Functional incompetence of KESB president invalidated child-protection orderKI-generiert

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URTEIL VOM 26. NOVEMBER 2018

Kantonsgericht Wallis

Zivilkammer

Dr. Lionel Seeberger, Einzelrichter; Michael Julen, Gerichtsschreiber ad hoc

in Sachen

X _________ , Beschwerdeführer und Gesuchsteller

Y _________ , Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin

beide vertreten durch Rechtsanwalt M _________

gegen

KESB REGION A _________ , Vorinstanz

(Kindesschutz)

Beschwerde gegen die Verfügung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

[KESB] Region A _________ vom 23. Mai 2018 in Sachen Z _________

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Verfahren und Sachverhalt

A. X _________ und Y _________ sind die Eltern des am 10. Oktober 2011 geborenen

Z _________.

B. Die Familie lebt seit August 2017 in A _________ und ist aus Deutschland zugezo-

gen. Betreffend Z _________ war schon mehrere Monate ein Verfahren bei der Kindes-

und Erwachsenenschutzbehörde Region A _________ (nachfolgend KESB) hängig, da

sich die Integration in die Klasse in A _________ als schwierig erwies. Unter anderem

hatte Z _________ Probleme mit dem Wasserlösen, was sich durch Einnässen während

des Unterrichts zeigte, er schlug andere Kinder und zerstörte Arbeitsmaterial. Die Fort-

führung des Unterrichts war nicht mehr möglich, weswegen Z _________ suspendiert

wurde und seit anfangs Mai 2018 zu Hause blieb.

C. Nach diversen Berichten und Anhörungen hat die KESB bzw. vorliegend deren Prä-

sidentin am 23. Mai 2018 Folgendes verfügt:

1. Den Kindseltern X _________ und Y _________ wird nachfolgende verbindliche Weisung angeord-

net:

a) Die Kindseltern verabreden mit dem PZO den Eintrittstermin für Z _________. Z _________ wird als

dann die Tagesklinik im PZO besuchen.

b) Die Kindseltern sind für den Transport verantwortlich und können diesen selbst ausführen oder auf

Ihre Kosten organisieren.

3. Die Kosten vorliegender Zwischenverfügung ergehen mit dem Haupthandel.

4. Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde wird entzogen.

5. Der vorliegende Entscheid wird eingeschrieben zugestellt an:

• Kindseltern

• Amt für Kindesschutz, z.Hd. B _________

D.

Gegen diese Zwischenverfügung erhoben die Kindseltern X _________ und

Y _________ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 1. Juni 2018 „Widerspruch“ beim

Kantonsgericht mit nachfolgender Begründung:

• Zurzeit wurde die Aufnahme des Kindes vom PZO nicht akzeptiert.

• Rechtsverweigerung, (Akteneinsicht)

• Risiken und Gefahr für Kindergesundheit

• Nicht Neutral und Neigung zu andrer Seite

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• Die Erwägung Nr. 2 stimmt nicht, mit Transportkosten haben wir kein Problem.

Weitere Begründungen werde ich mit meinem Anwalt den Fall Besprechen, und werden wir dazu die

Gründe Ihnen mitteilen.

Am 8. Juni 2018 hinterlegten die Beschwerdeführer zusätzlich ein Gesuch um unentgelt-

liche Rechtspflege, welches sie am 16. Juni 2018 mit weiteren Unterlagen ergänzten.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2018 gelangte der zwischenzeitlich hinzugezogene Rechts-

anwalt der Beschwerdeführer ans Kantonsgericht und ersuchte um Akteneinsicht. Die

Akten wurden mit Schreiben vom 26. Juni 2018 rechtshilfeweise ans Regionalgericht

Oberland in Thun zur Gewährung der Akteneinsicht zugestellt. Am 5. Juli 2018 reichten

die Beschwerdeführer eine Begründung nach und stellten folgende Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung vom 23. Mai 2018 sei aufzuheben.

2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

E. Mit Entscheid des Kantonsgerichts vom 23. Juli 2018 wurde das Gesuch um Wieder-

herstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

F. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2018 forderte das Kantonsgericht die Beschwerdefüh-

rer dazu auf, eine Kostennote einzureichen. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2018 kamen

sie dieser Aufforderung nach. Am 11. Oktober 2018 wurde die KESB eingeladen, hierzu

Stellung zu nehmen, was sie mit Schreiben vom 22. Oktober 2018 tat. Diese Stellung-

nahme wurde am 26. Oktober 2018 an die Beschwerdeführer übermittelt, welche keine

weiteren Bemerkungen hierzu einreichten.

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Erwägungen

1.

1.1 Im Kindesschutzverfahren sind die Bestimmungen über das Verfahren vor der Er-

wachsenenschutzbehörde nach Art. 443 ff. ZGB sinngemäss anwendbar (Art. 314 Abs. 1

ZGB; Art. 117 Abs. 3 EGZGB). Gegen Beschlüsse der KESB kann innert 30 Tagen Be-

schwerde an das Kantonsgericht erhoben werden, wobei ein Einzelrichter in der Sache

zuständig ist (Art. 450 Abs. 1, Art. 450b Abs. 1 ZGB; Art. 20 Abs. 3 RPflG; Art. 114 Abs.

1 lit. c Ziff. 4 und Abs. 2 EGZGB). Handelt es sich um einen Entscheid auf dem Gebiet

der fürsorgerischen Unterbringung (Art. 450b Abs. 2 ZGB) oder richtet sich die Be-

schwerde gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 455 Abs. 3 ZGB), so beträgt die Be-

schwerdefrist zehn Tage.

Die angefochtene Verfügung datiert vom 23. Mai 2018 und wurde laut darauf enthalte-

nem Vermerk am 22. Mai 2018 versandt. Die Beschwerdeführer haben die Verfügung

demnach frühestens am 23. Mai 2018 erhalten. Die Beschwerde wurde am 1. Juni 2018

bei der Post aufgegeben. Die zehntägige Beschwerdefrist ist demnach in jedem Falle

gewahrt.

In Folge des Devolutiveffekts gilt der in Art. 446 Abs. 1 ZGB geregelte Untersuchungs-

grundsatz sowie die Offizialmaxime auch im kantonalen Beschwerdeverfahren (Bundes-

gerichtsurteil 5A_922/2017 vom 2. August 2017 E. 5.1). Insofern ist auch die nachge-

reichte Beschwerdeergänzung vom 5. Juli 2018 zuzulassen.

1.2 Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen sowie die unrichtige oder unvoll-

ständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450a

Abs. 1 ZGB, Art. 118 ff. EGZGB i.V.m. Art. 320 ZPO). Die Beschwerdeinstanz kann den

angefochtenen Entscheid grundsätzlich auch auf seine blosse Unangemessenheit hin

überprüfen; jedoch übt sich die Rechtsmittelinstanz bei Eingriffen in vertretbare Ermes-

senentscheide in einer gewissen Zurückhaltung, insbesondere bei einer grösseren

Sachnähe der ersten Instanz zum Entscheid (vgl. dazu Reetz/Theiler, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 36 zu Art. 310 ZPO; Fassbind, in: Kost-

kiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], ZGB Kommentar, 3. A., Zürich 2016, N. 1 zu

Art. 450a ZGB). Es handelt sich bei der Beschwerde folglich um ein vollkommenes

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Rechtsmittel, welches der Beschwerdeinstanz eine umfassende Überprüfung des Ent-

scheids in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (sog. freie Kognition) ermöglicht (Fass-

bind, a.a.O., N. 1 zu Art. 450a ZGB).

Vorliegend werden Rechtsverletzung sowie unrichtige oder unvollständige Sachverhalts-

feststellung als auch Unangemessenheit gerügt.

1.3 Die Beschwerde ist mit einer Begründung zu versehen (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Ent-

sprechend statuiert Art. 450a Abs. 1 ZGB das Rügeprinzip (vgl. Steck, Basler Kommen-

tar, 5. A., 2014, N. 41 ff. zu Art. 450 ZGB sowie N. 5 zu Art. 450a ZGB), so dass die

Beschwerdeinstanz – trotz der geltenden Untersuchungsmaxime – grundsätzlich ledig-

lich die in der Beschwerde vorgebrachten und genügend substantiierten Rügen prüft,

wobei rein appellatorische Vorbringen diese Anforderungen nicht erfüllen. Da für Kinder-

belange in familienrechtlichen Angelegenheiten die Offizialmaxime gemäss Art. 296

Abs. 3 ZPO gilt, hat die Rechtsmittelinstanz offensichtliche Irrtümer und Fehler der KESB

indes von Amtes wegen zu beheben. Handelt es sich um eine Beschwerde auf dem

Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung, muss diese nicht begründet werden

(Art. 450e Abs. 1 ZGB).

Die Beschwerdeführer haben durch ihren Rechtsvertreter eine Begründung nachge-

reicht. Bei der fristwahrenden Einreichung der Beschwerde handelt es sich um eine Lai-

enbeschwerde, weshalb keine allzu grossen Anforderungen an die Begründung gestellt

werden dürfen. Durch die nachträglich eingereichte, detaillierte Begründung sind die Be-

schwerdeführer diesem Erfordernis ohnehin nachgekommen, weshalb auf die Be-

schwerde einzutreten ist.

2. Vorab ist zu prüfen, ob die Verfügung aufgrund funktioneller Unzuständigkeit nichtig

ist.

2.1 Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes we-

gen zu beachten; sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (BGE 132 II 21

E. 3.1; 130 III 430 E. 3.3; 127 II 32 E. 3g; 118 Ia 336 E. 2a; 104 Ia 172 E. 2c, mit Hinwei-

sen). Nichtigen Verfügungen geht jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Nach

der Rechtsprechung ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel beson-

ders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicher-

heit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeits-

grund kommt namentlich die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht.

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2.2 Die Erwachsenenschutzbehörde fällt ihre Entscheide mit mindestens drei Mitglie-

dern. Die Kantone können für bestimmte Geschäfte Ausnahmen vorsehen (Art. 440

Abs. 2 ZGB). Die Schutzbehörde trifft ihre Entscheidungen gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. a

EGZGB unter anderem bei der Anordnung, Änderung und Aufhebung von Massnahmen

nach Art. 306 ff. für Minderjährige, Art. 390 ff. und Art. 426 ff. ZGB für Erwachsene, als

Kollegialbehörde.

Die Verfügung vom 23. Mai 2018 hält in E. 4 folgendes fest: „Die KESB A _________

bzw. vorliegend die Präsidentin erlässt daher die Weisung“. Zudem sind keine weiteren

Mitglieder der KESB (ausgenommen der beigezogene Jurist) ersichtlich. Es handelt sich

somit um eine Präsidialverfügung. Sowohl eine Massnahme nach Art. 307 Abs. 3 ZGB

als auch eine fürsorgerische Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB ist von der KESB als

Kollegialbehörde anzuordnen (Art. 112 Abs. 1 lit. a EGZGB). Mithin wurde die Weisung

von einer funktionell unzuständigen Behörde erlassen, was somit grundsätzlich die Nich-

tigkeit der Verfügung nach sich zieht (Bundesgerichtsurteil 5A_393/2018 vom 21. August

2018 E. 2.2.1). Die Präsidialverfügung stützt sich auch nicht auf einen vorgängigen Ent-

scheid der Kollegialbehörde, mit welchem der Eintritt in die Tagesklinik angeordnet wor-

den wäre. Insoweit handelt es sich bei der angefochtenen Verfügung auch nicht um

blosse Durchführungsanordnungen.

2.3 Eine von einer sachlich oder funktionell unzuständigen Behörde erlassene Verfügung

ist dann nicht nichtig, wenn der verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet all-

gemeine Entscheidungsgewalt zukommt oder der Schluss auf Nichtigkeit sich nicht mit

der Rechtssicherheit verträgt (BGE 137 III 217 E. 2.4.3; 136 II 489 E. 3.3; 132 II 342 E.

2.1; je mit Hinweisen).

Der KESB werden von Gesetzes wegen Aufgaben betreffend Kindes- und Erwachse-

nenschutz übertragen und sie besitzt in diesen Bereichen Entscheidungsgewalt. Sowohl

für die Anordnung einer fürsorgerischen Unterbringung nach Art. 426 ff. ZGB, als auch

für die Erteilung von Weisungen nach Art. 307 ZGB ist die KESB zuständig und entspre-

chend ermächtigt (Art. 428 Abs. 1 ZGB, Art. 112 Abs. 1 lit. a EGZGB). Dementsprechend

kommt der KESB vorliegend allgemeine Entscheidungsgewalt zu. Ob dies genügt, um

die von der funktionell unzuständigen Präsidentin erlassene Verfügung als nicht nichtig

erscheinen zu lassen, kann vorliegend offen bleiben. Denn in jedem Falle ist die Verfü-

gung anfechtbar. Mit Beschwerde vom 1. Juni 2018 wurde die Verfügung vom 23. Mai

2018 denn auch angefochten und sie ist dementsprechend aufgrund funktioneller Unzu-

ständigkeit aufzuheben, womit die Beschwerde gutzuheissen ist.

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3. Mit Schreiben vom 8./16. Juni 2018 haben die Beschwerdeführer einen Antrag auf

unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 119 ZPO hinterlegt. Da der Antrag auf Aufhebung

der Verfügung gutgeheissen wird und ihnen deshalb eine Parteientschädigung zuzu-

sprechen ist, wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.

4.

4.1 Die Kostenregelung im Beschwerdeverfahren richtet sich nach der ZPO (vgl.

Art. 450f ZGB; Art. 118 EGZGB; Art. 34 der Verordnung über den Kindes- und Erwach-

senenschutz vom 22. August 2012). Danach hat das Gericht in seinem Entscheid die

Prozesskosten von Amtes wegen festzulegen (Art. 104 f. ZPO). Diese umfassen sowohl

die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigung (Art. 95 ZPO). Die Prozesskosten

werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Obsiegt keine Partei

vollständig, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt

(Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich nach kantonalem Recht

(Art. 96 ZPO), für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend dem Tarif der Kosten

und Entschädigungen vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009

(GTar; SGS/VS 173.8), wobei gemäss Art. 1 Abs. 3 GTar die Bestimmungen der Spezi-

algesetzgebung vorbehalten bleiben.

4.2 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Streitwertes, des

Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie

ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip fest-

gesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Sie bewegt sich zwischen Fr. 90.-- und Fr. 4‘800.--

(Art. 18 GTar), wobei im Beschwerdeverfahren ein Reduktions-Koeffizient von bis zu

60 % berücksichtigt werden kann (Art. 19 GTar). Das Dossier war vorliegend nicht sehr

umfangreich. Es wurde aufgrund der eingereichten Beschwerde die funktionelle Unzu-

ständigkeit festgestellt, was aufgrund der Anfechtung die Aufhebung der Verfügung nach

sich zog. Es fand ausschliesslich ein schriftliches Verfahren statt und Auslagen sind dem

Kantonsgericht keine entstanden. Das Kantonsgericht hatte im Laufe des Verfahrens

einen Entscheid über die aufschiebende Wirkung zu fällen. Es rechtfertigt sich, vorlie-

gend eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- festzulegen, welche aufgrund des Ausgangs

des Verfahrens der KESB Region A _________ auferlegt wird.

4.3 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten der

berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angewssene Umtriebsent-

schädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Das

Anwaltshonorar bemisst sich im gesetzlichen vorgegebenen Rahmentarif nach der Natur

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und Bedeutung des Falls, der Schwierigkeit, dem Umfang, der vom Rechtsbeistand nütz-

lich aufgewendeten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 und 3

GTar) und beträgt für das Beschwerdeverfahren im Kindes- und Erwachsenschutzrecht

vor Kantonsgericht im Prinzip minimal Fr. 440.-- und maximal Fr. 4‘400.-- (Art. 34 Abs. 1

i.V.m. Art. 35 Abs. 1 lit. b GTar). Die Honorarnote kann dabei als Anhaltspunkt für die

Berechnung des angemessenen Honorars beigezogen werden. Gemäss bundesgericht-

licher Rechtsprechung ist es zulässig, für das Anwaltshonorar Pauschalen vorzusehen;

hierbei werden alle prozessualen Bemühungen zusammen als einheitliches Ganzes auf-

gefasst und der effektive Zeitaufwand lediglich im Rahmen des Tarifansatzes berück-

sichtigt (BGE 143 IV 453 E. 2.5.1; 141 I 124 E. 4.2 und 4.3). Vorliegend wurde der Anwalt

später mandatiert, wobei er eine 13-seitige Beschwerdebegründung nachreichte. Das

Dossier war nicht sehr umfangreich. Zudem boten sich keine grossen rechtlichen

Schwierigkeiten und es fand keine mündliche Verhandlung statt. Abgesehen davon,

dass sich die eingereichte Honorarnote mit Fr. 4‘911.75 deutlich ausserhalb des gesetz-

lich festgelegten Rahmens gemäss GTar bewegt, ist die Aufstellung ausserdem nicht

nachvollziehbar, da die Posten allgemein gehalten und deshalb keiner detaillierten Prü-

fung zugänglich sind. Es ist zudem nicht ersichtlich, inwiefern sich die 14 geltend ge-

machten Stunden auf den aufgeführten Arbeitsaufwand verteilen. Darüber hinaus er-

scheint der geltend gemachte Aufwand als deutlich übersetzt. Insgesamt erachtet das

Gericht ein Honorar von Fr. 2‘800.-- als angemessen. Hinzu kommen Auslagen von Fr.

200.-- (die Kopien zu Fr. 0.50). Mithin erachtet das Kantonsgericht unter Berücksichti-

gung der genannten Kriterien eine Parteientschädigung von Fr. 3‘000.-- (MwSt. und Aus-

lagen inklusive) als angemessen, welche die KESB den Beschwerdeführern schuldet.

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Das Kantonsgericht erkennt

Die Beschwerde vom 1. Juni 2018 wird gutgeheissen und die Verfügung vom

23. Mai 2018 aufgehoben.

Das Verfahren C2 18 14 betreffend unentgeltliche Rechtspflege wird als gegen-

standslos abgeschrieben.

Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens, bestimmt auf Fr. 600.--, werden

der KESB Region A _________ auferlegt.

Die KESB Region A _________ bezahlt den Beschwerdeführern eine Parteient-

schädigung von Fr. 3‘000.--.

Sitten, 26. November 2018