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Verwaltungsstrafrecht
KGVS A3 07 48
KGE (öffentlichrechtliche Abteilung, Einzelrichter) vom 13. Februar 2008 i.S. X. c.
Gemeinde Y.
Strafrechtliche Sanktionen und Massnahmen im Bauwesen
− Bei Widerhandlungen gegen baurechtliche Vorschriften kann die zuständige
Behörde strafrechtliche Sanktionen aussprechen (Art. 54 Abs. 1 BauG).
− Gewöhnliche Unterhaltsarbeiten sind, unter Vorbehalt strengerer kommunaler
Vorschriften, nicht bewilligungspflichtig (Art. 20 Ziff. 1 und 21 Abs. 2 lit. a BauG).
− Das Auswechseln von schadhaften Fenstern und Türen durch neue derselben Form
und desselben Materials ist nicht baubewilligungspflichtig und die Vornahme ohne
Baubewilligung kann nicht bestraft werden.
Sanctions et mesures de nature pénale en droit des constructions
− L'autorité compétente peut réprimer pénalement des infractions au droit des
constructions (art. 54 al. 1 Lc).
− Sauf dispositions communales plus strictes, les travaux ordinaires d'entretien ne sont
pas soumis à autorisation de bâtir (art. 20 ch. 1 et 21 al. 2 lit. a LC).
− En l'absence de telles dispositions contraires, le fait de remplacer des fenêtres et
des portes en mauvais état par d'autres, de même forme et de même matériau, n'est
pas punissable.
Gekürzter Sachverhalt
Am 10. Mai 2007 stellte der Hauseigentümer X. bei der Gemeinde Y.
(Gemeinde) ein Baugesuch, um in seinem Wohnhaus die Fenster und Türen
des 1. und 2. Stockes durch neue derselben Form und desselben Holzes zu
ersetzen. Noch bevor die Baubewilligung am 24. Juli 2007 von der Gemeinde
erteilt worden war, begann der Bauherr im Juni 2007 mit den entsprechenden
Arbeiten. Mit Verfügung vom 10. September 2007 büsste ihn die Gemeinde mit
Fr. 1'200.--, da die Fenster und Türen vor der Erteilung der Baubewilligung
ersetzt worden seien. Die eingereichte Einsprache wies die Gemeinde am 26.
Oktober 2007 ab.
Dagegen reichte X. Berufung beim Einzelrichter des Kantonsgerichts ein
und beantragte die Aufhebung der Busse, da die Arbeiten gar nicht
baubewilligungspflichtig gewesen seien. Der Einzelrichter hies die Berufung am
Erwägungen
(….)
54 BauG, d.h. Bauen ohne Baubewilligung, bestraft. Der Berufungskläger bringt
dagegen vor, seine Arbeiten seien nicht baubewilligungspflichtig.
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Behörde mit einer Busse von Fr. 1'000.-- bis Fr. 100'0 00.-- bestraft, "a)
wer als Verantwortlicher (insbesondere als Eigentümer, Gesuchsteller,
Projektverantwortlicher,
Bauherr,
Architekt,
Ingenieur,
Bauleiter,
Bauunternehmer) Bauarbeiten ausführt oder ausführen lässt, ohne im
Besitze e iner Baubewilligung zu sein oder dessen Baubewilligung noch
nicht rechtskräftig geworden ist, der zuständigen Behörde den
Baubeginn und die Beendigung der Bauarbeiten nicht anzeigt, die
Bedingungen und Auflagen der erteilten Baubewilligung nicht einhält,
eine Baubewilligung aufgrund ungenauer Angaben beantragt, ohne
Wohn- oder Betriebsbewilligung eine Baute oder Anlage bewohnt,
vermietet
oder
benutzt,
baupolizeili
chen
Anordnungen
nicht
nachkommt, die ihm gegenüber ergangen sind; b) wer eine in diesem
Gesetz auferlegten Verpflichtung nicht erfüllt; c) wer in irgendeiner
anderen Weise gegen die Bestimmungen dieses Gesetzes oder dessen
Ausführungsbestimmungen verstösst." Nur das vorsätzliche Begehen
der Tat, d.h. die Verwirklichung des Tatbestandes mit Wissen und
Willen, ist strafbar, wobei aber der Eventualvorsatz genügt (Art. 54 Abs.
1 BauG i.V.m. Art. 59 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum
Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 14. September 2006 [EGStGB;
SGS/VS 311.1] i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB, Fassung ab dem 1.
Januar 2007; SR 311.0] ; ZWR 2002 S. 44).
Bestimmungen
der
bau-
und
planungsrechtlich
relevanten
Gesetzgebung fallen, erfordern eine Baubewilligung (Art. 19 Abs.1
Bauverordnung vom 2. Oktober 1996 [BauV; SGS/VS 705.100]). Jede
wesentliche Änderung solcher Bauten und Anlagen bedarf ebenfalls
einer Baubewilligung (Art. 21 Abs. 1 BauV). Als wesentlich gilt die
äussere Umgestaltung, wie die Änderung von Fassaden, Änderungen
der Fassadenfarbe sowie die Verwendung neuer Materialien bei
Renovationsbauten (Art. 21 Abs. 2 lit. a BauV). Unter neuen Materialien
sind dabei andere Materialien zu verstehen, da ansonsten alle
Renovationsarbeiten bei denen altes durch neues, aber bisheriges
Material ersetzt wird, wesentliche Änderungen darstellen würden. Dies
kann nicht Sinn und Zweck von Art. 21 Abs. 2 lit. a BauV sein. Art. 5 des
kommunalen Bau- und Zonenreglementes vom 7./8. Juni 1975 (BZR),
vom Staatsrat homologiert am 7. April 1976, sieht für bauliche
Veränderungen an Aussenwänden und Dächern sowie für das
Anstreichen bestehender und neuer Gebäude eine Bewilligungspflicht
vor. Indessen sind gewöhnliche Unterhaltsarbeiten an Gebäuden und
Anlagen, unter Vorbehalt strengerer kommunaler
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Bestimmungen, nicht bewilligungspflichtig (Art. 20 Ziff. 1 BauV; ZWR
2004
S.
42).
Das
BZR
enthält
bezüglich
der
gewöhnlichen
Unterhaltsarbeiten keine strengeren Bestimmungen als die BauV.
Ersatz schadhafter Teile verstanden, ohne dass darüber hinaus eine
wesentliche Verbesserung des Zustandes des Gebäudes erzielt wird.
Die innere und äussere Form, Gestaltung und Zweckbestimmung der
Baute muss erhalten bleiben (Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, 2.
Aufl., Zürich 1987, S. 24). Von einer bewilligungspflichtigen Änderung
wird demgegenüber gesprochen, wenn Bauten oder Anlagen in
bautechnisch oder äusserlich erheblicher Weise umgebaut werden oder
wenn sie einer neuen Zweckbestimmung zugeführt werden. Eine
bewilligungspflichtige äussere Umgestaltung wird durch die wesentliche
Änderung von Fassaden oder des Daches bewirkt. Sie kann in
baulichen Veränderungen (Einbau oder Aufhebung von Türen und
Fenstern,
Dachantennen
oder
Dacheinschnitten,
Montage
von
Sonnenkollektoren und Aussenantennen und dgl.) oder in der
Verwendung
anderer
Materialien
oder
Farben
bestehen.
Das
Bewilligungserfordernis bezweckt hier vor allem den Schutz des Orts-
und Landschaftsbildes (Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des
Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 2. Aufl., Bern 1995, N. 19 zu Art. 1; Urs
Beeler, a.a.O., S. 27). Das Glossar der BauV spricht von einer
Änderung, wenn die Strukturen eines bestehenden Gebäudes
verändert, Volumen neu verteilt oder der Zweck geändert wird, egal, ob
sich das äussere Erscheinungsbild gegenüber dem ursprünglichen
Aussehen verändert oder nicht.
abzuklären, ob das Ersetzen der alten Fenster und Türen mit neuen
derselben Form und desselben Holzes einer Baubewilligung bedarf. In
den Akten findet sich kein Hinweis darauf, dass die Fenster und Türen
mit anderen Materialien oder Formen ersetzt wurden als mit den
bisherigen. So sind im Baugesuch, welches die Gemeinde am 24. Juli
2007 bewilligt hat, als vorgesehene Materialien und Farben die
bisherigen angegeben. Des Weiteren hat der Kläger in seiner Berufung
behauptet, dass "Fenster und Türen in bisher bestehender Form und mit
gleichem Holz ausgeführt wurden". In der Vernehmlassung der
Gemeinde vom 4. Januar 2008 hat diese zu Material, Farbe und Form
der neuen Fenster und Türen keine Ausführungen gemacht. Die
Berufungsinstanz geht deshalb davon aus, dass tatsächlich neue
Fenster und Türen derselben Form und Farbe sowie desselben
Materials wie bislang, somit identische verwendet worden sind.
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derselben Form und Farbe sowie desselben Materials bleibt nicht nur
die Zweckbestimmung, sondern auch die innere und äussere Form und
Gestaltung der Baute erhalten. Das Wohnhaus des Berufungsklägers ist
durch das Auswechseln der Fenster und Türen weder in bautechnisch
erheblicher noch in äusserlich erheblicher oder klar erkennbarer Weise
umgebaut worden. Es ist keine wesentliche Änderung der Fassaden
vorgenommen worden und es sind auch keine anderen Materialien als
die bisherigen verwendet worden. Die Fassade ist damit nicht modifiziert
worden. Mithin handelt es sich nicht um eine wesentliche Änderung,
sondern lediglich um gewöhnliche Unterhaltsarbeiten, welche gemäss
Art. 20 Ziff. 1 BauV und mangels strengerer kommunaler Bestimmungen
nicht bewilligungspflichtig sind.
angerufene, über dreissigjährige Baupraxis, gemäss welcher für das
Auswechseln von Türen und Fenstern eine Baubewilligung einzureichen
sei, nichts, da es sich dabei nicht um Gewohnheitsrecht handeln kann.
Im öffentlichen Recht ist die Entstehung von Gewohnheitsrecht nur mit
Zurückhaltung
anzunehmen
(Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines
Verwaltungsrecht,
Aufl.,
Zürich
2006,
N.
204).
Gemäss
bundesgerichtlicher
Rechtsprechung
setzt
die
Entstehung
von
Gewohnheitsrecht eine längere Zeit andauernde, ununterbrochene
Übung voraus, welche auf der Rechtsüberzeugung sowohl der
rechtsanwendenden Behörden als auch der vom angewendeten
Grundsatz Betroffenen beruht. Erforderlich ist zudem, dass eine Lücke
des geschriebenen Rechts vorliegt und ein unabweisliches Bedürfnis
besteht, sie zu füllen (BGE 119 IA 59 E. 4b). Im Verwaltungsrecht ist
somit
derogierendes
Gewohnheitsrecht
ausgeschlossen
(Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 206). Eine Lücke des geschriebenen
Rechts liegt in casu nicht vor. Die Baubewilligungspflicht wird im BauG,
in der BauV und im BZR geregelt. Wie bereits dargelegt, handelt es sich
bei den vorliegenden Arbeiten um gewöhnliche Unterhaltsarbeiten i.S.v.
Art. 20 Ziff. 1 BauV. Die Frage, ob das Erfordernis einer konstanten und
einheitlichen Übung sowie einer hinreichenden Rechtsüberzeugung
gegeben ist, kann deshalb offen gelassen werden.
Baugesuch eingereicht hat, ändert nichts an der vorliegenden
Rechtslage, denn entscheidend ist allein die gesetzliche Regelung,
welche für gewöhnliche Unterhaltsarbeiten von einer Bewilligungspflicht
absieht.