeur est en outre tenu, selon l'art. 37 let. a LACI,
d'avancer l'indemnité – qui s'élève à 80% de la perte de gain prise en
considération (art. 34 al. 1 LACI) – et de la verser aux travailleurs le jour de
paie habituel ; cette avance sera remboursée par la caisse de chômage si
le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail est
reconnu, l'employeur faisant valoir auprès de la caisse de chômage
l'ensemble des prétentions à l'indemnité pour les travailleurs de son
entreprise (art. 38 et 39 al. 2 LACI ; Rubin, op. cit., ch. 6.1.14.1, p. 524).
Selon l'art. 36 al. 1 LACI, lorsqu'un employeur a l'intention de
prétendre à l'indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d'en
aviser par écrit l'autorité cantonale dix jours au moins avant le début de la
réduction de l'horaire de travail. Lorsque l'autorité cantonale estime
qu'une ou plusieurs conditions dont dépend le droit à l'indemnité ne sont
pas remplies, elle s'oppose par décision au versement de l'indemnité ;
dans chaque cas, elle en informe l'employeur et la caisse de chômage qu'il
a désignée (art. 36 al. 4 LACI).
4.a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée
normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres
conditions, la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le
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congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de l'horaire de travail est
vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra
de maintenir les emplois en question (let. d).
La perte de travail n'est prise en considération que si elle est
due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (art. 32 al. 1 let. a
LACI), et si elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures
normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (art. 32 al. 1
let. b LACI). Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en
considération des pertes de travail consécutives à des mesures prises par
les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions
météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à
l’employeur (art. 32 al. 3, 1
ère
phrase, LACI). La clause des rigueurs
particulières vise tout d'abord les états de fait – par exemple les
dommages causés par les forces de la nature – qui ne sont pas
directement dus à des facteurs d'ordre économique, mais qui entravent
considérablement ou empêchent l'activité économique. Il s'agit, d'une
part, d'événements dus à des circonstances exceptionnelles, c'est-à-dire
qui dépassent le cadre du risque normal d'exploitation. D'autre part, la
clause des rigueurs particulières englobe, outre les pertes de clientèle
dues aux conditions météorologiques, des situations où les pertes de
travail qui sont en règle générale habituelles dans la branche ou
l'entreprise sont néanmoins couvertes par l'indemnité en cas de réduction
de l'horaire de travail parce que leur durée et leur ampleur sont
exceptionnelles (Secrétariat d’Etat à l’économie [SECO], Bulletin LACI RHT,
janvier 2014, C8).
b) La LACI ne précise pas la notion de « facteurs d'ordre
économique ». La jurisprudence lui donne une interprétation très large qui
englobe tant les raisons conjoncturelles que les raisons structurelles à
l'origine d'une baisse du carnet de commandes et du chiffre d'affaires
(SECO, Bulletin LACI RHT, C2). Le Tribunal fédéral refuse de procéder à
une distinction claire entre les facteurs conjoncturels et les facteurs
structurels. Pour le reste, il procède à une interprétation large du terme
« ordre économique » ; font partie des facteurs d’ordre économique
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notamment les baisses de commande d’un produit que l’employeur vend
habituellement (ATF 128 V 305 consid. 3a, Nussbaumer, op. cit., n. 477, p.
2321). Cependant, même quand la perte de travail satisfait à ces critères,
elle n'est pas prise en considération, notamment lorsqu'elle est due à des
circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que
l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI ; TFA C 173/03 du 23
septembre 2003 consid. 2), lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la
profession ou l'entreprise, ou qu'elle est causée par des fluctuations
saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LACI). Le but de cette dernière
exception est, avant tout, d'exclure l'indemnisation des réductions de
l'horaire de travail qui se répètent régulièrement (ATF 121 V 371 consid.
2a, 119 V 357 consid. 1a et les références citées).
Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des
risques normaux d'exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les
pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de
la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire
l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de
toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques
d'exploitation généralement assumés par une entreprise ; ce n'est que
lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire
qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être
tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce
risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier,
compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de
l'exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; SVR 2003 ALV n° 9 p.
27, consid. 5 ; TFA du 10 mars 1994 in : DTA 1995 n° 20 p. 117 ss consid.
1b ; TFA C 173/03 du 23 septembre 2003 consid. 2 ; voir aussi
Nussbaumer, op. cit., n. 483 p. 2323).
De manière générale, la jurisprudence considère que des
variations dues au taux d'occupation dans une entreprise en raison d'une
situation concurrentielle tendue sont susceptibles de toucher chaque
employeur d'une même branche économique et sont donc inhérentes à de
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tels risques (TFA C 113/00 du 13 septembre 2000 consid. 1 ; TFA du 20
janvier 1998, in : DTA 1998 n° 50 p. 290 consid. 1 et les références
citées). Constitue notamment un risque normal d’exploitation la baisse du
carnet de commandes consécutive à la création de nouvelles entreprises
travaillant à meilleur marché. Constituent également des risques normaux
d’exploitation des mesures introduites à l’étranger pour protéger les
entreprises indigènes de la concurrence étrangère, dont celle des
entreprises suisses. Une entreprise doit être consciente du fait qu’elle
court un tel risque et doit en tenir compte dans sa stratégie de gestion
d’entreprise (Rubin, op. cit., n. 6.1.8.2, p. 507).
L'expérience prouve que des fluctuations du carnet de
commandes sont absolument habituelles dans les entreprises de
construction, tant en hiver que pendant les autres saisons (DTA 1999 n°
10 p. 51 consid. 4a). En outre, dans une situation conjoncturelle difficile
pour les finances publiques, on ne saurait tenir le report de délais
d'ouvertures de chantiers par des collectivités publiques pour des
circonstances exceptionnelles. Les pertes de travail qui peuvent en
découler doivent donc être considérées comme des circonstances
inhérentes aux risques normaux d'exploitation d'une entreprise de
construction (TFA C 316/96 du 18 mars 1997 ; TFA C 113/00 du 13
septembre 2000 consid. 1). Par ailleurs, les entreprises tributaires de
l’avancement des travaux d’autres entreprises sont par nature exposées à
subir des pertes de travail. Il est par exemple usuel qu’en cas de retard
dans les travaux de gros œuvre, les entreprises du second œuvre
subissent à leur tour un retard. De telles circonstances constituent dès lors
des risques normaux d’exploitation (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève 2014, n. 16 ad. art. 33 LACI et la
jurisprudence citée).
Les pertes de travail directement dues aux intempéries ne
donnent pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail
car elles ne sont pas dues à des motifs économiques (TFA C 62/02 du 7
août 2002). Elles peuvent justifier le versement de l’indemnité en cas
d’intempéries, pour autant toutefois que l’entreprise fasse partie de l’une
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des branches ayant droit à cette prestation (art. 65 OACI) et que la perte
de travail soit due directement au mauvais temps. L’art. 51a OACI prévoit
toutefois la prise en considération d’une perte de travail lorsqu’elle est
imputable à des conditions météorologiques, étant précisé que la perte de
travail causée par des pertes de clientèle imputables aux conditions
météorologiques – comme le manque de neige dans les régions de sports
d’hiver – est prise en considération uniquement si elle est due à des
conditions météorologiques exceptionnelles qui immobilisent l'entreprise
ou restreignent considérablement son activité (SECO, Bulletin LACI RHT,
C15a).
c) La perte de travail doit être limitée dans le temps pour être
indemnisable, l’idée étant d’aider temporairement des entreprises viables
à surmonter des difficultés passagères imprévisibles. L’examen du
caractère temporaire de la réduction de l'horaire de travail doit être fait de
manière prospective, c’est-à-dire en se plaçant au moment où l’indemnité
est demandée. Selon la jurisprudence, tant qu’il n’existe pas de faits ou
d’éléments concrets qui indiquent le contraire, on doit présumer que la
réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que
des emplois pourront être maintenus (ATF 121 V 373 consid. 2a, 111 V
384 consid. 2b ; cf. TFA C 292/03 du 2 novembre 2004 consid. 3.1).
Différents éléments entrent en ligne de compte pour juger du caractère
provisoire de la réduction de l'horaire de travail ; on prendra en
considération l’ensemble des circonstances, à savoir notamment la
rentabilité et les liquidités de l’entreprise, le carnet et les perspectives de
commandes ainsi que la situation concurrentielle. Il conviendra également
de tenir compte du fait qu’une entreprise a d’ores et déjà bénéficié de
manière répétée de l’indemnité. Ce dernier critère ne permet toutefois pas
à lui seul de renverser la présomption jurisprudentielle susmentionnée
(TFA C 292/03 du 2 novembre 2004 consid. 3.1 et les références).
5.En l’espèce, la recourante est d’avis qu’elle a rempli les
conditions qui lui permettent de pouvoir bénéficier des mesures de
réduction de l’horaire de travail, selon les art. 31 ss LACI, pour la période
du 6 mai au 19 août 2013. Pour sa part, l’intimé estime que les pertes de
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travail subies par l’entreprise recourante doivent être considérées comme
habituelles et ne résultent de ce fait pas de circonstances exceptionnelles
ou extraordinaires.
a) La recourante justifie sa perte de travail par la concurrence
accrue des pays de l’Europe de l’Est, la baisse des subventions étatiques
et les conditions météorologiques difficiles. Ces éléments ne constituent
cependant pas un phénomène extraordinaire.
La concurrence grandissante dans le secteur concerné, la
pression sur les prix touchent toutes les entreprises de la branche du
pays, qui doivent inclure dans leurs calculs prévisionnels la diminution des
commandes en relation avec les coûts plus élevés de production et l’essor
des entreprises étrangères concurrentes. En outre, les entreprises doivent
s’attendre à des baisses de subventions fédérales et/ou cantonales, à des
mesures prises par les pouvoirs publics susceptibles de se répercuter
négativement sur leur carnet de commandes, comme à des mesures
introduites à l’étranger pour protéger les entreprises indigènes de la
concurrence étrangère. La baisse générale des commandes dans le
marché en question (marché de l’immobilier, particulièrement de la
rénovation) se répercute de facto sur l’activité de la recourante, laquelle
ne prétend au demeurant pas qu’elle serait touchée plus durement qu’une
autre entreprise de la même branche. La réduction de l’horaire de travail
due à une situation concurrentielle tendue et à la diminution de
subventions étatiques est susceptible de toucher l’intégralité des acteurs
du marché et fait partie des risques normaux d’exploitation (cf. consid. 4b
supra ; également SECO, Bulletin LACI RHT, D6).
Par ailleurs, à l’examen de la période concernée, on constate,
à l’instar de l’intimé, que les conditions météorologiques de l’hiver
2012/2013 ne sauraient justifier la perte de travail des mois de mai à août
