C3 08 120
RVJ/ZWR 2009
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KGE (Kassationsbehörde) vom 10. Dezember 2008 i.S. X. c. Y.
Rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Rechtsmittelverfahren bei einge-
schränkter Kognition der Rechtsmittelinstanz nicht geheilt werden.
Droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.)
Une violation du droit d’être entendu ne peut pas être réparée en procédure de
recours devant une juridiction ne disposant que d’un pouvoir d’examen restreint.
Aus den Erwägungen
(...)
rechtlichen Gehörs geltend, weil sie nicht über sämtliche Akten orien-
tiert war und keine schriftliche Stellungnahme zu einem aktenkundi-
gen Faxschreiben der Bank nehmen konnte. Der in Art. 29 Abs. 2 BV
garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst insbesondere das
Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung
eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an
der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist,
den Entscheid zu beeinflussen (BGE 129 II 497 E. 2.2; 127 I 54 E. 2b; BGE
126 I 15 E. 2a/aa; 124 I 49 E. 3a; 124 I 241 E. 2). Eine nicht besonders
schwerwiegende (BGE 127 V 431 E. 3.d.aa) Verletzung des rechtlichen
Gehörs kann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz, die eine
Rechtsfrage zu prüfen hat, über die gleiche Kognition wie deren Vor-
instanz verfügt (vgl. BGE 126 I 71 E. 2). Die Nichtigkeitsklägerin gibt
zu, vom Arrestrichter telefonisch auf eine Faxmitteilung der Bank an
das Betreibungsamt aufmerksam gemacht worden zu sein. Sie bean-
standet jedoch zu Recht, sie habe weder die Fax-Mitteilung gesehen
noch die Möglichkeit erhalten, vor der Entscheidfällung schriftlich
dazu Stellung zu nehmen. Die Akten enthalten im Übrigen keine Notiz
des Arrestrichters über das Telefonat mit der Nichtigkeitsklägerin, so
dass auch ungeklärt bleibt, was genau mitgeteilt oder besprochen
worden ist. Es liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wel-
che angesichts der eingeschränkten Kognition im Nichtigkeitsverfah-
ren (vgl. Art. 228 ZPO) nicht geheilt werden kann. Der angefochtene
Entscheid ist deshalb aufzuheben.
KGVS C3 08 120 / KGVS LP 08 43