Composition : MmeC A R L S S O N , vice-présidente
M.Hack et Mme Rouleau, juges
Greffier :M.Steinmann
Cause pendante entre :
B.________
(Me L. Tirelli)
et
Q.________SA(Me P.-D. Schupp)
b) L’art. 3 des Directives de l’Association suisse des banquiers
du
22 janvier 1997, intitulées « Règles de conduite pour les négociants en
valeurs mobilières applicables à l’exécution d’opérations sur titres »,
prévoit notamment ce qui suit concernant le devoir d’information des
négociants en valeurs mobilières :
« (...)
1
Le devoir d’information du négociant doit être rempli en fonction de
l’expérience des clients et de leurs connaissances dans les domaines
concernés.
2
Le négociant peut en principe admettre que chaque client connaît
les risques habituellement liés à l’achat, à la vente et à la détention
de valeurs mobilières. En font partie en particulier les risques de
solvabilité et de cours des actions, des obligations et des parts de
fonds de placement.
3
Le devoir d’information porte sur la structure de risque propre à
certains types de transactions, et non sur les risques spécifiques de
transactions particulières.
Le 3 mars 2003, la défenderesse, sous la signature
d’U.________, a adressé la télécopie suivante à l’administratrice officielle :
« Concerne : [...]
Maître,
En référence à votre visite dans notre établissement le jeudi 27
février 2003 et suite à votre demande concernant la performance et
la gestion du compte susmentionné, j’ai essayé de vous contacter, à
diverses reprises, mais sans succès.
Je reste volontiers à votre entière disposition pour répondre à vos
questions et vous remercie de bien vouloir me rappeler afin que
nous puissions fixer un rendez-vous.
Dans cette attente, (...) »
Le 16 mai 2006, le demandeur a saisi l’Ombudsman des
banques suisses, requérant que celui-ci intervienne en qualité de
(...) »
La défenderesse a répondu par courrier du 25 novembre 2008,
en indiquant que la correspondance relative au compte n° [...] avait été
adressée au domicile du demandeur jusqu’à ce que l’administrateur
officiel requière, le
16 octobre 2001, que le courrier lui soit adressé. La défenderesse a en
outre affirmé que toutes les opérations avaient été effectuées par le
compte
n° [...]. Elle n’a pas joint à son courrier de rapport de son réviseur externe,
ni d’instructions écrites du mandant ou de notes téléphoniques relatives à
de telles instructions.
Il n’est pas établi que le demandeur aurait reçu un relevé de
compte au domicile indiqué à la défenderesse.
5.La défenderesse a perçu des commissions pour les opérations
effectuées sur le compte n° [...]. Les commissions de courtage prélevées
par la banque pour les opérations effectuées entre le 3 décembre 1999 et
le 14 juin 2004 se sont élevées à 118'581 fr. 35. Dans un tableau
récapitulatif du 6 juillet 2009, la défenderesse a en particulier indiqué
avoir débité du compte n° [...] 18'685 fr. 34 au titre de commissions sur
placements fiduciaires, 86'588 fr. 83 au titre de commissions de courtage
sur les bourses suisse, américaine et européenne et 13'306 fr. 80 à titre
de droits de garde et commissions administratives.
6.a) En cours d’instruction, une expertise comptable a été
ordonnée et confiée à Claude Heri, expert-comptable auprès de la
fiduciaire Berney &
Associés SA, à Lausanne, qui a déposé son rapport le 31 mars 2011.
Résultat de vente- 9'463,95 CHF
Titres [...]
Date d’achat29.05.2001
17.03.2003
Quantité achetée200
Prix d’achat47'678,08 CHF
Date de vente20.03.2003
Quantité vendue100
Prix de vente11'111,30 CHF
Résultat de vente- 12'727,74 CHF
Titres [...]
Date d’achat21.05.1999
Quantité achetée62’000
Prix d’achat62'962,27 EUR
Date de vente10.10.2001
Quantité vendue62’000
Prix de vente62'598,33 EUR
Résultat de vente- 11'688,01 USD
Titres [...]
Dates d’achat04.05.2000
09.05.2000
02.06.2000
19.06.2000
Quantité achetée1’122
Prix d’achat47'270,74 USD
Date de vente19.06.2002
Quantité vendue1’122
Prix de vente10'946,33 USD
Résultat de vente- 36'324,41 USD
Titres [...]
Date d’achat16.04.1998
Quantité achetée500
Prix d’achat25'753,03 USD
Date de vente14.06.2002
Quantité vendue500
Prix de vente1'068,82 USD
E n d r o i t :
I.Le demandeur met en cause la responsabilité de la banque
défenderesse pour avoir prétendument géré sans mandat les avoirs du
compte de feu H.________ et avoir de surcroît pratiqué une gestion
hautement spéculative entre le jour du décès de celui-ci et la date à
laquelle lui-même a pu disposer de ces avoirs. Il fait valoir que la
défenderesse a violé ses devoirs d’information, de diligence et de loyauté
et réclame la réparation d’un prétendu dommage, qu’il calcule comme
étant la différence entre le montant qui lui a été versé le 14 juin 2004 et
celui qui se serait trouvé à cette date sur le compte si, au jour du décès de
son père, la défenderesse avait vendu toutes les positions, converti tous
les avoirs en francs suisses et placé le tout sur un compte fiduciaire.
La défenderesse invoque, pour sa part, l’existence d’un
mandat de gestion tacite que lui auraient donné les administrateurs
officiels de la succession de H.________ et la ratification par ces derniers
des actes de gestion. Elle nie toute violation de ses obligations
contractuelles dans la gestion du compte et conclut à libération. Elle
conteste, en outre, que le demandeur aurait rapporté la preuve d’un
quelconque dommage.
II.A titre préliminaire, il convient de préciser le droit de
procédure applicable au présent jugement.
janvier 2011 afin de régler la procédure applicable devant les juridictions
cantonales, notamment aux affaires civiles contentieuses (art. 1 let. a
CPC, Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272). L'art. 404
al. 1 CPC dispose que les procédures en cours à l'entrée en vigueur de la
présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture
de l'instance. Cette règle vaut pour toutes les procédures en cours, quelle
que soit leur nature (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de
l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, publié in JdT 2010 III
11, p. 19).
Aux termes de l'art. 166 du CDPJ (Code de droit privé judiciaire
vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02), les règles de compétences
matérielles applicables avant l'entrée en vigueur de la présente loi
demeurent applicables aux causes pendantes devant les autorités civiles
ou administratives (Tappy, op. cit., p. 14).
b) En l'espèce, la demande a été déposée le 20 avril 2009, soit
avant l'entrée en vigueur du CPC. L'instance a donc été ouverte sous
l'empire du CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre
1966; RSV 270.11) et n'est pas close à ce jour. Il convient dès lors
d'appliquer le CPC-VD à la présente cause, dans sa version au 31
décembre 2010. Les dispositions de la loi d'organisation judiciaire du 12
décembre 1979 (LOJV; RSV 173.01) dans leur teneur en vigueur au
31 décembre 2010, sont également applicables.
III. a) Selon la jurisprudence, un élément d'extranéité existe
lorsque le domicile ou le siège de l'une des parties n'est pas en Suisse
(ATF 134 III 475 consid. 4, JdT 2008 I 239). En l’espèce, le présent litige est
de nature internationale, dès lors que le demandeur est domicilié en
Israël. Se posent ainsi les questions de la compétence internationale de la
cour de céans et du droit de fond applicable.
-
26 -
b) Selon l’art. 1 al. 1 LDIP (loi fédérale sur le droit international
privé du 18 décembre 1987; RS 291), cette loi régit, en matière
internationale, la compétence des autorités judiciaires ou administratives
suisses (a), le droit applicable (b), les conditions de la reconnaissance et
de l’exécution des décisions étrangères (c), la faillite et le concordat (d),
l’arbitrage (e). L'art. 1 al. 2 LDIP réserve l’existence d’éventuels traités
internationaux.
En l’espèce, la Suisse et Israël n’ont pas conclu de convention
internationale en matière de compétence et de droit applicable. La
question est dès lors régie par la LDIP.
c) Selon l’art. 5 al. 1 LDIP, en matière patrimoniale, les parties
peuvent convenir du tribunal appelé à trancher un différend né ou à naître
à l’occasion d’un rapport de droit déterminé. La convention peut être
passée par écrit, télégramme, télex, télécopieur ou tout autre moyen de
communication qui permet d’en établir la preuve par un texte. Sauf
stipulation contraire, l’élection de for est exclusive.
En l’espèce, le demandeur se prévaut de sa qualité d’héritier
de feu H.________, dont il a acquis tous les droits et obligations (art. 560 CC
[Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210]), et du contrat du 3 juin
1991 qui liait le défunt à la défenderesse, lequel prévoyait à son article 20
un for exclusif à Lausanne. La Cour civile du Tribunal cantonal est dès lors
compétente pour connaître du présent litige en vertu de cette clause
d’élection de for et de
l’art. 74 al. 2 LOJV dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010,
la valeur litigieuse étant supérieure à 100'000 francs. Au demeurant, la
compétence de la cour de céans est également donnée sur la base de
l’art. 6 LDIP, la défenderesse ayant procédé au fond sans faire de réserve.
d) Selon l’art. 116 al. 1 LDIP, le contrat est régi par le droit
choisi par les parties. A défaut d’élection de droit, l’art. 117 LDIP prévoit
que le contrat est régi par le droit de l’Etat avec lequel il présente les liens
les plus étroits (al. 1). Ces liens sont réputés exister avec l’Etat dans lequel
-
27 -
la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence
habituelle ou, si le contrat est conclu dans l’exercice d’une activité
professionnelle ou commerciale, son établissement (al. 2). La prestation
de service dans le mandat, le contrat d'entreprise et les autres contrats de
prestation de service est considérée comme caractéristique (al. 3). Il en va
de même de la prestation du gérant en matière de gestion d’affaires au
sens des art. 419ss CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30
mars 1911 [Code des obligations]; RS 220). En conséquence, la gestion
d’affaires est en principe soumise au droit de l’Etat de la résidence
habituelle ou de l’établissement du gérant (ATF 112 II 450,
JdT 1987 I 91). S’agissant des relations découlant d’un compte/dépôt entre
une banque qui a son siège en Suisse et un client domicilié à l’étranger, la
jurisprudence a précisé que le droit suisse s’applique, en l’absence
d’élection de droit, en vertu de l’art. 117 LDIP (ATF 133 III 37, consid. 1).
En l’espèce, la défenderesse, qui a fourni la prestation
caractéristique en gérant le compte litigieux, a son siège en Suisse. Par
conséquent le droit suisse est applicable en vertu de l’art. 117 LDIP.
IV.a) Les rapports entre la banque et ses clients s’organisent
autour du ou des contrats bancaires ouverts selon les besoins du client et
les opérations qu’il entend effectuer. Il n’existe pas de contrat bancaire
général (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2
e
éd., nn. 31-33, pp. 330-331).
Le client d’une banque qui souhaite procéder à des
placements dispose globalement de trois constructions juridiques : le
simple dépôt bancaire ou relation de compte/dépôt, le conseil en
placement et le contrat de gestion de fortune
(TF 4A_444/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.2; ATF 133 III 97 consid.
7.1,
JdT 2008 I 84).
Dans la relation de compte/dépôt, la banque n’agit en principe
que sur ordre du client. Dans une telle situation, la banque n’assume pas
-
28 -
un devoir général d’information. En principe, elle ne doit renseigner son
client que si celui-ci le demande. Il n’y a devoir d’information d’office que
dans des situations exceptionnelles, soit lorsque la banque, en faisant
preuve de l’attention requise, a reconnu ou aurait dû reconnaître que le
client n’a pas identifié un danger lié au placement, ou lorsqu’un rapport
particulier de confiance s’est développé dans le cadre d’une relation
d’affaires durable entre le client et la banque, en vertu duquel le premier
peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en
garde même s'il ne formule pas de demande dans ce sens (TF
4A_450/2010 du
21 décembre 2010 consid. 5.2.1; TF 4A_189/2007 du 31 juillet 2007
consid. 2.3).
Dans le contrat de conseil en placement, le client décide lui-
même des opérations à effectuer, après avoir obtenu renseignements et
conseils auprès de la banque. Ce pouvoir décisionnel du client constitue le
principal critère de distinction par rapport au contrat de gestion de fortune
(TF 4A_444/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.2; TF 4A_525/2011 du 3
février 2012 consid. 3.1; TF 4A 168/2008 du
11 juin 2008 consid. 2.1).
Dans le contrat de gestion de fortune, le gérant, qui s’oblige à
gérer dans les termes de la convention tout ou partie de la fortune du
mandant, détermine lui-même les opérations boursières à effectuer, dans
les limites fixées par le client (TF 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.1
et les références citées).
Dans les deux relations qui précèdent, la banque assume des
devoirs de renseignement, de conseil et d’avertissement qui relèvent du
contrat de mandat (TF 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.3, SJ 2009 I
13; TF 4A_624/2012 du
13 avril 2013 consid. 2.1; TF 4A_380/2010 du 16 décembre 2010 consid.
2.1;
ATF 132 III 460 consid. 4.1). L’étendue de ces devoirs varie selon que les
parties sont liées par un contrat de conseil en placement ou un mandat de
-
29 -
gestion, ce dernier étant plus contraignant pour la banque (TF
4A_444/2012 du
10 décembre 2012 consid. 3.2 et les arrêts cités).
La conclusion de ces contrats n’est pas soumise à une forme
particulière. En matière de gestion de fortune, l’Association suisse des
banquiers
(ci-après : ASB) a certes édicté des directives qui exigent la forme écrite
(art. 2 des Directives de l’ASB). Les Directives de l’ASB n’ont toutefois pas
valeur de loi. Elles représentent des règles de comportement et ne
déploient aucun effet sur la relation de base, de droit civil, qui lie le client
à la banque et qui est soumise aux
art. 394 ss CO (TF 4C_326/2003 du 25 mai 2004 consid. 3.6). L’existence
d’un usage applicable au contrat de gestion de fortune ne fait pas non plus
de la forme écrite une forme spéciale conventionnelle au sens de l’art. 16
al. 1 CO (Bizzozero,
Le contrat de gérance de fortune, thèse, fribourg 1992, p. 80). La
conclusion d’un contrat de gestion de fortune peut intervenir oralement ou
tacitement, par actes concluants. Elle n’intervient toutefois généralement
qu’après une discussion au cours de laquelle la banque et son client se
mettent d’accord sur une politique d’investissement déterminée
(Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5
e
éd., p. 269;
Lombardini, op. cit., n. 13, p. 804).
b) Le contenu du rapport contractuel entre la banque et son
client se détermine conformément aux règles sur l’interprétation des
contrats (art. 18 CO). Le juge doit rechercher en premier lieu à déterminer
la volonté réelle et commune des parties. Lorsque cette volonté ne peut
être déterminée, le contrat doit être interprété selon le principe de la
confiance, qui permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa
déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa
volonté intime. Il y a ainsi lieu de rechercher comment les circonstances
ou, en cas de texte écrit, comment les termes de l’accord pouvaient être
compris de bonne foi par l’autre partie en fonction de l’ensemble des
circonstances (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1; ATF 135 III 295 consid. 5.2).
-
30 -
c) Selon l’art. 560 al. 1 CC, les héritiers acquièrent de plein
droit l’universalité de la succession dès que celle-ci est ouverte. Ils sont
saisis des créances et actions, des droits de propriété et autres droits
réels, ainsi que des biens qui se trouvaient en la possession du défunt, et
ils sont personnellement tenus de ses dettes; le tout sous réserve des
exceptions prévues par la loi (al. 2).
En ce qui concerne le rapport entre la banque et le client et les
contrats qui les lient, ceux-ci ne prennent donc pas fin au décès du client.
Ce dernier est remplacé dans les rapports contractuels par ses héritiers
(Lombardini, op. cit., n. 73, p. 342). Une responsabilité de la banque vis-à-
vis de l’héritier dont les droits ont été ignorés pourra ainsi être engagée
sur le plan contractuel, si un rapport contractuel existe entre cet héritier et
la banque (Lombardini, op. cit., n. 84, p. 345).
En cas d’administration d’office de la succession,
l’interlocuteur de la banque est l’administrateur officiel, qui gère la
succession. L’administration d’office est une institution sui generis de droit
privé. Dans les cas prévus à l’art. 554 al. 1 CC, l’autorité compétente
nomme un administrateur officiel dont la mission essentielle consiste à
conserver la substance de la succession, dans l’intérêt de tous les
successeurs et des créanciers. Sa gestion est purement conservatoire
(Steinauer, Le droit des successions, 2
e
éd., n. 878, p. 470 et les
références citées). A son entrée en fonction, l’administrateur officiel doit
établir un inventaire de la succession au sens de l’art. 553 CC. Il doit gérer
les actifs de la succession, soit assurer la gestion et la conservation des
biens, placer l’argent, percevoir les revenus, payer les dettes, etc. Il ne
peut pas disposer des biens de la succession, à moins que cela soit
nécessaire à la conservation du patrimoine héréditaire. Il doit rendre
compte de sa gestion à l’autorité de surveillance et aux héritiers et
répondre à leurs demandes de renseignements. L’administrateur officiel
agit en son propre nom pour remplir la mission qui lui est confiée. Tant
que cette mission existe, les droits d’administration des héritiers sont
suspendus (Steinauer, op. cit., nn. 878-879, pp. 470-471).
-
31 -
d) En l’espèce, pour déterminer les pouvoirs de la
défenderesse après le décès de H., il n’est pas inutile de qualifier
la nature des relations contractuelles nouées avec la banque du vivant de
celui-ci, même si les actes accomplis par la défenderesse durant cette
période ne sont pas litigieux.
A cet égard, il est admis que H. n’avait signé aucun
contrat de gestion de fortune avec la défenderesse, la formule « mandat
de gestion » qui accompagnait le contrat d’ouverture du compte « [...] »
ayant d’ailleurs été biffée. Il est en outre établi que H.________ était actif
sur le marché des actions et qu’il a procédé personnellement à de
nombreuses opérations d’achat et de vente de titres au moyen du compte
précité, en particulier de 1997 à 1999. Il apparaît certes qu’à partir de
1998, U.________ lui faisait des propositions d’investissement qu’il
acceptait ou refusait. En l’absence de davantage d’éléments quant à la
nature et à la fréquence de ces propositions, on ne saurait toutefois en
déduire l’existence d’un contrat de conseil en placement avec la
défenderesse, même tacite. En définitive, sur la base des éléments au
dossier, il convient d’admettre qu’aucun mandat de gestion de fortune, ni
de conseil en placement, n’a été confié à la défenderesse du vivant de
H., de sorte que la relation contractuelle nouée par ces derniers
était uniquement celle d’un compte/dépôt.
Après le décès de H., aucun mandat de gestion de
fortune n’a été signé, ni expressément confié à la défenderesse. Les
administrateurs officiels, seuls interlocuteurs de la banque, n’ont donné à
celle-ci aucun pouvoir de gestion, ni aucune instruction de placement. Or,
il est établi que durant toute la période litigieuse, de décembre 1999 à juin
2004, la défenderesse a exercé une activité de gérant de fortune sur les
avoirs bancaires de feu H.________, en se livrant à des opérations
boursières.
La défenderesse déduit du fait que les administrateurs officiels
lui auraient donné des instructions et auraient régulièrement pu suivre
-
32 -
l’évolution du compte et des placements, au travers des relevés qu’ils ont
demandés et reçus, l’existence d’un mandat de gestion tacite.
Contrairement à ce qu’elle soutient, il n’est toutefois pas établi que la
défenderesse aurait reçu une quelconque instruction de la part des
administrateurs officiels de gérer le compte « [...] », ni qu’un accord
aurait eu lieu quant à la politique d’investissement à adopter. Les
administrateurs officiels ont, certes, donné des ordres de débit sur le
compte litigieux, mais uniquement dans le but de régler des dépenses
courantes de la succession et non d’effectuer des opérations boursières.
En outre, la banque n’a pas fourni aux administrateurs officiels des
informations sur les transactions qu’elle effectuait sur le compte. Elle n’a
jamais adressé d’avis concernant des placements ou le prélèvement de
commissions. Tout au plus a-t-elle transmis aux administrateurs officiels
les relevés de compte au jour du décès de H., puis au 8 juin 2000,
au
31 décembre 2000, au 30 juin 2001 et au 14 juin 2004, ainsi que d’une
manière générale les relevés de comptes annuels. Il n’est toutefois pas
allégué, ni établi que ces relevés auraient renseigné en détail sur les
transactions effectuées. On ne saurait dès lors conclure, sur la seule base
de l’envoi de ces documents, qu’un mandat de gestion de fortune aurait
été confié tacitement à la défenderesse. De même, le simple fait que les
administrateurs officiels aient su, à un moment indéterminé, que la
défenderesse réalisait des opérations d’achat et de vente au moyen du
compte « [...] », ne suffit pas à admettre l’existence d’un mandat de
gestion, en l’absence d’autres éléments, en particulier de toute instruction
de gestion donnée à la banque ou d’accord quant à la politique
d’investissement à suivre.
La cour de céans retient dès lors que, suite au décès de
H., aucun contrat de gestion de fortune n’a été conclu entre les
parties. Celles-ci n’étaient liées que par une relation de compte/dépôt, de
sorte que les actes de gestion entrepris par la défenderesse entre
décembre 1999 et juin 2004 l’ont été sans mandat.
-
33 -
V.a) Lorsque la banque se livre à des opérations de gestion sans
mandat, les rapports entre elle et son client sont régis par les dispositions
relatives à la gestion d’affaires. Il en va de même en cas de dépassement
des pouvoirs confiés à la banque par un contrat de dépôt (TF 4C. 326/2003
du 25 mai 2004 consid. 3.5.1; Héritier/Lachat, Commentaire romand, CO I,
2
e
éd., n. 17 ad art. 419 CO).
La gestion d’affaires vise, dans son sens le plus large, les
rapports juridiques résultant du fait qu’une personne exécute des actes de
gestion dans la sphère d’autrui, sans y être obligée ni autorisée. La loi
distingue la gestion d’affaires parfaite (ou altruiste), effectuée dans
l’intérêt du maître (art. 422 CO), de la gestion d’affaires imparfaite (ou
intéressée), entreprise dans l’intérêt du gérant (art. 423 CO). Dans le
premier cas, le gérant s’immisce dans la sphère juridique du maître dans
l’intérêt de celui-ci, afin de lui rendre service. L’objectif est altruiste. Pour
cette raison, le Code des obligations en fait un rapport juridique (légal)
spécial, source de droits et d’obligations. Dans le second cas, le gérant
s’immisce dans la sphère juridique du maître, non pas dans l’intérêt de
celui-ci mais dans son propre intérêt, afin d’en tirer profit. L’objectif est
égoïste et la situation est plus proche d’une obligation délictuelle. La
gestion peut encore être qualifiée de parfaite lorsque le gérant a,
parallèlement, un intérêt propre à l’intervention. Ce n’est que si le gérant
agit exclusivement ou de manière prépondérante dans son propre intérêt,
que la gestion doit être qualifiée d’imparfaite (TF 4C.326/2003 du 25 mai
2004 consid. 3.5.1; Tercier/Favre/Conus, Les contrats spéciaux, 4
e
éd., nn.
5922 ss, pp. 896-897).
L’on distingue encore entre deux sous-catégories de gestion
d’affaires parfaite. Celle-ci est en effet qualifiée de régulière lorsqu’elle
était commandée par les intérêts du maître (art. 422 al. 1 CO), et
d’irrégulière lorsque le gérant avait bien l’intention d’agir en faveur du
maître mais qu’il l’a fait sans que cela ait été utile, voire contrairement à
la volonté de celui-ci (art. 420 al. 3 CO ; Tercier/Favre/Conus,
op. cit., nn. 5944-5946, p. 901). La charge de la preuve du caractère
justifié de l’intervention incombe au gérant. Il implique généralement que
-
34 -
le maître n’ait pas été en mesure d’agir lui-même. En principe, la gestion
n’est pas justifiée et est donc irrégulière lorsque le gérant avait la
possibilité de solliciter d’abord l’accord du maître (Tercier/Favre/Conus, op.
cit., nn. 5960 et 5963, p. 903).
b) En l’espèce, il n’y a pas lieu de considérer que la
défenderesse a agi dans le cadre d’une gestion d’affaires imparfaite au
sens de l’art. 423 CO. Même si l’activité de gérant de fortune lui était
profitable, on ne peut déduire de l’état de fait que la banque a agi
exclusivement ou de manière prépondérante dans son propre intérêt, dans
l’intention de se procurer un enrichissement illégitime au détriment du
demandeur. A cet égard, le fait que la défenderesse ait perçu des
commissions sur les opérations boursières effectuées n’établit pas encore
la recherche d’un tel enrichissement (TF 4C. 326/2003 du 25 mai 2004
consid. 3.3). Il ne ressort d’ailleurs pas du rapport de l’expert Heri que la
défenderesse aurait accumulé les opérations boursières après le décès de
H., dans le but de multiplier ses commissions. Au contraire,
l’expert a constaté que les transactions avaient régulièrement diminué
durant toute la période litigieuse.
D’une manière générale, l’expert Heri a relevé qu’au décès de
H., la défenderesse avait poursuivi le type de gestion pratiqué du
vivant de ce dernier. Par ailleurs, il est établi qu’au cours de la période
litigieuse, la défenderesse a effectué un certain nombre de transactions
qui se sont soldées par un bénéfice, quand bien même l’évolution
générale du portefeuille a été négative. L’on peut en déduire que la
défenderesse a cherché, d’une part, à assurer une continuité dans la
gestion dudit portefeuille et, d’autre part, à réaliser des plus-values ou, à
tout le moins, à éviter certaines pertes. Son objectif n’était donc pas
purement égoïste. Il apparaît bien plutôt que la défenderesse a agi, avec
conscience et volonté, également dans le but de servir les intérêts des
successeurs de H.________, de sorte que la gestion d’affaires doit être
qualifiée de parfaite.
-
35 -
Cela étant, la défenderesse devait informer d’office les
administrateurs officiels sur le fait qu’il n’existait aucun mandat de
gestion, les renseigner sur la composition du portefeuille et le type
d’opérations qui avaient été effectuées, discuter avec eux des différentes
options possibles en matière de gestion du compte et recueillir leurs
instructions pour l’avenir. Or, il est clair qu’elle n’a pas rempli ces
obligations. Il résulte en effet de la correspondance produite, échangée
entre les administrateurs officiels et la banque, que celle-ci n’a jamais
fourni d’informations sur les opérations qu’elle effectuait et qu’elle a tu
l’inexistence d’un mandat de gestion. La défenderesse n’a pas davantage
sollicité les administrateurs officiels pour obtenir de leur part des
instructions sur la manière de gérer le compte, alors même qu’elle a
disposé pour ce faire de plus de quatre ans, entre le décès de H.________ et
le transfert des avoirs bancaires de celui-ci au demandeur. En ne
requérant pas l’accord préalable des administrateurs officiels pour gérer le
portefeuille alors qu’elle avait la possibilité de le faire, la défenderesse, qui
n’a allégué aucune circonstance qui l’aurait obligé à agir sans cet accord,
a accompli une gestion d’affaires irrégulière.
c) En vertu de l’art. 424 CO, si les actes du gérant ont été
ratifiés par le maître, les règles du mandat deviennent applicables. Cette
disposition s’applique aussi bien à la gestion d’affaires parfaite régulière
qu’à la gestion d’affaires parfaite irrégulière (TF 4A.496/2007 du 31 mars
2008 consid. 2.2). En revanche, elle est inapplicable à la gestion d’affaires
imparfaite, dans la mesure où les règles du mandat reposent sur l’idée
que le mandataire agit dans l’intérêt du mandant, ce qui n’est pas le cas
du gérant dans cette hypothèse (Tercier/Favre/Conus, op. cit.,
n. 5974, p. 905 et les références citées).
La ratification est un acte formateur par lequel le maître
manifeste au gérant qu’il assume les prestations que celui-ci a faites
jusqu’ici pour son compte. Cette manifestation, qui peut être expresse ou
tacite, donne rétroactivement (ex tunc) une cause aux actes de gestion,
en construisant une relation contractuelle fictive (Tercier/Favre/Conus, op.
cit., n. 5975, p. 905). Le silence vaut ratification si, par application du
-
36 -
principe de la bonne foi objective, les circonstances exigent que le
cocontractant manifeste son refus (TF 4C. 389/2002 du 21 mars 2003
consid. 3.4). Les conséquences de la ratification du maître sont que l’on
applique désormais les règles du mandat, sans toutefois que la gestion
d’affaires soit remplacée par un véritable contrat de mandat. Il s’agit
davantage de préciser les droits et obligations du maître et du gérant, à la
lumière des règles du mandat (Tercier/Favre/Conus,
op. cit., n. 5977, p. 905).
d) En l’espèce, comme indiqué précédemment, la
défenderesse n’a pas fourni aux administrateurs officiels des informations
sur les transactions boursières qu’elle effectuait sur le compte. Elle n’a
jamais adressé d’avis concernant des placements ou le prélèvement de
commissions. Il est en revanche établi qu’elle a transmis aux
administrateurs officiels les relevés annuels du compte « [...] », ainsi que
les relevés de ce compte au jour du décès de H., puis au 8 juin
2000, au 31 décembre 2000, au 30 juin 2001 et au 14 juin 2004. Il ressort
en outre des télécopies des 3 mars et 28 mars 2003 échangées entre
U. et l’administratrice officielle Q.________ que cette dernière a
interpellé la défenderesse au sujet de la gestion et de la performance du
compte litigieux et qu’une rencontre a eu lieu entre les prénommés dans
les locaux de la banque au mois de février 2003. Par ailleurs, dans son
rapport de gestion du 14 avril 2003 à l’attention de la justice de paix,
Q.________ a indiqué que les avoirs déposés auprès de la défenderesse
avaient continué à être gérés par U.. Il apparaît dès lors que les
administrateurs officiels savaient que le compte « [...] » était géré par la
banque. Ils savaient que la défenderesse réalisait des opérations d’achat
et de vente de titres, comme le confirme le fait que I. avait
demandé à la défenderesse, par courrier du 16 octobre 2001, l’envoi des
« avis de crédit et de débit concernant les opérations effectuées depuis la
date de décès jusqu’à ce jour ». Cela étant, les administrateurs officiels
n’ont jamais manifesté une quelconque opposition à la gestion pratiquée
par la défenderesse. Il est certes possible qu’ils aient cru qu’il existait un
mandat de gestion du vivant de H.________ et qu’ils aient ignoré la
véritable nature des relations entre la banque et celui-ci, soit parce qu’ils
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37 -
n’ont pas questionné la défenderesse à ce propos, soit parce que cette
dernière leur a tu l’absence d’un mandat de gestion. Rien n’a été allégué à
ce sujet. Mais peu importe. Bien que le fait d’avoir tu l’inexistence d’un
mandat de gestion puisse, le cas échéant, constituer une violation du
devoir d’information de la banque, cela n’empêche pas une ratification de
la gestion, en l’absence d’opposition.
Dans la mesure où l’activité de gérant de fortune de la
défenderesse n’a pas échappé aux administrateurs officiels, qui ne s’y
sont pas opposés pendant plus de quatre ans, il convient d’admettre que
cette activité a été ratifiée au sens de l’art. 424 CO. En conséquence,
l’éventuelle responsabilité de la défenderesse à l’égard du demandeur doit
être examinée à la lumière des règles du mandat, plus particulièrement du
contrat de gestion de fortune, puisque la banque a exercé une activité de
gérant de fortune durant toute la période litigieuse.
VI.a) Le contrat de gérant de fortune est celui qui impose les
obligations les plus contraignantes au gérant. Outre les obligations de
rendre le service promis et de suivre les instructions du client, la banque
assume une obligation de diligence et de fidélité déduites de l’art. 398 al.
2 CO (Guggenheim, op. cit., pp. 272 ss). Lorsque la banque gérante
déploie une activité qui correspond à celle décrite à
l’art. 2 let. d LBVM (Loi fédérale sur les bourses et le commerce de valeurs
mobilières; RS 954.1), savoir lorsqu’elle peut être qualifiée de négociante
en valeurs mobilières, elle doit assumer – en tenant compte de
l’expérience du client et de son niveau de connaissances – les devoirs
énumérés à l’art. 11 al. 1 LBVM, à savoir un devoir d’information, un
devoir de diligence et un devoir de loyauté (TF 4A_525/2011 du 3 février
2012 consid. 3.3).
Les personnes qui s'occupent à titre professionnel de gestion
de patrimoine, à l'instar du gestionnaire de fortune, ont un devoir
particulier d'information envers leurs clients, qui découle du devoir de
fidélité. Le client doit être renseigné sur les risques des investissements
-
38 -
qu'il envisage, conseillé au besoin de manière appropriée quant aux
différentes possibilités de placement et prévenu contre la prise de
décisions inconsidérées, cela en fonction de son niveau propre de
connaissances et de la nature des placements entrant en considération. Il
incombe ainsi au mandataire de s'informer, en questionnant son client, sur
le niveau de connaissances de ce dernier et sur sa tolérance au risque. Les
obligations du mandataire sont d'autant plus strictes lorsqu'il s'agit
d'affaires à option ou d'opérations à terme, lesquelles sont, selon
l'expérience, hautement spéculatives et en conséquence risquées (TF
4A_380/2010 du 16 novembre 2010 consid. 2.1). D’une manière générale,
le devoir d’information du gérant doit porter sur toutes les informations
importantes, soit toutes celles qui pourraient modifier la volonté
contractuelle du client ou qui pourraient l’inciter à donner, changer ou
retirer des instructions (Bizzozero, op. cit., p. 102). Le gérant de fortune a
également une obligation de rendre compte, qui lui impose de renseigner
le client ou de lui présenter les comptes dès que celui-ci le demande.
Cette obligation de rendre compte diffère de l’obligation d’informer, en ce
sens que la banque rend compte à son client sur interpellation expresse,
alors qu’elle doit l’informer de sa propre initiative (Guggenheim, op. cit.,
p. 285). En matière de gestion d’affaires sans mandat, le gérant assume
des devoirs comparables. Il doit ainsi également rendre compte de sa
gestion et informer immédiatement le maître de tout fait important, en
particulier de la gestion entreprise (Tercier/Favre/Conus, op. cit., n. 5984,
p. 907).
Le devoir de fidélité oblige également le mandataire à
s’abstenir de toute démarche qui pourrait nuire aux intérêts de son
mandant. Le gérant doit éviter tout agissement qui cause un préjudice au
client. Ainsi, il ne peut effectuer des mouvements dans le portefeuille qui
ne se justifient nullement au vu des intérêts de son client, mais qui ont
pour unique but de fonder des commissions, ce que la pratique qualifie de
« churning » ou de barattage (Bizzozero, op. cit., pp. 102 et 118; TF
4C.149/1998 du 28 juillet 1998 consid. 3b).
-
39 -
L’obligation de diligence intervient quant à elle dans le choix
et la surveillance des placements, ainsi que dans la répartition des risques
(Guggenheim, op. cit., pp. 275-276). L’art. 11 al. 1 let. b LBVM impose au
gérant d’assurer la meilleure exécution possible des ordres de ses clients
et de veiller à ce qu’ils puissent la reconstituer. En principe, la diligence
requise s’apprécie au moyen de critères objectifs; on cherchera ainsi à
déterminer comment un mandataire consciencieux, placé dans la même
situation, aurait agi en gérant l’affaire en cause (TF 4A_168/2008 du 11
juin 2008 consid. 2.5). En matière de gestion d’affaires sans mandat, le
gérant assume aussi une obligation de diligence envers le maître. La
mesure de la diligence se détermine également en fonction de critères
objectifs qui, sous certaines réserves, seront identiques à ceux retenus
pour l’analyse de l’obligation de diligence du mandataire
(Tercier/Favre/Conus, op. cit.,
n. 5981, p. 906).
Les Directives de l’ASB contiennent également des règles de
comportement à l’égard du gérant de fortune, notamment s’agissant du
devoir d’information envers le client (art. 3). Ces directives sont
considérées par la majorité des auteurs comme des usages professionnels
et n’ont pas force de loi (Bizzozero, op. cit., p. 61; Bretton-Chevallier, Le
gérant de fortune indépendant, thèse, Genève 2002, p. 82 et les
références citées). A l’instar des normes SIA, elles s’appliquent si le
contrat conclu entre les parties les déclare applicables et à condition
d’être alléguées et, le cas échéant, prouvées.
b) Si le mandant ne peut obtenir l’exécution du contrat ou ne
peut l’obtenir qu’imparfaitement, le mandataire est tenu de réparer le
dommage en résultant, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est
imputable
(art. 97 al. 1 CO). Conformément aux règles générales de la responsabilité
contractuelle et à l’art. 8 CC, il incombe au client d’apporter la preuve de
la mauvaise exécution par le mandataire de ses obligations. Il lui incombe
également de prouver le préjudice subi, ainsi que la relation de causalité
entre ce préjudice et la mauvaise exécution du contrat, la faute du
-
40 -
mandataire étant quant à elle présumée. Lorsque l’inexécution
contractuelle consiste dans la violation du devoir d’information, le client
doit démontrer que si son conseiller l’avait renseigné, il aurait, selon toute
vraisemblance, pris une décision qui lui aurait permis d’éviter le dommage
(TF 4A_168/2008 du 11 juin 2008 consid. 2.7 et les références citées).
En matière de gestion d’affaires, les conditions de la
responsabilité du gérant envers le maître sont identiques, à savoir
l’existence d’un dommage, la violation d’une obligation, un rapport de
causalité adéquate et une faute, laquelle est présumée (Héritier/Lachat,
op. cit., n. 2 ad art. 420, p. 2569; Tercier/Favre/Conus, op. cit., n. 5987, p.
907).
c) aa)En l’espèce, le demandeur reproche notamment à
la défenderesse d’avoir violé son devoir d’information, en ne
communiquant aux administrateurs officiels qui ont demandé à de
nombreuses reprises des relevés complets des avoirs, puis à lui-même
depuis le 14 juin 2004, que des bribes d’information, et de n’avoir à aucun
moment requis des instructions de la part des administrateurs officiels, ni
débattu avec eux de la gestion du compte.
Le litige ne concerne que l’activité de gestionnaire de la
banque entre le décès de H.________, le 3 décembre 1999, et le jour où
l’administratrice officielle a été relevée de ses fonctions et où le
demandeur a pu disposer des avoirs du compte « [...] », ce qui est
intervenu à réception de la décision de la Justice de paix du canton de
Genève, prise et communiquée au conseil du demandeur le
11 juin 2004. Durant toute cette période, le demandeur ne disposait pas
des pouvoirs de gestion et d’administration sur le compte litigieux. Ces
pouvoirs étaient en mains des deux administrateurs officiels successifs,
sous la surveillance de l’autorité compétente. C’est donc à leur égard que,
durant la période litigieuse, la défenderesse devait remplir son devoir
d’information et son obligation de rendre compte.
-
41 -
Il convient tout d’abord d’examiner si la banque a satisfait à
son obligation de rendre compte, qui l’obligeait à renseigner sur l’état du
portefeuille non pas d’office mais sur demande expresse des
administrateurs officiels, puis du demandeur lui-même postérieurement au
11 juin 2004. D’une manière générale, selon le contrat du 3 juin 1991
conclu entre la défenderesse et H., la correspondance devait être
adressée « banque restante », ce qui implique qu’elle devait demeurer
auprès de la banque jusqu’à ce que le client en prenne possession. Cela
étant, lorsque les administrateurs officiels ont demandé à la défenderesse
des relevés de compte, par lettres des 26 janvier 2000, 8 juin 2000, 16
octobre 2001,
28 mars 2003 et 18 juin 2004, ils les ont reçus, ainsi que cela ressort des
pièces produites et du témoignage de Q.. Il est en outre établi que
lorsque l’administratrice officielle a demandé, lors d’un passage à la
banque, des renseignements sur la performance et la gestion du compte,
le gestionnaire en charge du dossier a cherché à l’atteindre et qu’elle a
répondu qu’elle reprendrait contact après avoir obtenu des instructions de
la justice de paix. Quant aux demandes des avocats du demandeur
postérieures au 11 juin 2004, il résulte également de l’état de fait qu’elles
ont été respectées. La défenderesse y a fait suite en leur fournissant,
d’une part, les relevés du compte « [...] » relatifs aux années 2000 à 2004
et, d’autre part, les avis de crédits et de débits pour la période du
1
er
décembre 1999 au 30 juin 2004 ainsi que diverses pièces bancaires
pour la période du 1
er
janvier 1996 au 30 novembre 1999. Il est vrai que
l’expert Heri a indiqué à plusieurs reprises dans son rapport ne pas avoir
pu disposer de tous les relevés trimestriels du compte. Le demandeur en
déduit une violation de l’obligation de rendre compte de la banque. On ne
saurait le suivre sur ce point, puisqu’on ne peut reprocher à la
défenderesse, des années après, de ne pas avoir conservé tous ces
relevés. En somme, il apparaît que lorsque ses interlocuteurs lui ont
demandé des informations sur l’état du compte, la banque les leur a
communiqués, dans la mesure de ce que l’on pouvait raisonnablement
attendre d’elle compte tenu de l’écoulement du temps. Dans ces
circonstances, la cour de céans considère que la défenderesse a satisfait à
son obligation de rendre compte.
-
42 -
Il convient ensuite d’examiner si la défenderesse a respecté
son devoir d’information, qui l’obligeait à informer d’office le client sur le
type d’opérations envisagées et sur les risques encourus, ainsi que sur les
différentes possibilités de placement. Comme indiqué précédemment,
l’étendue du devoir d’information varie en fonction du niveau de
connaissances du client, en ce sens qu’il sera moins élevé si le client
dispose de connaissances bancaires que s’il n’a aucune expérience dans le
domaine. En l’espèce, la défenderesse a été avisée par la justice de paix
qu’un avocat avait été désigné pour administrer la succession de feu
H.________. Elle pouvait donc s’attendre, s’agissant d’un avocat, à ce que
celui-ci connaisse au minimum les risques mentionnés à l’art. 3 al. 2 des
Directives de l’ASB, d’autant que l’autorité qui désigne un administrateur
officiel doit choisir une personne compétente (Steinauer, op. cit., n. 876a,
p. 469). Pour respecter son devoir d’information, la défenderesse devait
néanmoins informer d’office l’administrateur officiel sur le fait qu’il
n’existait aucun mandat de gestion relatif au compte litigieux. Au
demeurant, il lui incombait de renseigner spontanément l’administrateur
officiel sur la composition du portefeuille et le type d’opérations qui
avaient été effectuées, discuter avec lui des différentes options possibles
en matière de gestion du compte et recueillir ses instructions pour
l’avenir. Or, il apparaît que la défenderesse n’a rempli aucune de ces
obligations. En effet, la banque n’a jamais fourni aux administrateurs
officiels d’informations sur les opérations boursières qu’elle effectuait, à
tout le moins des informations suffisantes pour leur permettre d’apprécier
les risques du portefeuille et, le cas échéant, de donner des instructions de
placement différentes. En particulier, aucun avis concernant des
placements ou le prélèvement de commissions ne leur a été adressé. La
défenderesse a certes transmis des relevés du compte aux
administrateurs officiels, lorsque ceux-ci les ont demandés. Il n’a toutefois
pas été allégué et il n’est pas établi que ces relevés renseignaient en
détail sur les transactions effectuées. En outre, la défenderesse n’a pas
informé les administrateurs officiels que le compte litigieux ne faisait
l’objet d’aucun mandat de gestion. Elle n’a pas davantage sollicité ces
derniers pour obtenir de leur part des instructions sur la manière de gérer
-
43 -
le compte. Force est dès lors de constater que les administrateurs officiels
n’ont pas reçu d’informations suffisantes pour pouvoir se déterminer en
toute connaissance de cause sur l’opportunité des actes de gestion
entrepris par la banque et, le cas échéant, lui donner des instructions. Il en
résulte une violation du devoir d’information de la défenderesse.
Comme vu précédemment, les administrateurs officiels
savaient néanmoins que la défenderesse avait une activité de gérante sur
le compte, activité qu’ils ont ratifiée en ne s’y opposant pas durant plus de
quatre ans. Il convient dès lors de se demander si, en cas de ratification au
sens de l’art. 424 CO, le maître peut encore réclamer des dommages et
intérêts en invoquant une violation par le gérant de son devoir
d’information. On ne peut sans autre présumer, tant en matière de gestion
d’affaires parfaite régulière qu’irrégulière, que par la ratification, le maître
reconnaît que l’exécution de la gestion a concrètement été accomplie
avec toute la diligence requise. La question dépend en réalité de
l’ensemble des circonstances (Weber, Basler Kommentar OR I, 5
e
éd., n. 9
ad art. 424 OR). La ratification ne doit en effet pas nécessairement être
assimilée à une acceptation de la gestion d’affaires concrètement réalisée.
Une responsabilité du gérant selon les règles du mandat
(art. 398 CO) demeure dès lors possible, malgré la ratification (Weber, OR
Obligationenrecht art. 1-529, 1
ère
éd., n. 4 ad art. 424 CO). En l’espèce,
par leur absence d’opposition, les administrateurs officiels ont ratifié
l’activité de gérante de la défenderesse, soit le principe même de la
gestion du compte « [...] » par ses soins, mais non pas chaque opération
accomplie durant la période litigieuse. Comme indiqué plus haut, les
administrateurs officiels n’ont pas été suffisamment informés sur les
opérations que la banque effectuait pour pouvoir se déterminer sur
l’opportunité desdites transactions. Malgré la ratification, la défenderesse
a donc violé son devoir d’information, portant sur les opérations qu’elle
réalisait concrètement, de sorte que le demandeur est fondé à requérir
des dommages et intérêts pour ce motif.
bb) Le demandeur fait également valoir que la défenderesse
aurait violé son devoir de diligence en modifiant unilatéralement le profil
-
44 -
du portefeuille, en particulier en augmentant les risques d’environ 150%. Il
invoque le courrier du
16 septembre 2006 de l’Ombudsman des banques suisses, qui a indiqué,
sur la base des documents en sa possession, que le degré de risque du
portefeuille avait été augmenté, sans toutefois parler d’un investissement
spéculatif, la part des actions ayant passé de 8% au décès de H.________ à
environ 20% au milieu du mois de mai 2004. Cette appréciation, dont on
ignore sur quels documents elle se fonde, est toutefois en contradiction
avec l’expertise judiciaire réalisée par Claude Heri. Ce dernier a certes
constaté que durant la période litigieuse, la banque s’était livrée à des
opérations à court terme et à quatre opérations sur options, qui peuvent
être considérées comme spéculatives, mais il a cependant relevé que dans
le cas particulier, celles-ci avaient été exécutées sans prise de risque
excessive. Globalement, l’expert Heri a retenu que le type de gestion
pratiqué après le décès de H.________ était le même que celui qui avait été
pratiqué de son vivant. Il a en outre indiqué que la part des actions dans le
portefeuille, qui était de 19,79% au 30 juin 1998, était demeurée stable, à
environ 20% durant la période litigieuse, ce qui correspond à une gestion
conservatrice à équilibrée.
Dans la mesure où, à dire d’expert, la banque a poursuivi,
après le décès de H.________, la gestion du portefeuille que celui-ci
pratiquait de son vivant, à savoir une gestion conservatrice à équilibrée et
non hautement spéculative comme l’allègue le demandeur, il n’y a pas
lieu de retenir une violation par la défenderesse de son devoir de
diligence.
cc) Le demandeur reproche encore à la défenderesse d’avoir
pratiqué le « barattage », à savoir d’avoir multiplié les opérations
boursières dans le seul but de pouvoir facturer des commissions. Il est
certes établi que durant la période litigieuse, la banque a facturé 118'581
fr. 35 au titre de diverses commissions. La seule connaissance de ce
montant, facturé sur une durée de plus de quatre ans, est toutefois
insuffisante pour retenir que la défenderesse se serait livrée à un
barattage et aurait ainsi violé son devoir de fidélité. Non seulement, il ne
-
45 -
résulte pas de l’expertise de Claude Heri que la défenderesse aurait
accumulé les transactions boursières après le décès de H.________, mais il
en ressort au contraire que les opérations ont régulièrement diminué
durant toute la période litigieuse. On ne saurait donc conclure que la
défenderesse a pratiqué le barattage.
Le demandeur reproche enfin à la défenderesse d’avoir
effectué des opérations à partir d’un autre compte et d’avoir ensuite
reporté les pertes sur le compte litigieux. Ce reproche est infondé,
puisqu’il a été expressément infirmé par l’expertise réalisée par Nicolas
Rosenthal, laquelle a permis de retrouver les opérations boursières
litigieuses et d’en retracer l’origine.
dd) En définitive, sur les différents griefs soulevés par le
demandeur, seule la violation du devoir d’information de la défenderesse
doit être retenue. Cela est toutefois suffisant pour engager la
responsabilité de la défenderesse, pour autant qu’il existe un dommage et
un lien de causalité entre ce dommage et la violation du devoir
d’information.
VII.a) Le dommage se définit comme la diminution involontaire de
la fortune nette. Il correspond à la différence entre le montant actuel du
patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si
l’événement dommageable ne s’était pas produit. Il peut se présenter
sous la forme d’une diminution de l’actif, d’une augmentation du passif,
d’une non-augmentation de l’actif ou d’une non-diminution du passif (ATF
133 III 462 consid. 4.4.2, rés. in JdT 2009 I 47 et les arrêts cités).
Selon l’art. 42 al. 1 CO, la preuve du dommage incombe au
demandeur. Le responsable n'est tenu de réparer que le dommage qui se
trouve dans un rapport de causalité adéquate avec l'acte qui fonde sa
responsabilité
(ATF 121 III 350 consid. 7a p. 357). Il appartient ainsi au lésé de prouver
non seulement l'existence et l'étendue du dommage, mais aussi le lien de
-
46 -
causalité entre celui-ci et l'événement à la base de son action. A teneur de
l'art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être
établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours
ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette
disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de
faciliter au lésé l'établissement du dommage. Elle s'applique aussi bien à
la preuve de l'existence du dommage qu'à celle de son étendue. L'art. 42
al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de
fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait
constituant des indices de l'existence du préjudice et permettant
l'évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. Les circonstances
alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme
pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des
dommages-intérêts. L'exception de l'art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau
de la preuve doit être appliquée de manière restrictive (ATF 122 III 219
consid. 3a et les références citées).
b) En l’espèce, le demandeur considère que son dommage
correspond à la différence entre les avoirs du compte « [...] » au 14 juin
2004 qui lui ont été versés et le montant qui aurait été disponible sur ce
compte à cette même date si, au décès de H.________, la banque avait
entièrement liquidé le portefeuille, converti tous les avoirs en francs
suisses et placé la totalité sur un compte fiduciaire. Pour retenir un tel
dommage théorique, que l’expert a chiffré à 194'418 fr. 75, encore
faudrait-il que le demandeur établisse que c’est ce que la défenderesse
aurait dû faire. Il allègue que c’est ce que prévoyait le contrat. Rien n’est
toutefois établi à ce sujet. Le demandeur n’a en effet pas allégué ni a
fortiori prouvé l’existence d’une clause ou d’un accord contractuel qui irait
dans ce sens. Il ne ressort pas non plus des constatations de l’expert Heri
que la défenderesse aurait dû procéder de la sorte, ni qu’elle aurait dû
conseiller aux administrateurs officiels d’agir ainsi. Il est en tout cas exclu
de retenir que c’est ce que la défenderesse aurait dû faire sans
instruction. Elle ne pouvait en effet effectuer de tels actes de disposition
sans avoir été instruite dans ce sens. Or, il est établi que les
administrateurs officiels ne lui ont donné aucune instruction quant à la
-
47 -
gestion du compte. Il n’est pas non plus établi que la défenderesse aurait
dû conseiller aux administrateurs officiels de liquider les avoirs du compte
au décès de H.. Même dans le cas contraire, le demandeur aurait
encore dû rendre vraisemblable que c’est bien l’option qui aurait été
choisie, ce qu’il n’a pas allégué. On ne saurait dès lors retenir l’existence
d’un lien de causalité entre la violation du devoir d’information de la
défenderesse et le dommage tel qu’allégué par le demandeur.
Le demandeur n’a pas non plus établi un dommage qui
correspondrait à la différence entre ce qui se trouvait sur le compte «
[...] » au 14 juin 2004 et ce qui s’y serait trouvé si la défenderesse avait
laissé le portefeuille tel quel au décès de H.. L’expert Heri n’a en
effet pas été en mesure de déterminer quelle aurait été la perte sur le
compte dans cette hypothèse; il a en revanche confirmé qu’il y aurait eu
une perte, vu la baisse constatée sur le marché des actions durant la
période en cause, tout en observant que la performance du portefeuille ne
s’était pas écartée de celle des indices boursiers et des indices de change
de cette période. Il apparaît donc que la valeur du portefeuille aurait
diminué même si la défenderesse n’avait procédé à aucune transaction
durant la période litigieuse sans que l’on sache si, dans cette hypothèse,
ce qui se serait trouvé sur le compte au
14 juin 2004 aurait été supérieur ou inférieur à ce qui a effectivement été
versé au demandeur à cette même date. Dans ces circonstances, le
principe même d’un dommage n’est pas établi, ce qui exclut d’évaluer
celui-ci sur la base de
l’art. 42 al. 2 CO. Un lien de causalité avec la violation du devoir
d’information de la banque n’a pas non plus été démontré, puisque le
demandeur n’a ni allégué, ni a fortiori rendu vraisemblable, que si les
administrateurs officiels avaient été dûment informés par la défenderesse
des placements effectués, ils auraient choisi, au décès de H.________, de
laisser le portefeuille tel quel jusqu’au 14 juin 2004.
Le dommage ne saurait davantage correspondre au montant
des commissions prélevées par la banque durant la période litigieuse, dès
lors que, en vertu des règles du mandat applicables par analogie à la
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48 -
gestion d’affaires parfaite, les services rendus professionnellement par le
mandataire donnent lieu, selon l’usage, à rémunération (ATF 82 IV 145,
JdT IV 71; SJ 2002 I 204 consid. 1b;
TF 4C.353/2000 du 22 février 2001 consid. 1b). En tant que négociante
professionnelle au sens de l’art. 2 let. d LBVM, la défenderesse était donc
fondée à prélever des commissions pour son activité de gestionnaire, dans
la mesure où cette activité a été tacitement acceptée par les
administrateurs officiels.
En définitive, le demandeur n’a prouvé ni le principe d’un
dommage consécutif à la gestion du compte par la défenderesse, ni
l’existence d’un lien de causalité entre un tel dommage et la violation du
devoir d’information de la banque. Il s’ensuit que ses conclusions doivent
être intégralement rejetées.
VIII. a) Selon l'art. 92 al. 1 CPC, des dépens sont alloués à la partie
qui obtient gain de cause. Ceux-ci comprennent principalement les frais de
justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat
(art. 91 litt. a et c CPC). Les frais de justice englobent l'émolument de
justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat
sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat dus à titre de dépens du
17 juin 1986. Les débours ont trait au paiement d'une somme d'argent
précise pour une opération déterminée. A l'issue d'un litige, le juge doit
rechercher lequel des plaideurs gagne le procès et lui allouer une certaine
somme en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant.
Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge
peut réduire les dépens ou les compenser (art. 92 al. 2 CPC).
.b) En l’espèce, obtenant entièrement gain de cause, la
défenderesse a droit à des dépens, à la charge du demandeur, qu'il
convient d'arrêter à 39'229 fr., savoir :
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49 -
Par ces motifs,
la Cour civile,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I.Les conclusions prises par le demandeur B.________ contre
la défenderesse Q.________SA, selon demande du 20 avril
2009, sont rejetées.
II.Les frais de justice sont arrêtés à 39'803 fr. (trente-neuf
mille huit cent trois francs) pour le demandeur et à 12'979
fr. (douze mille neuf cent septante-neuf francs) pour la
défenderesse.
III.Le demandeur versera à la défenderesse le montant de
39'229 fr. (trente-neuf mille deux cent vingt-neuf francs) à
titre de dépens.
La vice-présidente :Le greffier :
D. CarlssonY. Steinmann
a
)
25’00
0
fr
.
à titre de participation aux honoraires de
son conseil;
b
)
1’250fr
.
pour les débours de celui-ci;
c)12’97
9
fr
.
en remboursement de son coupon de
justice.
-
50 -
Du
Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué
aux parties le 4 mai 2016, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par
l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
Les parties peuvent faire appel auprès de la Cour d'appel civile
du Tribunal cantonal dans les trente jours dès la notification du présent
jugement en déposant auprès de l'instance d'appel un appel écrit et
motivé, en deux exemplaires. La décision qui fait l'objet de l'appel doit
être jointe au dossier.
Le greffier :
Y. Steinmann
