Verwaltungsbehörden 22.01.2008 <td class="metadataCell">150000080</td>

Schweizerische Eidgenossenschaft Confédération suisse Confederazione Svizzera Confederaziun svizra

Bundeskanzlei BK

Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC

Gutachten

2008.14 (S. 201-220 )

Vereinbarkeit genetischer und morphologischer Untersuchungen von Embryonen in vitro mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV

EJPD, Bundesamt für Justiz, Direktionsbereich Öffentliches Recht, Fachbereich I für Rechtsetzung

Gutachten vom 15. Oktober 2007 und 22. Januar 2008

Stichwörter: «3er-Regel»; Selektion von Embryonen; Präimplantationsdiagnostik; Kryokonservierung von Embryonen; Morphologische Untersuchung von Embryonen.

Mots clés: «Règle de trois»; sélection d'embryons; diagnostic preimplantatoire; cryoconservation d'embryons; examen morphologique d'embryons.

Termini chiave: «Regola dei tre embrioni»; selezione di embrioni; diagnosi preimpianto (DPI); crio- conservazione di embrioni; indagini morfologiche di embrioni.

Regeste:

Die Herstellung von drei Embryonen in vitro ist nur noch in jenen Fällen verfassungskonform, in denen sich eine Frau von Anfang an bereit erklärt, sich drei Embryonen implantieren zu lassen, falls sich drei Eizellen zu implantierbaren Embryonen entwickeln (Ziff. II). Die Zulassung der PID bei rechtmässig hergestellten Embryonen in vitro zum Zwecke des Nachweises einer schweren genetischen Erkran- kung ist mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar (Ziff. III). Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV verbietet, Embryo- nen mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehrlingsschwangerschaft zu kryokonservie- ren. Hingegen dürfen rechtmässig hergestellte, aber planwidrig nicht sofort implantierte Embryonen zu Fortpflanzungszwecken kryokonserviert werden (Ziff. IV).

Regeste:

La production de trois embryons in vitro n'est plus conforme à la Constitution que dans les cas où une femme se déclare, dès le départ, prête à se faire implanter trois embryons et où trois ovules se développent en embryons implantables (ch. II). L'art. 119, al. 2, let. c, de la Constitution permet, pour les embryons in vitro produits de manière licite, la réalisation d'un diagnostic preimplantatoire dans le but de détecter une grave maladie génétique (ch. III). L'art. 119, al. 2, let. c, de la Constitution interdit de cryoconserver des embryons dans le but d'empêcher une grossesse multiple risquée. Des embryons produits de manière licite, mais qui n'ont pas été implantés conformément aux prévisions, peuvent être cryoconservés à des fins de reproduction (ch. IV).

Regesto:

La produzione di tre embrioni in vitro è conforme alle disposizioni costituzionali solo nei casi in cui dall'inizio una donna si dichiara disposta a farsi impiantare tre embrioni, qualora tre oociti si sviluppa- no in embrioni impiantabili (n. Il). L'autorizzazione per la DPI per gli embrioni in vitro prodotti confor- memente al diritto allo scopo di accertare una grave malattia genetica è compatibile con l'art. 119 cpv. 2 lett. c Cost. (n. III). L'art. 119 cpv. 2 lett. c Cost. vieta di crioconservare gli embrioni allo scopo di impedire il rischio di una gravidanza plurigemellare. Per contro, gli embrioni prodotti conformemente al diritto, ma che contrariamente al piano non sono immediatamente impiantati possono essere crio- conservati a scopo di procreazione (n. IV).

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Rechtliche Grundlagen:

Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101);

Art. 17 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung (Fort- pflanzungsmedizingesetz, FMedG; SR 810.11).

Base juridique:

Art. 119 al. 2 let. c Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst .; RS 101); Art. 17 Loi fédérale du 18 décembre 1998 sur la procréation médicalement assistée (LPMA; RS 810.11).

Base giuridica:

Art. 119 cpv. 2 let. c Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost .; RS 101);

Art. 17 Legge federale del 18 dicembre 1998 concernente la procreazione con assistenza medica (Legge sulla medicina della procreazione, LPAM; RS 810.11).

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I. Fragestellung

1. Im Jahr 2005 nahm das Parlament die Motion vom 2. September 2004 der Kommission für Wissenschaft, Bildung und Kultur des Nationalrates an. Die Motion beauftragt den Bundesrat, «eine Regelung vorzulegen, welche die Präimplantationsdiagnostik (PID) ermöglicht und deren Rahmenbedingungen festlegt»1. Das mit den entsprechenden Ge- setzgebungsarbeiten beauftragten Bundesamt für Gesundheit prüfte hierauf eine Rege- lung, welche die Präimplantationsdiagnostik zum Zwecke des Nachweises einer schwe- ren genetischen Erkrankung im Rahmen der sog. «3er-Regel» für zulässig erklärt. Zu- dem sollte die Regelung die Kryokonservierung von Embryonen mit dem Ziel der Ver- wendung in einem Folgezyklus erlauben.

2. Mit Schreiben vom 7. Mai 2007 gelangte das Bundesamt für Gesundheit an das Bun- desamt für Justiz, um die Vereinbarkeit der geplanten Regelung der Präimplantationsdi- agnostik mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV abklären zu lassen. Im Einzelnen stellte das Bun- desamt für Gesundheit folgende Fragen.

– Ist die Zulassung der PID zum Zwecke des Nachweises einer schweren geneti- schen Erkrankung mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar?

– Dürfen gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV Embryonen - mit dem Ziel der Verhinde- rung einer risikoreichen Mehrlingsschwangerschaft - zu Fortpflanzungszwecken (Transfer in einem Folgezyklus, falls es beim ersten Mal nicht zu einer Schwanger- schaft kommt) kryokonserviert oder müssen nicht transferierte Embryonen sofort vernichtet werden?

• Ist die Selektion von Embryonen nach morphologischen Kriterien (keine oder gerin- ge Entwicklungschance) vor deren Transfer in die Gebärmutter mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar?

Das Bundesamt für Justiz nahm in zwei Gutachten vom 15. Oktober 2007 und 22. Janu- ar 2008 zu diesen Fragen Stellung. Dabei behandeln die Gutachten ausschliesslich die gestellten Fragen. Nicht thematisiert wird dagegen die Verfassungskonformität einer PID, die von der «3er-Regel» abweicht. Ebenso wenig werden die gestellten Fragen aus grundrechtlicher Sicht beurteilt, namentlich aus Sicht der Menschenwürde und der per- sönlichen Freiheit.

II. Vorbemerkung zur «3er-Regel»

3. Die «3er-Regel» ist in Art. 17 Abs. 1 FMedG2 verankert und bedeutet, dass ausserhalb des Körpers der Frau (in vitro) höchstens drei Eizellen zu Embryonen entwickelt werden dürfen. Diese Bestimmung konkretisiert den verfassungsrechtlichen Grundsatz, wonach nur so viele Embryonen in vitro hergestellt werden dürfen, als der Frau sofort einge- pflanzt werden können (Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV)3. Zweck dieses Grundsatzes ist es, die Entstehung von überzähligen Embryonen, die der Frau nicht implantiert wer- den können, soweit wie möglich zu verhindern4.

4. Offenbar entspricht es heute weit verbreiteter fortpflanzungsmedizinischer Praxis, als Regel nur zwei Embryonen oder sogar nur einen Embryo zu transferieren, um für Mutter und Kind risikoreiche Mehrlingsschwangerschaften möglichst zu vermeiden5. Aus ver-

1 Motion WBK-NR vom 2. Sept. 2004 (04.3439): Zulassung Präimplantationsdiagnostik.

2 Fortpflanzungsmedizingesetz vom 18. Dezember 1998 (SR 810.11).

3 Zum Verhältnis von Art. 17 Abs. 1 FMedG zu Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV AB 1997 SR 693 (Votum Koller, Bundesrat).

4 Dazu unten Ziff. 12.

5 Dazu etwa RUDOLF NEIDERT, «Entwicklungsfähigkeit» als Schutzkriterium und Begrenzung des Embryonenschutzgesetzes. Inwieweit ist der Single-Embryo-Transfer zulässig?, in: MedR (2007) 25: 279-286.

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fassungsrechtlicher Sicht bedeutet dies Folgendes: Soweit Patientinnen im Rahmen ei- ner In-vitro-Fertilisation in Übereinstimmung mit dem medizinischen Standard beabsich- tigen, sich höchstens zwei oder sogar nur einen Embryo implantieren zu lassen, dürfen auch nur zwei Embryonen bzw. nur ein Embryo in vitro hergestellt werden. Mit der Her- stellung von drei Embryonen in vitro würde dagegen in solchen Fällen planmässig in Kauf genommen, dass zumindest ein Embryo nicht sofort implantiert werden kann, also überzählig ist. Damit würden - entgegen Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV - mehr Emb- ryonen in vitro erzeugt, als der Frau sofort eingepflanzt werden können.

5. Die Herstellung von drei Embryonen in vitro ist somit nur noch in jenen Fällen verfas- sungskonform, in denen sich eine Frau von Anfang an bereit erklärt, sich drei Embryo- nen implantieren zu lassen, falls sich drei Eizellen zu implantierbaren Embryonen entwi- ckeln. In den anderen Fällen entspricht jedoch die Herstellung von drei Embryonen an- gesichts der veränderten Praxis nicht mehr der Verfassung. Aus diesem Grund wird in den nachfolgenden Ausführungen nicht von der «3er-Regel», sondern von «rechtsmäs- sig erzeugten» bzw. «rechtmässig hergestellten» Embryonen die Rede sein. «Recht- mässig» bedeutet dabei «in Übereinstimmung mit dem Grundsatz gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV».

III. Ist die Zulassung der PID zum Zwecke des Nachweises einer schweren genetischen Erkrankung mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar?

A. Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV

a) Fragestellung

6. Um zu beurteilen, ob die Zulassung der PID mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar ist, muss in einem ersten Schritt diese Verfassungsbestimmung ausgelegt werden. Die Aus- legung von Verfassungsbestimmungen orientiert sich - wie die Auslegung jeder Rechts- norm - an ihrem Wortlaut, ihrer systematischen Stellung, ihrem Zweck und ihrer Entste- hungsgeschichte6. Entsprechung wird nachfolgend Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV grammati- kalisch, systematisch, teleologisch und historisch interpretiert. Das Auslegungsergebnis ist dann aus dem Zusammenspiel der verschiedenen Auslegungskriterien zu ermitteln.

b) Grammatikalische Auslegung

7. Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV lautet:

«Die Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung dürfen nur ange- wendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Gefahr der Übertragung ei- ner schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann, nicht aber um beim Kind bestimmte Eigenschaften herbeizuführen oder um Forschung zu betreiben; die Befruchtung menschlicher Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau ist nur unter den vom Gesetz festgelegten Bedingungen erlaubt; es dürfen nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwi- ckelt werden, als ihr sofort eingepflanzt werden können.»

Diese Bestimmung spricht an keiner Stelle von «genetischer Untersuchung», «geneti- scher Diagnostik», «Untersuchung des Erbguts» oder dergleichen. Die Methode der PID wird in dieser Bestimmung nicht ausdrücklich angesprochen. Die grammatikalische Aus- legung ergibt damit keinen Hinweis zur Frage, ob Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV die PID zu- lässt.

6 BGE 128 I 327 E. 2.1 S. 330 Botta mit Hinweisen. Aus der Lehre RENE RHINOW, Grundzüge des schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, N 442, 458 ff.

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c) Systematische Auslegung

8. Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV ist in einen Zusammenhang mit den anderen Grundsätzen in Art. 119 Abs. 2 BV zu stellen. Zunächst ist das Verhältnis zu Art. 119 Abs. 2 Bst. a BV zu betrachten. Diese Norm verbietet unter anderem Eingriffe in das Erbgut von Embryonen. Wie das Bundesamt für Justiz bereits in seinem Gutachten von 1995 zu Art. 24novies aBV (= Art. 119 BV) zum Schluss gekommen ist, verbietet Art. 119 Abs. 2 Bst. a BV Untersu- chungen des Erbgutes von Embryonen nicht. Schutzgut dieser Norm ist die individuell determinierte Erbinformation des Embryos, welche vor Veränderungen bewahrt werden soll. Die PID führt zu keinen Veränderungen des individuellen Erbgutes und wird damit durch Art. 119 Abs. 2 Bst. a BV nicht ausgeschlossen7. Umgekehrt kann aus Art. 119 Abs. 2 Bst. a BV auch nicht geschlossen werden, dass der Verfassungsgeber implizit von der Zulässigkeit genetischer Untersuchungen des Embryos ausging. Demzufolge ergeben sich aus dieser Bestimmung keine Anhaltspunkte für die Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV.

9. Mögliche Hinweise folgen sodann aus dem Verhältnis von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV zu Art. 119 Abs. 2 Bst. f BV. Danach darf das Erbgut einer Person nur untersucht, registriert oder offenbart werden, wenn die betroffene Person zustimmt oder das Gesetz es vor- schreibt. Mit dieser Bestimmung wird für genetische Untersuchungen beim Menschen ein Gesetzesvorbehalt aufgestellt. Aus den Materialien ergibt sich, dass auch genetische Untersuchungen bei Embryonen und Föten von diesem Gesetzesvorbehalt erfasst sind8. Daraus könnte e contrario geschlossen werden, dass es Sache des Gesetzgebers sein soll, genetische Untersuchungen beim Embryo in vitro, d.h. die PID zu regeln. Allerdings ist auch eine Interpretation nicht ausgeschlossen, wonach Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV ge- netische Untersuchungen von Embryonen verbietet und somit im Verhältnis zu Art. 119 Abs. 2 Bst. f BV lex specialis ist. Demnach lassen sich auch aus dem Zusammenhang zwischen Art. 119 Abs. 2 Bst. c und Bst. f BV in Bezug auf die Frage, ob die PID verfas- sungsrechtlich zulässig ist, keine Schlüsse ziehen.

d) Teleologische Auslegung

10. Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV verfolgt zwei Zwecke, die mit Blick auf die Frage der Zulässig- keit der PID von Bedeutung sind. Zum einen soll die unerwünschte Selektion von menschlichem Leben, zum andern die Entstehung überzähliger Embryonen verhindert werden.

11. Der erstgenannte Zweck ergibt sich aus Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 1 BV. Darin wird ge- regelt, zu welchen Zwecken die Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung, insbesondere die In-vitro-Fertilisation (IVF), angewendet werden dürfen. Das Anliegen, unerwünschte Selektion zu verhindern, kommt im Verbot zum Ausdruck, «beim Kind be- stimmte Eigenschaften herbeizuführen»9. Dagegen sind gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV die Verfahren der medizinisch unterstützten Fortpflanzung zulässig, wenn «die Ge- fahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann». Gemäss Verfassung findet somit keine unerwünschte Selektion statt, wenn die PID ein- gesetzt wird, um die Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit zu beheben, und wenn diese Gefahr nicht mit anderen Mitteln als denjenigen der medizinisch unterstütz- ten Fortpflanzung behoben werden kann. Eine PID, welche den Nachweis einer schwe- ren genetischen Erkrankung bezweckt, erfüllt diese Voraussetzungen. Sie gerät dem- nach mit dem Zweck, eine unerwünschte Selektion zu verhindern, nicht in Konflikt.

12. Der zweitgenannte Zweck - die Vermeidung überzähliger Embryonen - ergibt sich aus Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV. Danach «dürfen nur so viele menschliche Eizellen aus-

7 Zum Ganzen Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 17. Nov. 1995, in: VPB 1996 III 575-608 S. 595 ff.

8 RAINER J. SCHWEIZER, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Bd. I, Basel/Zürich/Bern 1995, Art. 24movies Abs. 1 und 2 aBV, Rz. 88, 92, 94, 96, mit Hinweis auf die Kommissionsprotokolle in Fn. 305. Sodann Botschaft zum Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen, in: BBl 2002 7392 f.

9 Vgl. SCHWEIZER (Fn. 8), Rz. 76.

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serhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, als ihr sofort einge- pflanzt werden können». Diese Bestimmung wurde von den Räten eingefügt, um mög- lichst zu verhindern, dass im Verfahren der IVF überzähligen Embryonen entstehen1º. Eine PID zum Zweck des Nachweises einer schweren genetischen Erkrankung führt nun aber tendenziell dazu, dass im Verfahren der IVF vermehrt überzählige Embryonen ent- stehen11. Denn mit Hilfe der PID lassen sich Embryonen mit schweren Erbkrankheiten identifizieren und aussondern. Ohne PID würden solche Embryonen in die Gebärmutter eingepflanzt, falls sie von aussen betrachtet als entwicklungsfähig erscheinen. Demzu- folge läuft die PID dem Zweck zuwider, der Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV zugrunde liegt.

e) Historische Auslegung

13. Den Materialen zu Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV (= Art. 24novies Abs. 2 Bst. c aBV) lässt sich zur Zulässigkeit der PID nichts entnehmen. Die PID war zur Zeit der Beratungen dieser Verfassungsbestimmung in den Jahren 1990 und 1991 noch keine etablierte Methode in der Fortpflanzungsmedizin. In der parlamentarischen Plenumsdebatte wurde die PID nur einmal erwähnt, und zwar in einem Votum von Nationalrat Baerlocher:

«Im Zusammenspiel mit der IVF wird die Präimplantationsdiagnostik möglich. Mit diesen Methoden wird auf der einen Seite die Eliminierung unerwünschter Lebensformen, auf der anderen Seite die Züchtung erwünschter Eigenschaften möglich. Mit anderen Worten: Mit der IVF wird gentechnologischen Manipulatio- nen am Menschen Tür und Tor geöffnet. Daher muss gelten: Kein Griff zur Ei- zelle, und das heisst: Verbot von IVF und GIFT.> 12

In diesem Votum werden die Gefahren einer PID als Argument benutzt, um ein Verbot der IVF als solcher zu begründen. Für die Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV, der die IVF gerade unter einschränkenden Bedingungen zulässt, lässt sich daraus nichts gewinnen.

f) Zusammenspiel der Auslegungskriterien

14. Die Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV anhand der einzelnen Kriterien ergibt somit folgendes Bild:

– grammatikalische Auslegung: Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV enthält kein Verbot der PID;

– systematische Auslegung: keine Hinweise;

• teleologische Auslegung: PID widerspricht dem Zweck, der Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV zugrunde liegt;

– historische Auslegung: keine Hinweise.

15. Die grammatikalische und die teleologische Auslegung sprechen demnach nicht für das- selbe Auslegungsergebnis. Der Zweck von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV legt im Ver- gleich zum Wortsinn ein extensiveres Verständnis nahe. Für den Verfassungsinterpreten stellt sich die Frage, ob er den Wortsinn einer Verfassungsbestimmung unter Berufung auf ihren Zweck ausdehnen darf. Methodisch gesprochen handelte es sich bei einer sol- chen Ausdehnung um einen Analogieschluss. Grundsätzlich gehören Analogieschlüsse nicht mehr zur Auslegung, sondern zur Rechtsfortbildung13. Im Bereich des öffentlichen

10 Vgl. SCHWEIZER (Fn. 8), Rz. 79. Sodann BGE 119 IA 460 E. 11b S. 498.

11 Ebenso HERMANN SCHMID, Aspekte des Reproduktions- und Kontrazeptionsrechts, in: FS Heinrich Koller, Basel/Genf/München 2006, 87-96, S. 92.

12 AB 1991 NR 590. Sodann Prot. Komm. SR vom 12. Februar 1990, S. 70 f .: Diskussion der Frage, ob es sich bei der PID um einen verbotenen Eingriff in das Erbgut von Embryonen handle, was verneint wurde.

13 Vgl. BGE 98 la 35 E. 3 S. 39 f. (mit einer Zusammenfassung der älteren Rechtsprechung zum Analogieschluss im Verwaltungsrecht); 106 II 47 E. 4a S. 53 f.; 107 Ia 112 E. 2b S. 117; 128 I 34 E. 3b S. 41.

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Rechts erachtet das Bundesgericht jedoch ausnahmsweise Analogieschlüsse als mit dem Gesetzmässigkeitsprinzip vereinbar, wenn zwischen den verglichenen Regeln «hin- reichend gleich gelagerte Verhältnisse» bzw. «hinreichende sachliche Gemeinsamkei- ten» vorliegen 14.

16. Im vorliegenden Fall ist fraglich, ob die in Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV explizit verankerte Beschränkung der Herstellung von Embryonen in vitro und ein Verbot der Präimplantati- onsdiagnostik auf «hinreichend gleich gelagerten Verhältnissen» beruhen. Auf der einen Seite leisten die beiden Massnahmen einen unterschiedlich Beitrag zur Vermeidung ü- berzähliger Embryonen. Während die Beschränkung der Herstellung von Embryonen die Entstehung überzähliger Embryonen mit hoher Wirksamkeit zu verhindern vermag, hätte ein Verbot der Präimplantationsdiagnostik diesbezüglich nur noch einen relativen gerin- gen zusätzlichen Effekt. Auf der anderen Seite greifen die beiden Massnahmen in unter- schiedlicher Weise in Rechtsgüter und Interessen von fortpflanzungswilligen Paaren ein. Die Beschränkung der Herstellung von Embryonen in vitro erschwert das Verfahren der IVF und schränkt damit den grundrechtlich geschützten Kinderwunsch ein, drängt diesen aber nicht gänzlich zurück. Dagegen führt ein Verbot der PID dazu, dass Paare, bei de- nen ein hohes Risiko besteht, eine schwere genetische Erkrankung auf ihre Nachkom- menschaft zu übertragen, ihren Wunsch nach eigenen - gesunden - Kindern praktisch nicht erfüllen können15. Damit beruht ein Verbot der PID auf einer anders gelagerten In- teressenabwägung als die Beschränkung der Herstellung von Embryonen in vitro. Die beiden Massnahmen verlangen unterschiedliche rechtspolitische Wertungen16. Entspre- chend lässt sich nicht von «gleich gelagerten Verhältnissen» im Sinne des Bundesge- richts sprechen. Ein Analogieschluss würde demnach vorliegend den Rahmen der Aus- legung sprengen.

17. Die Materialien zu Art. 119 BV bestätigen, dass ein Analogieschlusses von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV auf ein Verbot der PID nicht statthaft ist. In den parlamentarischen Verhandlungen hielt der damalige Bundesrat Koller fest:

«Im übrigen habe ich Bedenken, ob mit dem Antrag Hänsenberger noch die gewünschte Offenheit des Verfassungstextes gewährleistet ist. Durch die Ein- führung des Wörtchens 'nur' würden Sie in dieser Litera d erstmals eine ab- schliessende, limitative Aufzählung der möglichen Anwendungsfälle der künstli- chen Fortpflanzung in den Verfassungstext aufnehmen. Das wäre eine metho- dische Neuerung, die bisher abgelehnt wurde. Wir wollten nur punktuelle, ge- zielte Verbote für jene Anwendungen, bei denen schon heute der Konsens be- steht, dass wir sie untersagen wollen.»

Der historische Verfassungsgeber verstand demnach die in Art. 119 Abs. 2 BV aufge- zählten Grundsätze als punktuelle, gezielte Verbote, welche zum damaligen Zeitpunkt von einem Konsens getragen waren. Die Frage, ob der Verfassungsgeber die PID ver- bieten soll, stand in den Räten gar nicht zur Diskussion, weshalb von einem diesbezüg- lichen Konsens keine Rede sein kann. Demzufolge verbietet sich ein Analogieschluss vom explizit genannten Verbot, mehr Embryonen herzustellen, als der Frau sofort ein- gepflanzt werden können, zu einem Verbot der PID, das weder in den Räten debattiert wurde, noch im Verfassungstext Niederschlag fand.

14 Beide Zitate in BGE 129 V 345 E. 4.1. S. 346; sodann BGE 129 V 27 E. 2.2. S. 30; vgl. auch BGE 125 III 123 E. 1d und e S. 128 ff.

15 Vgl. Bericht WBK-NR vom 29. Nov. 2004 zur Parlamentarischen Initiative Gutzwiller (04.423).

16 Vgl. Botschaft über die Volksinitiative «zum Schutz des Menschen vor Manipulationen in der Fortpflanzungstechnologie (Initiative für menschenwürdige Fortpflanzung, FMF)» und zu einem Bundesgesetz über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung (Fortpflanzungsmedizingesetz, FMedG) vom 26. Juni 1996, in: BBl 1996 III 256: «Im Vernehmlassungsverfahren ist die Präimplantationsdiagnostik, die zur Zeit in der Schweiz nicht praktiziert wird, sehr kontrovers diskutiert worden. Das zeigt, dass der Gesetzgeber vor schwierige Wertungsfragen gestellt ist.»

17 AB 1990 SR 491 (Hervorhebung durch uns).

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g) Zwischenergebnis

18. Die Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV führt zum Ergebnis, dass diese Bestim- mung kein Verbot der PID zum Zwecke des Nachweises einer schweren genetischen Erkrankung enthält 18.

B. Fortbildung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV durch die Rechts- praxis

a) Fragestellung

19. Art. 119 BV trat als Art. 24novies Abs. 1 und 2 aBV 1992 in Kraft. Es stellt sich die Frage, ob die Bestimmung in der Zwischenzeit durch die Praxis fortgebildet worden ist. Das Bundesgericht, das die Bundesverfassung primär fortbildet, setzte sich in seinem Urteil zur Verfassungsmässigkeit des Stadt-Basler Fortpflanzungsmedizingesetzes von 1993 mit Art. 119 BV auseinander. Dabei machte das Gericht indessen keine Aussagen zur Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der PID mit Blick auf Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV19. Dagegen haben Bundesversammlung, Bundesrat und Bundesverwaltung im Rahmen der Vorbereitung von Gesetzen bestimmte Aussagen zu Verfassungskonformi- tät der PID gemacht. Diese Aussagen können zwar nicht dieselbe Verbindlichkeit wie richterlich fortgebildetes Verfassungsrecht beanspruchen. Soweit sie aber ein einheitli- ches Bild ergeben, sollten Bundesversammlung, Bundesrat und Bundesverwaltung im Interesse einer konsistenten und stabilen Praxis nicht ohne triftige Gründe davon abwei- chen.

b) Gutachten des Bundesamtes für Justiz von 1995

20. Wie bereits angesprochen setzte sich das Bundesamt für Justiz in einem Gutachten von 1995 mit der Frage auseinander, ob die PID mit Art. 119 BV vereinbar sei. Die verfas- sungsrechtliche Prüfung erfolgte primär unter dem Blickwinkel von Art. 119 Abs. 2 Bst. a BV. Das Bundesamt für Justiz kam dabei zu folgendem Ergebnis:

«Entstehungsgeschichte und inhaltliche Auslegung von Art. 24novie Abs. 2 Bst. a BV lassen den Schluss zu, dass die Methoden der Präimplantationsdiagnostik sicher dann mit der Verfassung zu vereinbaren sind, wenn sie auf somatische Embryonalzellen angewendet würden. Das Abspalten von Embryonalzellen zu Diagnosezwecken stellt für sich alleine keinen verfassungswidrigen Eingriff in den Embryo dar. ( ... ) Dem Grundsatz der Missbrauchsvermeidung zufolge ist der Gesetzgeber allerdings aufgefordert, eine tendenziell restriktive Lösung zu wählen. Hinzu kommt, dass die durch die Präimplantationsdiagnostik eröffneten Selektions- und Steuerungsmöglichkeiten dann in Konflikt geraten können mit Art. 24novies Abs. 2 Bst. c BV, wenn die Herausbildung oder Unterdrückung be- stimmter Eigenschaften des werdenden Menschen bzw. die Eliminierung von Embryonen mit bestimmten Eigenschaften nachgerade durch die Diagnose pro- voziert würde.»> 20

Das Gutachten erachtete somit die PID im Hinblick auf Art. 24movies Abs. 2 Bst. c aBV (= Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV) dann als problematisch, wenn sie dazu verwendet wird, beim Kind bestimmte Eigenschaften herbeizuführen. Zur Frage, ob die Zulassung der PID

18 Im Ergebnis auch RAINER J. SCHWEIZER, Verfassungs- und volkerrechtliche Vorgaben für den Umgang mit Embryonen, Föten sowie Zellen und Geweben, Gutachten zu Handen des Bundesamtes für Gesundheit, Zürich 2002, S. 80: «Ein 'Ausscheiden' des Embryos ist demnach nur gerechtfertigt, wenn es unstreitig im Interesse von Leben und Gesundheit der Mutter oder in extremen Fällen des Kindes sowie in jeder Beziehung verhältnismässig ist.»

19 Vgl. BGE 119 la 460 E. 6c S. 480 f., E. 7c S. 487, E. 7e S. 489, E. 11b S. 497.

20 Gutachten BJ (Fn. 7), S. 607 (Hervorhebungen nicht im Original).

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zum Zwecke des Nachweises einer schweren genetischen Erkrankung mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar ist, äusserte sich das Gutachten nicht.

c) Botschaft und Parlamentsdebatte zum Fortpflanzungsmedizinge- setz

21. Sodann lassen sich der Botschaft und den Beratungen zum Fortpflanzungsmedizinge- setz gewisse Aussagen zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der PID entnehmen. Die Botschaft begründete das Verbot der PID in Art. 5 Abs. 3 FMedG wie folgt:

«Unabhängig von diesen unterschiedlichen Auffassungen ist festzustellen, dass die Langzeitfolgen der Präimplantationsdiagnostik für den untersuchten Embryo nicht bekannt sind. Immerhin stellt das Ablösen einer Zelle für den einzelnen Embryo ein Risiko dar, unter Umständen geht er am Eingriff zugrunde. Schliesslich besteht die Möglichkeit, die sich allerdings nicht näher beziffern lässt, dass ein genetischer Defekt nur in den untersuchten Zellen vorliegt. Sol- che Mutationen könnten damit Anlass zu schwerwiegenden Fehldiagnosen sein. Zu beachten ist, dass bei der Präimplantationsdiagnostik einem möglichen Vorteil für die betroffenen Paare schwere Bedenken bezüglich einer immer wei- ter ausgebauten und verfeinerten Embryonenselektion gegenüberstehen. Ge- hört die Präimplantationsdiagnostik einmal zum Standard ärztlicher Kunst, so dürfte die Hemmschwelle immer geringer werden, den Embryo in vitro nach be- liebigen Kriterien zu untersuchen und erwünschte Eigenschaften vor dem Transfer abzuklären. Eine Grenzziehung zwischen erlaubter Prävention und unerwünschter Selektion wird damit kaum mehr möglich. Hinzu kommt, dass die Präimplantationsdiagnostik ausschliesslich ein Test auf Lebenschance (Implan- tation) ist, zumal Hoffnungen auf eine therapeutische Hilfe vor dem Embryo- transfer auf absehbare Zeit nicht bestehen. Eine Diagnostik in der Präimplanta- tionsphase führt zu einem Automatismus zwischen einem mutmasslichen gene- tischen Schaden und der Verwerfung des ungeborenen Lebens, der in der Prä- nataldiagnostik keine Parallele hat.»2

Die Botschaft zum Fortpflanzungsmedizingesetz begründete somit das Verbot der PID ausschliesslich mit rechtspolitischen Argumenten. Verfassungsrechtliche Argumente spielten dagegen keine Rolle.

22. In den parlamentarischen Verhandlungen zum Fortpflanzungsmedizingesetz stand im Ständerat der Antrag zur Diskussion, entgegen dem Bundesrat die Präimplantationsdi- agnostik in beschränktem Rahmen zuzulassen. Der zuständige Bundesrat Koller berief sich gegen diesen Antrag mit keinem Wort auf die Verfassung22. Nachdem der Antrag im Ständerat knapp angenommen wurde, kam es auch im Nationalrat zu einer Diskussion über die Zulassung der Präimplantationsdiagnostik. Dabei argumentierte eine Befürwor- terin des Verbots mit der Verfassung:

«Die Präimplantationsdiagnostik ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen sehr fragwürdig. In Artikel 24novies Absatz 2 Buchstabe c der geltenden Bundes- verfassung steht wörtlich: 'Es dürfen nur so viele menschliche Eizellen ausser- halb des Körpers der Frau zu Embryonen entwickelt werden, als ihr sofort ein- gepflanzt werden können.'»23

Dagegen berief sich eine Gegnerin des Verbots ebenfalls auf die Verfassung:

«In Artikel 24movies der Bundesverfassung ist festgehalten, dass die Verfahren der Fortpflanzungsmedizin angewendet werden dürfen, wenn die Unfruchtbar- keit auf andere Weise nicht behoben werden kann oder wenn eine schwere un- heilbare Erbkrankheit nicht anders vermieden werden kann. Es ist aber ein Wi-

21 Botschaft Fortpflanzungsmedizingesetz (Fn. 16), S. 257 (Hervorhebungen durch uns).

Vgl. AB 1997 SR 689 (Votum Bundesrat Koller). Sodann AB 1997 SR 688 (Votum Gemperli).

23 3 AB 1998 NR 1408 (Votum Weber).

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derspruch in sich, wenn die Abwendung schwerer, unheilbarer Erbkrankheiten eine Indikation für medizinisch unterstützte Fortpflanzungsverfahren ist, die ge- netische Untersuchung des Embryos, d. h. die medizinische Anwendungsme- thode, jedoch verboten ist.»> 24

Diese beiden Aussagen zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der PID wurden in der entsprechenden Debatte nicht weiter diskutiert. Demzufolge lässt sich den parlamentari- schen Verhandlungen keine eindeutige Aussage zur Verfassungskonformität der PID entnehmen.

d) Vorstosse zur PID

23. Bereits vor Inkrafttreten des Fortpflanzungsmedizingesetzes auf das Jahr 2001 wurde eine parlamentarische Initiative eingereicht, welche die Präimplantationsdiagnostik in beschränktem Umfang legalisieren wollte25. Die zuständige Kommission nahm das An- liegen in Form einer Motion auf26. Das Parlament lehnte die Vorstosse ab. Bundesratin Metzler begründete die Ablehnung nicht etwa mit einem Verweis auf die Verfassung, sondern mit dem Gebot der Worttreue:

«Bei der Volksabstimmung vom 12. März 2000, also vor zwei Jahren, hat der Bundesrat die Volksinitiative 'für menschenwürdige Fortpflanzung' als unver- hältnismässig bezeichnet. Ein wesentliches Argument gegen die Volksinitiative war, dass das Fortpflanzungsmedizingesetz die gentechnologische Untersu- chung des Embryos im Reagenzglas verbietet, und zwar im Sinne einer wirk- samen Missbrauchsbekämpfung. Ich habe im Abstimmungskampf wiederholt auf diesen Zusammenhang hingewiesen, und auch der Bundesrat steht in die- ser Frage im Wort. Ich verweise auf die sehr deutlichen Worte von Frau Müller- Hemmi im Zusammenhang mit dieser Volksabstimmung. Deshalb ist der Bun- desrat auch der Auffassung, dass nur zwei Jahre nach dieser Abstimmung ge- nau diese sehr heikle und sehr sensible Frage nicht anders beurteilt werden sollte, als wir es noch vor zwei Jahren engagiert und deutlich vor einer Volksab- stimmung getan haben.>>27

24. In den Verhandlungen zur parlamentarischen Initiative Gutzwiller28 sowie zur entspre- chenden Motion der Kommission von 200429, die am 16. Juni 2005 angenommen wurde, stützten sich die Gegner der beiden Vorstösse teilweise auf Art. 119 BV, um ein Verbot der PID zu begründen30. Diese Aussagen sind für das Verständnis der Verfassung schon deshalb unbeachtlich, weil es sich angesichts der Annahme der Motion um Min- derheitsauffassungen handelte.

e) Zwischenergebnis

25. Die Praxis der Bundesbehörden hat die Verfassung in Bezug auf die Frage, ob Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV die PID zulässt, nicht weiterentwickelt. Damit ist für die Bundesbehör- den, insbesondere für den Bundesgesetzgeber, allein der Sinn von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV massgebend, wie er sich aufgrund der Auslegung ergibt.

24 AB 1998 NR 1409 (Votum Gadient).

25 Parlamentarische Initiative Polla Barbara vom 28. Nov. 2000 (00.455): Präimplantationsdiagnostik bei ernsthafter Gefährdung. Bewilligung.

26 Motion WBK-NR vom 9. Nov. 2001 (01.3647): Praimplantationsdiagnostik bei ernsthafter Gefährdung. Bewilligung.

AB 2002 NR 351.

28 Parlamentarische Initiative Gutzwiller Felix vom 19. März 2004 (04.423): Präimplantationsdiagnostik. Bewilligung.

29 Motion WBK-NR vom 2. Sept. 2004 (04.3439): Zulassung Praimplantationsdiagnostik.

30 Vgl. AB 2005 NR 914 (Votum Simoneschi-Cortesi); 918 (Votum Wäfler).

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c. Führt die PID zu Verstossen gegen Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV?

a) Fragestellung

26. Auch wenn Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV die PID nicht verbietet, ist nicht ausgeschlossen, dass diese Bestimmung durch die gesetzgeberische Zulassung der PID verletzt wird. Ei- ne solche Verfassungswidrigkeit könnte sich ergeben, wenn die Zulassung der PID in der Praxis zu einem Zustand führt, der den in Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV verankerten Grundsätzen widerspricht. Mit der Zulassung der PID würde der Gesetzgeber mit ande- ren Worten eine schiefe Ebene («slippery slope») schaffen, auf der die Praxis über kurz oder lang von einem verfassungskonformen zu einem verfassungswidrigen Zustand «rutschen» würde. Bundesrat und Bundesversammlung begründeten das gegenwärtige Verbot der PID wiederholt mit solchen Befürchtungen. Im Vordergrund stand dabei die Sorge, dass die Zulassung der PID zu einer «immer weiter ausgebauten und verfeiner- ten Embryonenselektion»31 führen könnte und sozusagen das «Einfallstor für eugeni- sche Überlegungen»32 öffnen würde. Darüber hinaus wurde auch vorgebracht, dass in- folge einer Zulassung der PID unweigerlich mehr Embryonen in vitro hergestellt würden, als der Frau sofort eingepflanzt werden können33. Aus verfassungsrechtlicher Sicht stellt sich die Frage, ob solche Befürchtungen einer schiefen Ebene einer Zulassung der PID entgegenstehen können.

b) Folgenabschätzung als Sache des Gesetzgebers

27. Ob eine gesetzliche Regelung in der Praxis einen Prozess auslösen könnte, der zu ver- fassungswidrigen Zuständen führt, ist eine Frage der Folgenabschätzung. Im Rahmen einer juristischen Argumentation können nur jene Folgen einer Regelung als Entschei- dungsgrundlage in Betracht gezogen werden, welche mit einer gewissen Wahrschein- lichkeit34 auftreten. Ansonsten ist die Folgenabschätzung eine politische Frage und da- her Sache des Gesetzgebers. Der Gesetzgeber hat zu entscheiden, ob und inwieweit er bestimmte Risiken eingehen will.

28. Im vorliegenden Fall stehen Folgen zur Diskussion, die durch gesetzeswidriges Verhal- ten der Rechtsadressaten herbeigeführt werden könnten. Solange die Rechtsadressaten die geplante gesetzliche Regelung - die Zulassung der PID an rechtmässig erzeugten Embryonen zum Zwecke des Nachweises einer schweren genetischen Erkrankung - respektieren, resultiert auch kein verfassungswidriger Zustand. Eine schiefe Ebene hin zu einem verfassungswidrigen Zustand kann sich erst dann ergeben, wenn die Rechts- adressaten die vorgesehenen gesetzlichen Grenzen der PID überschreiten. Dass es in Einzelfällen zu solchen Überschreitungen kommt, ist nicht auszuschliessen. Dass aber eine allgemeine gesetzeswidrige Praxis entsteht und von den Behörden toleriert wird, ist für den Verfassungsinterpreten zu spekulativ. Es ist daher eine Sache politischer Argu- mentation und Entscheidung, die Gefahr einer schiefen Ebene zu bewerten. Die Verfas- sung kann vom Gesetzgeber einzig verlangen, hinreichende Kontroll- und Aufsichtsin- strumente vorzusehen, um Verfassungs- und Gesetzesverletzungen nach Möglichkeit zu verhindern.

31 Botschaft Fortpflanzungsmedizingesetz (Fn. 16), S. 257. Zitiert in AB 1998 NR 1411 (Votum Dormann).

32 AB 1998 NR 1409 (Votum Grossenbacher). Zitiert in AB 2002 N 347 (Votum Studer); AB 2005 N 912 (Votum Studer). Sodann in dieselbe Richtung argumentierend AB 1998 NR 1408 (Votum Weber), 1409 f. (Votum Genner); AB 2002 NR 349 (Votum Widmer); Bericht WBK-NR vom 29. Nov. 2004 zur Parlamentarischen Initiative Gutzwiller (04.423), Minderheitsmeinung; AB 2005 NR 912 f. (Widmer), 913 (Votum Häberli- Koller), 914 (Votum Simoneschi-Cortesi), 916 (Votum Baumann), 917 (Votum Graf), 918 (Votum Wäfler), 920 (Votum Hollenstein).

33 Vgl. AB 2005 NR 914 (Votum Simoneschi-Cortesi).

34 Man kann hier den Massstab der Adäquanz anlegen und jene Folgen als juristisch beurteilbar ansehen, welche nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eintreten können.

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c) Zwischenergebnis

29. Es ist am Gesetzgeber, die Gefahr einer schiefen Ebene abzuschätzen, die sich infolge einer begrenzten Zulassung der PID ergeben könnte. Falls der Gesetzgeber die PID zu- lässt, hat er jedenfalls hinreichende Kontroll- und Aufsichtsinstrumente vorzusehen, um Verfassungs- und Gesetzesverletzungen nach Möglichkeit zu verhindern.

IV. Dürfen gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV Embryonen - mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehrlingsschwangerschaft - zu Fortpflanzungszwe- cken kryokonserviert werden oder müssen nicht trans- ferierte Embryonen sofort vernichtet werden?

A. Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV

a) Fragestellung

30. Wiederum ist in einem ersten Schritt mittels Auslegung zu fragen, ob Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV ein Verbot der Kryokonservierung enthält. Um diese Auslegungsfrage zu beantwor- ten, ergeben sich mögliche Anhaltspunkte aus dem Wortlaut, dem Zweck und der Ent- stehungsgeschichte von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV. Demgegenüber lassen sich der Sys- tematik von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV keine Hinweise entnehmen.

b) Grammatikalische Auslegung

31. Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV erwähnt die Kryokonservierung bzw. die Aufbewahrung von Embryonen in vitro nicht. Allerdings enthält der Wortlaut von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV einen indirekten Hinweis auf die Frage der Aufbewahrung, und zwar mit dem Wort «sofort». Nach Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV dürfen nur so viele Embryonen in vitro hergestellt werden, als der Frau «sofort eingepflanzt werden können». Mit «sofort» ist dabei «im selben Zyklus»35 gemeint. Daraus könnte geschlossen werden, dass eine Aufbewahrung von Embryonen in vitro über den jeweiligen Zyklus hinaus generell unzu- lässig ist.

32. Der Grundsatz in Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV ist indessen als Ganzes zu lesen. Der Grundsatz regelt die Frage, wie viele Embryonen in vitro hergestellt werden dürfen. Der Nebensatz «als ihr sofort eingepflanzt werden können» bestimmt dabei die zulässige Anzahl herstellbarer Embryonen in vitro. Dieser Nebensatz sagt jedoch nicht, was mit einmal hergestellten, aber nicht implantierten Embryonen in vitro passieren soll36. Insbe- sondere sagt der Nebensatz nicht, dass nicht implantierte Embryonen in vitro nicht auf- bewahrt werden dürfen. Der Wortlaut von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV kann damit nur im Sinne einer Herstellungsregelung, nicht aber einer Aufbewahrungsregelung ver- standen werden 37.

35 AB 1991 SR 452 (Votum Simmen).

36 Ebenso SCHWEIZER (Fn. 8), Rz. 79 am Ende.

37 Vgl. AB 1991 N 615 (Votum Darbellay): Nur die Frage der Herstellung, nicht aber der Einpflanzung von Embryonen in vitro wird durch Art. 24movies Abs. 2 Bst. c Satz 3 aBV (Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV) geregelt.

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c) Teleologische Auslegung

33. Wie bereits ausgeführt besteht der Zweck von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV darin, die Entstehung überzähliger Embryonen zu vermeiden38. Überzählig sind jene Embryonen, die nicht zur Herbeiführung einer Schwangerschaft verwendet werden können und des- halb keine Überlebenschance haben39. Es stellt sich die Frage, ob mit der Aufbewah rung von Embryonen in vitro über den gleichen Zyklus hinaus überzählige Embryonen geschaffen würden und dadurch der Zweck von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV verletzt wäre.

34. Die Gutachtensfrage ist in dieser Hinsicht mehrdeutig. Einerseits spricht sie von einer Konservierung «mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehrlingsschwanger- schaft». Anderseits geht sie davon aus, dass nur solche Embryonen in vitro konserviert werden sollen, die rechtmässig erzeugt worden sind und planwidrig nicht sofort implan- tiert werden können. - Eine Konservierung von Embryonen in vitro im erstgenannten Sinn, d.h. eine Konservierung mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehr- lingsschwangerschaft, widerspricht dem Zweck von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV. Denn eine solche Konservierung impliziert, dass planmässig mehr Embryonen herge- stellt werden, als der Frau sofort eingepflanzt werden können. Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV verlangt dagegen, dass das Ziel, eine risikoreiche Mehrlingsschwangerschaft zu verhindern, bereits in die Berechnung der Anzahl herzustellender Embryonen einbezo- gen wird. So würde etwa die Herstellung von drei Embryonen mit dem Ziel, mindestens einen Embryo für eine allfällige Implantation in einem Folgezyklus aufbewahren zu kön- nen, die Entstehung von überzähligen Embryonen von vornherein in Kauf nehmen. Dies käme einer «Vorratshaltung» von Embryonen in vitro gleich, was mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV unvereinbar ist40.

35. Dagegen ist die Gutachtensfrage anders zu beurteilen, wenn nur rechtmässig erzeugte, jedoch planwidrig nicht sofort implantierte Embryonen aufbewahrt werden sollen. Ange- sprochen sind jene Fälle, in denen rechtmässig hergestellte Embryonen in vitro aus Gründen, die bei der Frau liegen, etwa weil diese kurzfristig erkrankt, nicht sofort einge- pflanzt werden können. In diesem Fall ist das Ziel der Aufbewahrung von Embryonen in vitro ein anderes: Die Aufbewahrung bezweckt, rechtmässig hergestellte Embryonen in einem späteren Zyklus zu implantieren und ist damit ein Mittel, deren Überzähligkeit zu verhindern. Die Aufbewahrung rechtmässig hergestellter, aber planwidrig nicht sofort implantierter Embryonen zu Fortpflanzungszwecken verstösst demnach nicht gegen den Zweck von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV, sondern fördert im Gegenteil die Erreichung dieses Zwecks.

36. Dagegen liesse sich einwenden, dass die Aussicht auf eine Aufbewahrung rechtmässig hergestellter Embryonen in vitro dazu verleiten könnte, mehr Embryonen herzustellen, als der Frau sofort eingepflanzt werden können. Dahinter steht wiederum die Befürch- tung einer schiefen Ebene. Das Argument lautet, dass die Zulassung der Aufbewahrung von Embryonen, die in Übereinstimmung mit der Herstellungsregel gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV erzeugt worden sind, aber nicht sofort eingepflanzt werden, in der Praxis dazu führt, dass die Herstellungsregel selber schleichend aufgeweicht wird. Ob eine solche schiefe Ebene droht, ist eine Frage politischer Folgenabschätzung und da- mit vom Gesetzgeber zu beurteilen 41.

38 Dazu oben Ziff. 10 und 12.

39 Vgl. Art. 2 Bst. b Bundesgesetz über die Forschung an embryonalen Stammzellen vom 19. Dezember 2003 (Stammzellenforschungsgesetz, StFG; SR 810.31).

40 Insofern ist die Herstellungsregel in Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV auch eine Aufbewahrungsregel, indem sie verbietet, Embryonen «auf Vorrat» herzustellen mit dem Ziel, diese für eine allfällige Implantation in einem Folgezyklus aufzubewahren; in diesem Sinne auch SCHWEIZER (Fn. 8), Rz. 76; RAINER J. SCHWEIZER/RUTH REUSSER, St. Galler BV-Kommentar 2002, Art. 119, Rz. 29.

41 Vgl. oben Ziff. 27 f.

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d) Historische Auslegung

37. In der parlamentarischen Debatte zu Art. 24movies aBV wurde der Grundsatz, dass nicht mehr Embryonen hergestellt werden dürfen, als der Frau sofort eingepflanzt werden können, vor allem als Frage der Aufbewahrung bzw. des Einfrierens überzähliger Emb- ryonen diskutiert42. Dabei argumentierte die in der Plenumsabstimmung siegreiche Kommissionsminderheit, dass das Einfrieren überzähliger Embryonen unzulässig, das Einfrieren von Eizellen im Vorkernstadium hingegen zulässig sein soll43.

38. Diese Argumentation bestätigt, dass eine Aufbewahrung von Embryonen in vitro mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehrlingsschwangerschaft verfassungswidrig ist. Hingegen lässt sich daraus nicht schliessen, dass die Aufbewahrung von rechtmäs- sig erzeugten, aber planwidrig nicht eingepflanzten Embryonen zwecks Einpflanzung in einem Folgezyklus unzulässig ist. Diese Frage war überhaupt nicht Gegenstand der De- batte. Vielmehr wurde über die Frage diskutiert, ob der Verfassungsgeber die Anzahl herzustellender Embryonen begrenzen soll44. Dabei wurde vorgebracht, dass eine Be- grenzung der Herstellung verhindern würde, dass überzählige Embryonen entstehen, die aufbewahrt bzw. eingefroren werden und dann Anlass zu Missbräuchen geben könn- ten45. Die Aufbewahrung von Embryonen in vitro wurde demnach als zu vermeidende Al- ternative zu einer Begrenzung der Herstellung von Embryonen verstanden. Zur Frage, ob die Aufbewahrung auch im Rahmen einer verfassungsrechtlich begrenzten Herstel- lung unzulässig sein soll, ergeben sich aus den Materialen jedoch keine Anhaltspunkte.

e) Zwischenergebnis

39. Die Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV führt zum Ergebnis, dass die Kryokonser- vierung von Embryonen in vitro mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehr- lingsschwangerschaft verfassungswidrig ist. Dagegen verbietet es die Verfassung nicht, rechtmässig erzeugte, aber planwidrig nicht implantierte Embryonen zwecks Implantie- rung in einem Folgezyklus aufzubewahren. Der Zweck dieser Bestimmung spricht im Gegenteil für eine Kryokonservierung in solchen Fällen.

B. Fortbildung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV

a) Fragestellung

40. Auch in Bezug auf die Frage der Kryokonservierung ist zu untersuchen, ob sich Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV seit seinem Inkrafttreten vor gut 15 Jahren fortgebildet hat. Verschiede- ne Bundesbehörden haben sich seither zur Kryokonservierung geäussert, und zwar das Bundesgericht, das Bundesamt für Justiz sowie Bundesrat und Bundesversammlung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens.

b) Entscheid des Bundesgerichts von 1993

41. Das Bundesgericht hatte im Jahre 1993 in seinem Entscheid zum Stadt-Basler Fort- pflanzungsmedizingesetz unter anderem zu beurteilen, ob ein generelles Verbot der Kryokonservierung vor der Verfassung standhält. Das Bundesgericht hielt dabei in Be- zug auf den damaligen Art. 24movies Abs. 2 Bst. c aBV Folgendes fest:

42 Vgl. AB 1991 N 610 (Votum Fierz), 613 (Votum Segmüller); AB 1991 S 451 (Votum Piller, Berichterstatter), 452 (Votum Meier), 452 f. (Votum Simmen), 454 (Votum Huber). Ebenso SCHWEIZER (Fn. 8), Rz. 79.

43 AB 1991 S 452 (Votum Meier), 452 f. (Votum Simmen), 454 (Votum Huber).

44 Vgl. die entsprechenden Anträge der Minderheit II im Nationalrat (AB 1991 N 601) und der Minderheit I im Ständerat (AB 1991 S 450).

45 Vgl. AB 1991 N 603 (Votum Zwingli), 608 (Votum Nabholz); AB 1991 S 451 (Votum Piller, Berichterstatter), 452 f. (Votum Simmen).

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«Nach Art. 24novies Abs. 2 lit. c Satz 2 BV soll die Befruchtung menschlicher Ei- zellen ausserhalb des Körpers unter gewissen Bedingungen ausdrücklich er- laubt sein. Demnach geht auch die Bundesverfassung davon aus, dass Embry- onen bis zur Einpflanzung aufbewahrt werden dürfen. Die Aufbewahrung von Embryonen zum Zwecke einer späteren Einpflanzung ist nun aber nur in sehr beschränktem Ausmasse zulässig. Das Bundesgericht hat im Jahre 1989 im Zusammenhang mit dem damals angefochtenen Verbot der IVF/ET ausgeführt, dass mit dieser Methode ernstzunehmende Gefahren des Missbrauchs mit ü- berzähligen Embryonen verbunden sind, denen es mit wirksamen Massnahmen zu begegnen gelte. ( ... ) - Die neue Verfassungsbestimmung hält nunmehr in Art. 24movies Abs. 2 lit. c Satz 3 BV den Grundsatz fest, dass nur so viele menschliche Eizellen ausserhalb des Körpers der Frau zu Embryonen entwi- ckelt werden dürfen, als ihr sofort eingepflanzt werden können. ( ... ) Diese Über- legungen zeigen, dass zum Zwecke der Bekämpfung von Missbräuchen keine überzähligen Embryonen erzeugt und etwa im Hinblick auf einen späteren Zyk- lus kryokonserviert aufbewahrt werden dürfen.»> 46

Im Anschluss entschied das Bundesgericht, dass die «Aufbewahrung von Embryonen bis zur unmittelbaren Einpflanzung in den weiblichen Körper» in Anbetracht der Zuläs- sigkeit der In-vitro-Fertilisation zu gestatten ist.

42. Die Interpretation des Bundesgerichts entspricht der Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV, wie sie vorliegend vertreten wird. Einerseits sagt das Bundesgericht unmissver- ständlich, dass «keine überzähligen Embryonen erzeugt und etwa im Hinblick auf einen späteren Zyklus kryokonserviert aufbewahrt werden dürfen». Damit bestätigt das Gericht die Auffassung, wonach die Aufbewahrung von Embryonen in vitro mit dem Ziel der Ver- hinderung einer risikoreichen Mehrlingsschwangerschaft verfassungswidrig ist. Ander- seits erklärt das Bundesgericht die Aufbewahrung von rechtmässig erzeugten Embryo- nen in vitro nicht für unzulässig. Vielmehr geht das Bundesgericht davon aus, dass die Aufbewahrung von Embryonen bis zur Einpflanzung zulässig ist und auch zum Zwecke einer späteren Einpflanzung «in sehr beschränktem Ausmasse zulässig sein kann».

c) Gutachten des Bundesamtes für Justiz von 1995

43. Das Gutachten des Bundesamtes für Justiz von 1995 zum verfassungsrechtlichen Sta- tus von Embryonen lässt zum einen keine Zweifel daran, dass die Aufbewahrung von Embryonen in vitro mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehrlingsschwan- gerschaft nicht mit der Verfassung vereinbar ist. Dies zeigt die Aussage, dass eine « 'Vorratshaltung' von Embryonen für den Fall, dass der erste Embryonentransfer erfolglos bleibt, ( ... ) nicht zulässig sein [darf]>47. Zum anderen formuliert das Gutachten bereits die vorliegend vertretene Auffassung, dass eine Aufbewahrung von rechtmässig erzeug- ten Embryonen zwecks Implantation in einem Folgezyklus aus teleologischen Gründen mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 vereinbar ist:

«Hingegen kann man sich fragen, ob unter Umständen für die Implantation vor- gesehene Embryonen aus bestimmten Gründen dennoch konserviert werden dürfen. Zugunsten einer solchen Ausnahmeregelung wird argumentiert, dass eine Erkrankung der Frau eine Implantation im selben Zyklus verunmöglichen könnte und die Einpflanzung auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden müsste. Trotz der restriktiven Formulierung von Bst. c Satz 3, welche auf den ersten Blick gegen diese Ausnahmeregelung spricht, können teleologische Mo- tive zur Begründung der Verfassungskonformität herangezogen werden: Mit dem 3. Satz wollte der Verfassungsgeber möglichst umfassend verhindern, dass überhaupt überzählige Embryonen entstehen. Jede gesetzliche Regelung hat also eine Reduktion der für die In-vitro-Fertilisation erforderlichen Zahl von Embryonen anzustreben. Dies wird aber gerade dadurch erreicht, dass für die

46 BGE 119 Ia 460 E. 11b S. 498 (Hervorhebungen durch uns).

47 Gutachten BJ (Fn. 7), S. 601 f.

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krankheitsbedingte zeitliche Verschiebung der Implantation auf bereits einmal erzeugte Embryonen zurückgegriffen werden kann. Diese werden damit vor der Zerstörung bewahrt werden und die erneute Embryonenerzeugung kann ver- mieden werden.>> 48

d) Botschaft und Parlamentsdebatte zum Fortpflanzungsmedizinge- setz

44. Auch die Botschaft zum Fortpflanzungsmedizingesetz von 1996 bestätigt die vorliegen- de Verfassungsauslegung. Die Botschaft betont zunächst im Zusammenhang mit Art. 24 hovies Abs. 2 Bst. c aBV (Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV), dass «die Erzeugung von mensch- lichen Embryonen zu Forschungszwecken und das Kryokonservieren von Embryonen klar verboten» ist49. Zur Frage, ob rechtmässig hergestellte, aber planwidrig nicht sofort implantierte Embryonen in vitro aufbewahrt werden dürfen, bemerkt die Botschaft:

«Trotz der verschiedenen gesetzlichen Schutzvorkehren ist nicht mit völliger Si- cherheit auszuschliessen, dass ein Embryotransfer planwidrigerweise nicht zu- stande kommt ( ... ), beispielsweise wenn die Frau vor der Übertragung verunfallt oder erkrankt. In solchen singulären Fällen sind unter Nothilfegesichtspunkten lebenserhaltende Vorkehren im Sinne einer Konservierung nicht ausgeschlos- sen; sie stehen unter der Verantwortung der Ärztin oder des Arztes. Auf eine entsprechende ausdrückliche Norm, wie sie im Vorentwurf (Art. 17 Abs. 2) ent- halten war, kann verzichtet werden.>> 50

Der Bundesrat hielt demnach die Konservierung von rechtmässig hergestellten Embryo- nen zu Fortpflanzungszwecken für zulässig. Die Rede von der Konservierung als «le- benserhaltende» Massnahme entspricht der teleologischen Interpretation von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV, der die Entstehung überzähliger Embryonen ohne Überlebens- chance verhindern soll.

45. In den nationalrätlichen Verhandlungen zum Fortpflanzungsmedizingesetz wurde abwei- chend vom bundesratlichen Entwurf auf Vorschlag der vorberatenden Kommission die Regelung beschlossen, dass das Konservieren von Embryonen verboten ist (Art. 17 Abs. 3 FMedG)51. Dieses Verbot wurde im Namen der Kommission damit begründet, dass es die Akzeptanz des Gesetzes fördern, jedoch nicht über die Verfassung hinaus- gehen würde. Insbesondere bleibe die Aufbewahrung von rechtmässig erzeugten Emb- ryonen in Notsituationen zulässig:

«Avec l'interdiction de produire davantage d'embryons qu'on n'en puisse implanter, l'interdiction du don d'embryons dans la constitution, ainsi que celle de produire des embryons dans un autre but que d'induire ou de permettre une grossesse - tel que cela est mentionné à l'article 29, cela assorti encore de sanctions pénales -, tant la proposition de minorité que celle de la majorité pourraient paraître à première vue superflues. La commission a toutefois acquis la conviction que l'interdiction de la conservation d'embryons favoriserait l'acceptation de la loi, pour autant que les situations médicales d'urgence, à préciser au niveau de l'ordonnance, puissent faire exception. Moyennant cette condition, elle a donc accepté de mentionner explicitement cette interdiction, par 17 voix sans opposition et avec 4 abstentions.> 52

Gleichzeitig stand im Nationalrat ein Minderheitsantrag zur Diskussion, der in einem neuen Art. 17 Abs. 4 FMedG festschreiben wollte, dass überzählige Embryonen «sofort

48 Gutachten BJ (Fn. 7), S. 602.

49 Botschaft Fortpflanzungsmedizingesetz (Fn. 16), S. 215.

50 Botschaft Fortpflanzungsmedizingesetz (Fn. 16), S. 266 (Hervorhebung durch uns).

51 AB 1998 N 1418, 1420.

AB 1998 N 1419 (Votum Guisan, für die Kommission).

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vernichtet> werden53. Die schliesslich siegreiche Kommissionsmehrheit54 hielt diesem Antrag entgegen, dass mit der sofortigen Vernichtung jegliche vorübergehende Konser- vierung von Embryonen in einer Notsituation, beispielsweise im Fall einer Infektions- krankheit der Mutter, ausgeschlossen wäre55. Darüber hinaus wurde vorgebracht, dass eine Pflicht zur sofortigen Vernichtung überzähliger Embryonen über das verfassungs- rechtlich Geforderte hinausginge56. Der Nationalrat ging demnach davon aus, dass die Aufbewahrung von rechtmässig erzeugten Embryonen zu Fortpflanzungszwecken nicht gegen die Verfassung verstösst.

e) Zwischenergebnis

46. Die vorliegend vertretene Auslegung, wonach Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV die Kryo- konservierung von Embryonen in vitro mit dem Ziel der Verhinderung einer risikoreichen Mehrlingsschwangerschaft verbietet, die Kryokonservierung von rechtmässig erzeugten Embryonen zu Fortpflanzungszwecken jedoch zulässt, wurde seit Erlass dieser Verfas- sungsbestimmung von verschiedenen Bundesbehörden (Bundesgericht, Bundesamt für Justiz, Bundesrat, Bundesversammlung) bestätigt. Die Verfassung wurde somit in die- sem Punkt nicht fortgebildet, sondern in ihrem historisch verbürgten Gehalt gefestigt.

V. Ist die Selektion von Embryonen nach morphologi- schen Kriterien (keine oder geringe Entwicklungs- chance) vor deren Transfer in die Gebärmutter mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar?

A. Vorbemerkungen zur medizinischen Sachlage

a) Gegenstand morphologischer Untersuchungen

47. Die morphologische Untersuchung von Embryonen in vitro, die im Rahmen eines künst- lichen Fortpflanzungsverfahrens erzeugt worden sind, ist eine nicht invasive Methode. Mittels Beobachtung der äusseren Erscheinung (der «Morphologie») von Embryonen in vitro wird prognostiziert, ob und wie weit sich diese weiterentwickeln können. Ob und mit welcher Wahrscheinlichkeit solche Prognosen nach dem gegenwärtigen Stand der Me- dizin tatsächlich möglich sind, kann das Bundesamt für Justiz nicht beurteilen57. Im Fol- genden wird jedenfalls davon ausgegangen, dass sich aufgrund morphologischer Unter- suchungen gewisse Aussagen über die Entwicklungschancen von Embryonen in vitro gewinnen lassen.

48. Soweit die Ergebnisse von morphologischen Untersuchungen auf die Entwicklungs- chancen von Embryonen in vitro schliessen lassen, liefern sie für den behandelnden Arzt und die Mutter eine Grundlage für den Entscheid, ob untersuchte Embryonen im- plantiert werden sollen. Hinsichtlich Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV stellt sich dabei die Frage, ob die Entwicklungschancen von Embryonen überhaupt ein Kriterium für den Implantati- onsentscheid sein dürfen. Die Frage lautet mit anderen Worten, ob die Entwicklungs- chancen von Embryonen ein verfassungsrechlich zulässiges Selektionskriterium darstel- len. Wenn ja, dürfen morphologische Untersuchungen durchgeführt werden, wenn nein, sind sie mit der Verfassung nicht zu vereinbaren.

53 AB 1998 N 1418.

54 AB 1998 N 1420.

55 AB 1998 N 1419 (Votum Dormann, für die Kommission). Sodann AB 1998 N 1419 (Votum Randegger),

56 AB 1998 N 1419 (Votum Guisan, für die Kommission).

57 Zu dieser Frage ausführlich DENNY SAKKAS/DAVID K. GARDNER, Evaluation of embryo quality: sequential analysis of embryo development with the aim of single embryo transfer, in: D. K. Gardner/A. Weissmann/C. M. Howles/Z. Shoham (Hrsg.), Textbook of Assisted Reproductive Techniques, London 2004, S. 235 ff.

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b) Zweck morphologischer Untersuchungen

49. Der Zweck der genetischen Präimplantationsdiagnostik besteht insbesondere darin zu verhindern, dass Embryonen mit der Veranlagung zu einer schweren Krankheit implan- tiert werden und zur Welt kommen58. Morphologische Untersuchungen an Embryonen in vitro verfolgen dagegen einen anderen Zweck. Mit Hilfe solcher Untersuchungen soll vermieden werden, dass Embryonen implantiert werden, die in utero absterben, also gar nicht erst lebendig geboren werden. Die Implantierung nicht entwicklungsfähiger Emb- ryonen ist unerwünscht, weil dadurch der gewünschte Fortpflanzungserfolg nicht her- beigeführt werden kann und Frauen Spontanaborte (Fehlgeburten) in Kauf nehmen müssen. Morphologische Untersuchungen verfolgen demnach den Zweck, Fortpflan- zungsverfahren zu optimieren und Spontanaborte zu verhindern.

50. Einer Optimierung von Fortpflanzungsverfahren mittels morphologischer Untersuchun- gen sind allerdings durch die Herstellungsregel in Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV enge Schranken gesetzt. Diese Verfassungsbestimmung verbietet, mit Blick auf eine Selekti- on nach morphologischen (oder anderen) Kriterien mehr Embryonen zu produzieren, als der Frau sofort eingepflanzt werden können59. Unzulässig wäre daher eine Optimierung von Fortpflanzungsverfahren mittels «Überproduktion» von Embryonen, von denen dann jene ausgewählt und implantiert werden, die am entwicklungsfähigsten sind. Insofern steht als Zweck morphologischer Untersuchungen nicht die Optimierung von Fortpflan- zungsverfahren, sondern die Verhinderung von Spontanaborten im Vordergrund60.

B. Auslegung von Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV

a) Ist die Abklärung der Entwicklungsfähigkeit von Embryonen ein zulässiges Motiv für die Anwendung medizinisch unterstützter Fortpflanzungsverfahren?

51. Zunächst stellt sich die Frage, ob die Abklärung der Entwicklungsfähigkeit von Embryo- nen ein zulässiges Motiv ist, um medizinisch unterstützte Fortpflanzungsverfahren an- zuwenden. Mit welchen Motiven solche Verfahren angewendet werden können, regelt Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 1 BV. Danach dürfen die Verfahren der medizinisch unter- stützten Fortpflanzung «nur angewendet werden, wenn die Unfruchtbarkeit oder die Ge- fahr der Übertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann, nicht aber um beim Kind bestimmte Eigenschaften herbeizuführen oder um Forschung zu betreiben».

52. Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 1 BV verbietet also einerseits die Anwendung der medizi- nisch unterstützten Fortpflanzung, um beim Kind bestimmte Eigenschaften herbeizufüh ren sowie um Forschung zu betreiben. Morphologische Untersuchungen verfolgen kei- nen dieser verfassungsrechtlich verpönten Zwecke. Anderseits erlaubt Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 1 BV die Anwendung der medizinisch unterstützten Fortpflanzung nur dann, wenn die Unfruchtbarkeit oder (mittels genetischer Untersuchungen) die Gefahr der Ü- bertragung einer schweren Krankheit nicht anders behoben werden kann. Das heisst, dass für den Entscheid, den Weg der medizinisch unterstützten Fortpflanzung zu be- schreiten, eines dieser beiden Motive ausschlaggebend sein muss. Dagegen wäre es mit der Verfassung nicht zu vereinbaren, medizinisch unterstützte Fortpflanzungsverfah- ren allein deshalb anzuwenden, weil dadurch (mittels morphologischer Untersuchungen)

58 Vgl. Gutachten vom 15.10.2007, Ziff. 16, 23, 27 sowie Zusammenfassung der Ergebnisse, Ziff. 3.

59 Vgl. Gutachten vom 15.10.2007, Ziff. 37 sowie Zusammenfassung der Ergebnisse, Ziff. 4.

60 Im Rahmen der Herstellungsregel von Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV wäre immerhin dann mittels morphologischer Untersuchungen eine Optimierung von Fortpflanzungsverfahren zu erreichen, wenn erwiesen wäre, dass durch die gleichzeitige Implantierung von entwicklungsfähigen und nicht entwicklungsfähigen Embryonen die Chancen eines Fortfplanzungserfolgs geschmälert würden.

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die Entwicklungschancen von Embryonen abgeschätzt und folglich die Risiken von Spontanaborten verringert werden können. Allein die Abklärung der Entwicklungsfähig- keit von Embryonen ist mit anderen Worten kein zulässiges Motiv, um medizinisch un- terstützte Fortpflanzungsverfahren anzuwenden.

b) Darf die Entwicklungsfähigkeit von Embryonen abgeklärt werden, soweit die Anwendung medizinisch unterstützter Fortpflanzungs- verfahren gerechtfertigt ist?

53. Eine andere Frage ist, ob Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV morphologischen Untersuchungen von Embryonen in vitro auch dann entgegen steht, wenn die Anwendung medizinisch unterstützter Fortpflanzungsverfahren durch ein zulässiges Motiv (Behebung der Un- fruchtbarkeit oder der Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit) gerechtfertigt ist.

54. Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV regelt nicht explizit, ob Embryonen in vitro untersucht werden dürfen. Zur Art und Weise der Durchführung medizinisch unterstützter Fortpflanzungs- verfahren stellt Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV einzig die Regel auf, dass nur so viele Embry- onen hergestellt werden dürfen, als der Frau sofort eingepflanzt werden können (Satz 3). Wie oben ausgeführt wurde, verfolgt diese Herstellungsregel den Zweck, die Entste- hung überzähliger Embryonen zu verhindern61. Morphologische Untersuchungen erhö- hen die Wahrscheinlichkeit, dass überzählige Embryonen entstehen, weil die Ergebnis- se solcher Untersuchungen Grund sein können, auf eine Implantation zu verzichten. Von daher drängt sich die Frage auf, ob mit Blick auf den Zweck, überzählige Embryo- nen zu verhindern, von der Herstellungsregel gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV per analogiam auf ein Verbot morphologischer Untersuchungen geschlossen werden kann. Ein solcher Analogieschluss würde voraussetzen, dass zwischen der Beschrän- kung der Herstellung von Embryonen in vitro gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. c Satz 3 BV und einem Verbot morphologischer Untersuchungen «hinreichend gleich gelagerte Ver- hältnisse>> bestehen62.

55. Die Frage nach der Zulässigkeit eines Analogieschlusses wurde bereits in Bezug auf die PID gestellt. Dabei wurde der Schluss gezogen, dass die Beschränkung der Herstellung von Embryonen und ein Verbot genetischer Untersuchungen nicht auf hinreichend gleich gelagerten Verhältnissen beruhen63. Die Beurteilung hinsichtlich morphologischer Untersuchung muss zum selben Ergebnis kommen: Auf der einen Seite leisten die bei- den Massnahmen einen unterschiedlichen Beitrag zur Vermeidung überzähliger Embry- onen. Während die Herstellungsregel die Entstehung überzähliger Embryonen mit hoher Wirksamkeit zu verhindern vermag, hätte ein Verbot morphologischer Untersuchungen diesbezüglich nur noch einen relativen geringen zusätzlichen Effekt. Zu bedenken ist dabei insbesondere, dass infolge der restriktiven Herstellungsregel sowie der Belastun- gen und Kosten medizinischer Fortpflanzungsverfahren Embryonen in vitro eine sehr knappe Ressource sind und Frauen daher grundsätzlich ein grosses Interesse haben, sich die vorhandenen Embryonen implantieren zu lassen. Tendenziell werden sie sich deshalb nur für die Aussonderung offensichtlich entwicklungsunfähiger Embryonen ent- scheiden64. Auf der anderen Seite greifen die beiden Massnahmen in unterschiedlicher Weise in Rechtsgüter und Interessen von fortpflanzungswilligen Paaren ein. Die Be- schränkung der Herstellung von Embryonen in vitro schränkt den grundrechtlich ge- schützten Kinderwunsch ein. Demgegenüber würde ein Verbot morphologischer Unter- suchungen der Frau die Möglichkeit nehmen, durch Aussonderung von Embryonen oh-

61 Vgl. oben Ziff. 10.

62 Vgl. BGE 129 V 345 E. 4.1. S. 346; 129 V 27 E. 2.2. S. 30. Sodann BGE 125 III 123 E. 1d und e S. 128 ff.

63 Dazu oben Ziff. 16.

64 Dabei ist vorausgesetzt, dass die Frau über die Durchführung einer morphologischen Untersuchung sowie über deren Ergebnisse umfassend aufgeklärt wird. Diese Aufklärung ist von besonderer Bedeutung, weil sie nicht nur dem Selbstbestimmungsrecht der Frau dient, sondern darüber hinaus dem (parallel) gerichteten Interesse, dass keine überzähligen Embryonen entstehen.

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ne oder mit geringen Entwicklungschancen Spontanaborten zuvorzukommen. Ein Ver- bot morphologischer Untersuchungen tangiert insofern das Selbstbestimmungsrecht der Frau über ihren eigenen Körper. Damit wird ersichtlich, dass ein Verbot morphologischer Untersuchungen auf einer anders gelagerten Interessenabwägung beruht als die Be- schränkung der Herstellung von Embryonen in vitro. Die beiden Massnahmen verlangen unterschiedliche rechtspolitische Wertungen. Entsprechend lässt sich nicht von «gleich gelagerten Verhältnissen» im Sinne des Bundesgerichts sprechen. Damit verbietet sich ein Analogieschluss in der vorliegenden Auslegungsfrage.

c) Zwischenergebnis

56. Das Gesagte bedeutet, dass morphologische Untersuchungen zur Abklärung der Ent- wicklungsfähigkeit von Embryonen in vitro mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar sind, soweit die Anwendung medizinischer Fortpflanzungsverfahren durch ein zulässiges Mo- tiv gerechtfertigt ist65. Ob solche Untersuchungen auch vor der Menschenwürde gemäss Art. 7 BV und dem Recht auf Leben gemäss Art. 10 Abs. 1 BV standhalten, ist nicht Ge- genstand der Gutachtensfrage.

VI. Zusammenfassung der Ergebnisse

47. Die Ergebnisse des Gutachtens lassen sich wie folgt zusammenfassen:

− Die Herstellung von drei Embryonen in vitro ist nur noch in jenen Fällen verfas- sungskonform, in denen sich eine Frau von Anfang an bereit erklärt, sich drei Embryonen implantieren zu lassen, falls sich drei Eizellen zu implantierbaren Emb- ryonen entwickeln (Ziff. II).

− Die Zulassung der PID bei rechtmässig hergestellten Embryonen in vitro zum Zwecke des Nachweises einer schweren genetischen Erkrankung ist mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV vereinbar (Ziff. III).

− Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV verbietet, Embryonen mit dem Ziel der Verhinderung ei- ner risikoreichen Mehrlingsschwangerschaft zu kryokonservieren. Hingegen dürfen rechtmässig hergestellte, aber planwidrig nicht sofort implantierte Embryonen zu Fortpflanzungszwecken kryokonserviert werden (Ziff. IV).

− Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV ist nicht verletzt, wenn Embryonen in vitro im Rahmen medizinischer Fortpflanzungsverfahren, die durch ein zulässiges Motiv (Behebung der Unfruchtbarkeit oder der Gefahr der Übertragung einer schweren Krankheit) gerechtfertigt sind, zur Abklärung ihrer Entwicklungsfähigkeit morphologisch unter- sucht werden (Ziff. V).

65 Im Ergebnis ebenso RAINER J. SCHWEIZER/RUTH REUSSER, St. Galler BV-Kommentar 2002, Art. 119, Rz. 29 am Ende.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 2008.14 - Vereinbarkeit genetischer und morphologischer Untersuchungen von Embryonen in vitro mit Art. 119 Abs. 2 Bst. c BV, Gutachten vom 15. Oktober 2007 und 22. Januar 2008

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