Securities gains treated as taxable professional incomeKI-generiert

canton de vaud

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

• A R R E T -

du 11 février 1994

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sur le recours formé le 31 août 1988 par A.________ , à X.________, représenté par la Fiduciaire Fidoc et Partenaires SA, chemin des Bosquets 4, à 1315 la Sarraz,

contre

la décision rendue sur réclamation le 2 août 1988 par la Commission d'impôt et recette de Lausanne-District relative à la taxation en vue de l'impôt fédéral direct pour la période fiscale 1985-1986

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Statuant à huis clos,

le Tribunal administratif, composé de

MM. E. Poltier, juge

C.-F. Constantin, assesseur

R. Lavanchy, assesseur

constate en fait :

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A. A.________ était domicilié dans le canton de Genève jusqu'à fin 1982; il y occupait un emploi au service des titres de la B.. Il s'est installé dans le canton de Vaud dès le 1er janvier 1983, où il est dès lors assujetti à l'impôt de manière illimitée; il a occupé le poste de directeur de la C. SA ou D.________ SA, puis de E.________ SA. Au demeurant, le recourant expose ce qui suit au sujet de ses activités professionnelles dans une lettre du 1er mai 1991 à l'Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI):

"Par la présente, je désire vous informer que depuis mon arrivée dans le canton de Vaud, ma situation fiscale n'a jamais été claire.

Mon ancien associé m'avait, en son temps, fait venir de Genève pour travailler avec lui à ********. J'ai suivi ses conseils et me suis alors lancé dans les affaires, dans différents domaines. Un certain nombre de personnes qui croyaient en mon succès ont mis d'importantes sommes d'argent entre mes mains.

Malheureusement, la situation s'est dégradée, j'ai eu de nombreux problèmes avec mon associé, et les personnes qui m'avaient à l'époque aidé financièrement me demandent maintenant le remboursement de l'argent qu'elles m'avait confié. En ce qui me concerne, je considère ces affaires à titre fiduciaire.

Depuis 1987/1988, j'ai changé de voie et m'occupe actuellement d'import-export dans le cadre de la société E.________ SA au Y.________."

B. A.________ a déposé sa déclaration d'impôt pour la période 1985-1986 le 25 mai 1985; il y annonce un revenu imposable de Fr. 41'457.--, ainsi qu'une fortune imposable de Fr. 568'654.--. Cependant, par lettre du 21 novembre 1985, la Fiduciaire Fidoc et Partenaires SA, mandatée par l'intéressé, a informé la Commission d'impôt que son client avait omis de déclarer des éléments imposables, ce sans aller dans de plus amples détails. Cela étant, l'instruction du dossier de A.________ s'est poursuivie tout au long de l'année 1986, l'intéressé fournissant certains renseignements sur sa situation, parfois non sans réticence. En conséquence, l'ACI lui a communiqué, par lettre du 7 janvier 1987, un document retraçant l'évolution de sa fortune, dont on extrait les passages suivants:

"Compte tenu des précisions ainsi obtenues, nous avons établi une évolution de votre fortune (du 1er janvier 1983 au 1er janvier 1985) et détermination du "train de vie" qui se présentent comme suit:

Fortune aux

1.1.1983 1.1.1985

*- Villa PPE Y.________

(achat en janvier 1983)

Estimation fiscale à 80% -- 288'000.-*

- Titres, selon état des titres 119'748.- 1'675'269.-

- Numéraire 2'000.- 8'000.-

- Voitures, bijoux, tableaux 54'000.- 125'000.-

- Mobilier 20'000.- 60'000.-

- Dettes (ensemble) - - - 1'587'615.-

*195'748.- 568'654.-

===== =========*

La fortune au 1er janvier 1983 a été rectifiée par suppression de la villa et des dettes y relatives, les mouvements de fonds à ce sujet ayant été opérés après le 1er janvier 1983.

En dépit du fait que l'augmentation apparente de fortune s'élève à Fr. 372'906.-, nous ressortons ci-après les seuls éléments qui, selon nos renseignements ont fait l'objet de mouvements de fonds dans les années de calcul 1983 et 1984:

*Mouvements de fonds

• -*

1. Immeubles

*Prix d'achat 340'000.-

compl. du prix d'achat (selon votre lettre du 11.09.1984) 115'230.-

• frais d'achat ?*

2. Titres et créances

Ventes:

*$ 5'000 ******** + 5'860.-

50 act. ******** + 2'075.-

24 act. ******** + 5'000.-*

Achats:

** $ 10'000 ******** - 25'000.--

• $ 5'000 ******** - 10'000.-*

*24 act. SI ******** - 150'045.-

50 act.D.________ - 50'000.-*

200 act. ******** - 9'232.- 231'342.-

** montants approximatifs*

Augmentation (= investissements)

*- c/c D.________ - 1'330'000.-

Différence entre prélèvements et versements*

- autres c/c, etc. - 9'751.- 1'339'751.-

3. Numéraire - augmentation 6'000.-

4. Dettes: augmentation 1'587'615.-

*1'587'615.- 2'032'323.-

====== ==========*

*5. Augmentation réelle de la fortune - 444'708.-

(investissements)*

6. Adjonction des revenus déclarés pour 2 ans:

ch. 19a) de la déclaration x2 97'114.-

déduire: val. loc. (ch. 5b) - 43'200.-- + 53'914.-

manco (augmentation de fortune injustifiée) - 390'794.-

=====

qui devrait être augmenté du "train de vie" pour deux ans."

Par lettre du 2 mars 1987, la mandataire du contribuable a produit un lot de photocopies relatives à des opérations boursières effectuées pour la plupart au nom de la société F., mais néanmoins, suivant ses allégations, à son bénéfice; le total du gain résultant de celles-ci s'élevait à Fr. 228'944.18 (recte: Fr. 228'593.15) et expliquerait dès lors une partie de son évolution de fortune. Ces éléments ont d'ailleurs été confirmés au cours d'un entretien du 5 mai 1987 entre le contribuable, sa mandataire, ainsi que des représentants de l'autorité fiscale. A cette occasion, A. aurait déclaré être prêt à accepter une reprise de Fr. 230'000.-- au titre du revenu imposable, tout en faisant valoir au surplus que le montant de l'ordre de Fr. 228'000.-- précité constituait un gain en capital privé non imposable.

C. Par décision du 25 mai 1987, la Commission d'impôt a procédé à une taxation d'office de A.________, par majoration de ses revenus de Fr. 460'000.-- (moyenne Fr. 230'000.--); le revenu imposable, en matière cantonale et communale, a ainsi été arrêté pour la période 1985-1986 à Fr. 281'000.--, la fortune imposable étant fixée à Fr. 568'000.--; la décision comporte en outre une amende de Fr. 1'000.

Cette décision a fait l'objet d'un recours du 29 mai 1987.

Par envoi du 29 juin 1988, la Commission d'impôt a également notifié la taxation pour l'impôt fédéral direct 1985-1986, arrêtée sur les mêmes bases que la taxation cantonale, accompagnée d'une invitation au paiement de cet impôt; par acte du 8 juillet 1988, A.________ a recouru (recte: formé réclamation) contre cette taxation. Par lettre du 12 juillet 1988, la Commission d'impôt a notifié une décision sur réclamation en matière d'impôt fédéral direct au contribuable personnellement, sans en communiquer copie à sa mandataire. Cependant, dite commission a notifié, en date du 2 août 1988, une nouvelle décision sur réclamation, toujours en matière d'impôt fédéral direct, de même teneur.

C'est contre cette dernière décision que la mandataire du contribuable a recouru par acte du 31 août 1988. Dans ce document, A.________ admet une nouvelle fois une reprise de Fr. 231'406.85 et limite son pourvoi à la reprise supplémentaire de Fr. 228'593.15, affirmant qu'il s'agirait d'un gain en capital privé.

D. Déposé auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts, ce pourvoi a été transmis, le 1er juillet 1991, au Tribunal administratif (art. 62 LJPA). L'ACI a en outre déposé sa réponse le 24 novembre 1993 et a produit simultanément son dossier. Elle conclut au rejet du recours, le revenu imposable retenu par la Commission d'impôt pour l'impôt fédéral direct de Fr. 278'500.-- devant ainsi être confirmé.

E. L'instruction a encore révélé que A.________ avait fait connaissance de G.________ lorsqu'il était employé de la B.; ce dernier, actionnaire à 100% de F., aurait choisi le recourant comme représentant en Europe de cette société de droit libérien. Dans un document daté du 22 octobre 1987, G.________ déclare qu'il a autorisé A.________ à ouvrir un compte auprès de H.________ à Genève au nom de F.; en outre, compte tenu de services rendus (notamment avoir accepté la responsabilité d'administrer des fonds et comptes), il lui a alloué un prêt, par le canal de F. de Fr. 550'000.--, avec intérêts; ce document ajoute que M. I.________ est responsable des opérations effectuées sur ce compte, tout gain ou perte étant de sa responsabilité.

Parmi les opérations boursières documentées par les pièces produites le 2 mars 1987, seul un gain de Fr. 32'685.75 résulte d'opérations conduites par A.________ lui-même. Les autres opérations ont toutes été effectuées au nom de F., par l'intermédiaire de H. à Genève. Dans un premier temps, les autorités fiscales ont mis en doute le fait que ces dernières aient pu dégager des gains à attribuer à A., comme aussi le caractère probant de la pièce émanant de G., mais elles ont en définitive considéré la version des faits présentée par le recourant comme crédible. Au demeurant, A.________ paraît avoir utilisé encore, dans le cadre de l'acquisition par D.________ SA le 18 mai 1984 d'une parcelle au Y., des fonds provenant du compte F. ouvert auprès de H.________ à Genève.

A.________ a enfin produit diverses pièces au sujet de F.________, qui ne permettent pas de déterminer l'identité de l'acquéreur des actions de cette corporation transférées dans le courant du mois de septembre 1983.

Considère en droit :

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1. L'autorité intimée a notifié au recourant une première décision sur réclamation en date du 12 juillet 1988, qui n'a pas fait l'objet d'un recours. On ne saurait toutefois admettre qu'elle est entrée en force, dès lors que la Commission d'impôt du district de Lausanne a notifié à l'intéressé une nouvelle décision identique le 2 août 1988, accompagnée des voie et délai de recours, comme la première; le contribuable pouvait dès lors de bonne foi partir de l'idée - à défaut de précision contraire dans la décision du 2 août - que cette dernière décision faisait courir un nouveau délai de recours. Ainsi en déposant un recours le 31 août 1988 par l'intermédiaire de sa fiduciaire, A.________ a agi en temps utile.

2. Dans le cadre de l'instruction qui a précédé la taxation d'office, A.________ a accepté une reprise d'un montant de Fr. 231'406.85 augmentant d'autant son revenu imposable tel que déclaré. Il a confirmé ce point de vue dans l'acte de recours du 31 août 1988. Il faut constater, à la lecture du dossier, que le recourant n'a pas fourni d'éléments relatifs à une telle reprise, mais celui-ci, tout au long de la procédure, n'a produit des pièces qu'au compte-gouttes. Cela étant, au vu de l'évolution de fortune mise en évidence par l'autorité fiscale, la reprise acceptée par le recourant lui-même ne paraît d'aucune façon contestable.

Au surplus, le recourant tente d'expliquer l'évolution de sa fortune par des gains en capital privé réalisés dans le cadre d'opérations boursières; c'est cet aspect du litige qu'il convient d'examiner maintenant.

3. L'art. 21 al. 1 let. a AIFD englobe tous les revenus provenant d'une activité à but lucratif, peu importe que cette activité soit exercée en tant que profession principale, qu'il s'agisse d'une activité accessoire, qu'elle soit exercée régulièrement, périodiquement ou même une seule fois. En revanche, la simple administration de la fortune privée ne constitue pas une activité à but lucratif. En conséquence, un gain obtenu dans le cadre de l'administration de la fortune privée échappe à l'impôt fédéral direct, alors que, si l'activité excède ce cas, il faut considérer qu'elle est exercée à but lucratif et que les revenus ainsi obtenus sont soumis à l'impôt. La distinction entre la simple administration de la fortune privée et une activité à but lucratif n'est pas toujours aisée. Ceci vaut en particulier s'agissant d'une activité purement occasionnelle ou accessoire, par opposition à la profession principale ou à une activité accessoire en rapport avec cette dernière, lorsque l'activité ainsi déployée a pour but d'obtenir un gain en capital lors de l'aliénation de biens, qui demeurerait franc d'impôt, selon l'art. 21 al. 1 let. d AIFD, à défaut d'obligation de tenir des livres. Les difficultés soulevées par cette distinction ont donné lieu à une très abondante jurisprudence du Tribunal fédéral, en particulier s'agissant de l'imposition des gains immobiliers; dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a retenu que les principes dégagés par cette jurisprudence étaient pour l'essentiel transposables aux opérations sur devises, sur titres ou sur métaux précieux (v. dans ce sens StE 1993 B 23.1 no 27; Archives 59, 713, consid. 5b, 58, 666; RDAF 1989, 424; ATF 110 Ia 6, 104 Ib 167; v. également Danielle Yersin, Les gains en capital considérés comme le revenu d'une activité lucrative, in Archives 59, 167, et Peter Spori, Einkommenssteuerliche Aspekte privater Portfolio-Anlagen, in Archives 59, 354 ss et réf. citées par ses auteurs, ainsi que la critique du second, p. 359; v. encore Commission cantonale de recours en matière d'impôt, arrêt du 5 janvier 1989, en la cause Y. Ch.).

Selon la jurisprudence citée plus haut, la distinction entre la simple administration de la fortune privée et l'activité à but lucratif, s'agissant d'opérations sur titres, doit se faire selon différents critères qui peuvent conduire à l'admission d'une activité lucrative au sens de l'art. 21 al. 1 let. a AIFD. Parmi ces critères, on retrouve, à l'instar de ce qui prévaut en matière de commerce d'immeuble, la fréquence des opérations, le lien avec la profession principale du contribuable, le mode de financement des opérations, voire encore la durée de possession des titres. De tels éléments, pris isolément, constituent il est vrai seulement des indices, qu'il convient ensuite d'apprécier de manière globale (sur ces points, v. Danielle Yersin, p. 167 ss).

En l'espèce, le dossier produit par le recourant atteste de la réalisation d'une soixantaine d'opérations boursières, réalisées essentiellement durant l'année 1984. Celles-ci ont été menées à chef rapidement et par le truchement de fonds prêtés par F.. Enfin, A., de par son emploi antérieur auprès de la B.________, a pu profiter de ses connaissances spécifiques pour effectuer ses achats et ventes de titres de manière profitable. Cela étant, les circonstances du cas d'espèce conduisent à admettre le caractère professionnel des opérations sur titres litigieuses.

A., il est vrai, a accompli les opérations précitées, pour la plupart tout au moins, par le canal du compte de F. auprès de H.________ à Genève; au regard de la jurisprudence, cette circonstance n'est nullement déterminante (StE 1993 précité et RDAF 1989 précité). Au demeurant, on constate que A.________ paraît avoir pu disposer du compte précité en contrepartie de services rendus à F.________, ce qui lui a d'ailleurs rendu plus aisé, de son propre aveu, l'accès au marché boursier. Dans le cas d'espèce, une telle circonstance ne saurait assurément enlever à l'activité déployée par le recourant son caractère professionnel (contra Peter Spori, op. cit., 359 ss, mais qui n'emporte pas la conviction à cet égard; on ne saurait en tous les cas le suivre dans le cas d'espèce).

Il résulte de ce qui précède, que les gains réalisés par A.________ dans le cadre des opérations sur titres litigieuses, ascendant à Fr. 228'593.15, doivent être qualifiées de professionnelles et sont en conséquence imposables dans le cadre de l'impôt fédéral direct. La reprise correspondante, opérée par l'autorité intimée, ne peut dès lors qu'être confirmée. Cela conduit au rejet du recours formé le 31 août 1988.

3. Vu l'issue du pourvoi, un émolument arrêté à Fr. 2'000.-- doit être mis à la charge du recourant débouté.

Par ces motifs,

le Tribunal administratif

a r r ê t e :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue sur réclamation le 2 août 1988 (taxation 1985-1986, impôt fédéral direct) par la Commission d'impôt et recette de Lausanne-District est confirmée.

III. Un émolument de Fr. 2'000.-- (deux mille francs) est mis à la charge du recourant.

mp/Lausanne, le 11 février 1994

Au nom du Tribunal administratif :

Le juge :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Un recours de droit administratif peut être interjeté au Tribunal fédéral, dans les 30 jours dès la notification du présent arrêt (art. 103 ss OJF).