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Familienzulagen
Allocations familiales
KGVS S1 07 178
KVGE X. c CIVAF vom 20. Mai 2008
Beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens
− Das Einkommen eines Geschäftsführers einer Schwimmbadanlage stellt
massgebenden Lohn dar.
− Beitragserhebung auf lediglich gutgeschriebene Entgelte.
Qualification juridique du revenu pour le calcul des cotisations.
− Le revenu d'un gérant de piscine constitue son salaire déterminant.
− Prélèvement de cotisations uniquement sur un salaire comptabilisé.
Sachverhalt
A. Auf Geheiss des Kantonalen Familienzulageamtes veranlasste die
CIVAF bei der Y. SA eine Lohnkontrolle. Aufgrund der von der
Aktiengesellschaft zur Verfügung gestellten Unterlagen verfügte die CIVAF am
auf den von der Y. SA an W. in der Buchhaltung gutgeschriebenen Entgelte. W.
war der Geschäftsführer der Schwimmbadanlage der Y. SA, wobei ihm ein
jährliches Fixum von Fr. 38'000.-- sowie 25% der Billeteinnahmen vertraglich
zustanden.
B. W. reichte am 20. Juni 2007 gegen die Verfügung der CIVAF vom 22.
Mai 2007 Beschwerde beim Kantonalen Versicherungsgericht ein und
beantragte sinngemäss die Aufhebung der Beitragsnachforderung. Er machte
geltend, die jährliche Entschädigungssumme decke fast vollständig die
Aufwendungen ab, eine vollständige Auszahlung der vereinbarten Lohnsumme
sei nie erfolgt und hinsichtlich der ausstehenden Forderung sei ein Verzicht
zustande gekommen. Im Übrigen bestritt er sein Angestelltenstatut. In ihrer
Beschwerdeantwort vom 10. September 2007 führte die CIVAF aus, die
ausbezahlte Entschädigung sei der Lohn einer unselbstständigen Tätigkeit,
welcher im Prinzip vollumfänglich beitragspflichtig sei. Statt ausbezahlt, könne
ein Entgelt auch bloss gutgeschrieben werden. Diesfalls gelte das Entgelt als
durch die Gutschrift realisiert. Hinsichtlich des Verzichts könne eine Korrektur
erst nach Erhalt des
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buchhalterischen Beweises akzeptiert werden. Im Übrigen sei der
verfügte Betrag von Fr. 301.65 von der Y. SA bezahlt worden.
Replizierend qualifizierte der Beschwerdeführer seine Erwerbstätigkeit
als selbstständig und legte dar, der verzichtete Betrag verbleibe in der
Buchhaltung, bis die Aktiengesellschaft gelöscht werde. In ihrer
abschliessenden Stellungnahme hielt die CIVAF an ihrer Verfügung fest.
Erwägungen
(…)
Streitig
und
zu
prüfen
ist,
ob
das
Honorar
des
Geschäftsführers des Schwimmbades der Y. SA mit Sitz in Z. FZ-
rechtlicher Sicht zum massgebenden Lohn, d.h. zum Einkommen aus
unselbstständiger Erwerbstätigkeit, gehört und ob bejahendenfalls die
von der CIVAF vorgenommene Beitragserhebung auf lediglich
gutgeschriebenen Entgelten korrekt ist, nachdem der Beschwerdeführer
darauf verzichtet hat.
die Familienzulagen an die Arbeitnehmer und über den kantonalen
Familienfonds vom 8. November 1949 (FZAR; SR 836.200) statuiert die
sinngemässe
Anwendung
des
AHVG
sowie
dessen
Ausführungsbestimmungen
(Verordnung
über
die
Alters-
und
Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947, AHVV, SR
831.101). Das Beitragsverfahren richtet sich nach AHVG und AHVV,
sofern FZAG und FZAR keine Sonderbestimmungen enthalten. Die
Begriffe Arbeitgeber und Arbeitnehmer decken sich mit jenen des AHV-
Rechts (Art. 12 des Gesetz über die Familienzulagen an die
Arbeitnehmer und über den kantonalen Familienfonds vom 8. November
1949, FZAG, SR 836.2 und Art. 1 und 4 FZAR). Daraus folgt, dass
Beitragsstatut
und
beitragspflichtiger
Lohn
in
der
kantonalen
Familienzulagenordnung und im AHVG grundsätzlich übereinstimmen
(ZWR 1986 S. 118, 1983 S. 250; vgl. auch Art. 13 des Reglements der
CIVAF).
b) Als unselbstständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten,
wer
von
einem
Arbeitgeber
in
betriebswirtschaftlicher
bzw.
arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches
Unternehmerrisiko trägt (BGE 119 V 161 E. 2, 115 V 1 E. 3a; AHI 1996 241
E. 3a und 1995 140 E. 3). Charakteristische Merkmale einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung
eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem
Personal (BGE 119 V 161 E. 3b; AHI 1993 S. 217 E. 3b, ZAK 1988 S. 378 f.
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). Weil vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich
der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten
Fall überwiegen (BGE 119 V 161, 115 V 1 E. 3a; Käser, Unterstellung
und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, N.
4.28,S. 119, Meyer, Die Abgrenzung der selbstständigen von der
unselbstständigen Erwerbstätigkeit in der AHV, in: SZS 1984, S. 121 ff.).
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall
selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht
aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den
Parteien.
Entscheidend
sind
vielmehr
die
wirtschaftlichen
Gegebenheiten.
Gemäss
konstanter
Praxis
des
Kantonalen
Versicherungsgerichts bilden Entschädigungen an Verwalter (zum
Beispiel Stockwerkeigentümer) in aller Regel massgebenden Lohn aus
unselbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG
(vgl. hierzu KVGE StWEG A. c CIVAF vom 28. April 2008).
c) Von jedem, wie immer bezeichneten Entgelt, muss der
Arbeitgeber der Ausgleichskasse bzw. der Familienzulagekasse die
gesetzlich vorgeschriebenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge
entrichten. Nach Art. 4 Abs. 1 AHVG werden die Beiträge der
erwerbstätigen Versicherten
in
Prozenten
des Einkommens
aus
unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgelegt. Der
Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AHVG setzt die
Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten bestimmten
persönlichen
Tätigkeit
voraus,
mit
welcher
die
wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit erhöht werden soll (ZAK 1991 S. 312). Als
massgebender
Lohn
gilt
grundsätzlich
jedes
Entgelt
für
in
unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete
Arbeit (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG). Dazu gehören begrifflich sämtliche
Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit
dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis
fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet
werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus
unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt
für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder
Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit
sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht
ausgenommen ist (BGE 133 V 153 E. 3.1, 131 V 444 E. 1.1, 128 V 176 E.
3c, 126 V 221 E. 4a, 124 V 100 E. 2).
Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang
mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses
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nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur
Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (AHI 2001
S. 221 f. E. 4a mit Hinweisen). Die Beitragspflicht einer versicherten
unselbstständig erwerbstätigen Person entsteht mit der Leistung der
Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohn- oder
Entschädigungsanspruchs geschuldet (BGE 131 V S. 447, BGE 111 V
166 f. E. 4a und b mit Hinweisen). Die Kasse muss demnach
grundsätzlich die paritätischen Beiträge jeweils dann erheben, wenn der
versicherte Arbeitnehmer den Lohnanspruch realisiert. Dies geschieht
normalerweise dann, wenn der Arbeitnehmer das Entgelt für eine vor
kürzerer oder längere Zeit geleistete Arbeit erhält (vgl. BGE 115 V 161
E. 4b), ausnahmsweise wenn ihm der Arbeitgeber ein solches Entgelt
lediglich gutschreibt (Randziffer 1009 der Wegleitung über den
massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]). Hingegen entsteht
die Beitragspflicht nicht, sofern und solange ein allfälliger Lohn für
bereits geleistete Arbeit vom künftigen Geschäftserfolg des Arbeitgebers
abhängig gemacht wird und demnach der Arbeitnehmer bloss eine
zeitlich und dem Betrage nach unbestimmte Anwartschaft auf künftige
Lohnnachzahlungen hat (ZAK 1976 S. 85).
d) Nach dem Gesagten gilt es zwischen der Frage des
Beitragbezuges, d.h. die Frage, in welchem Zeitpunkt die Beiträge vom
massgebenden Einkommen zu entrichten sind, und der vorangehenden
Frage der Beitragspflicht als solcher zu unterscheiden. Nach der
Rechtsprechung beruht die Beitragspflicht direkt auf dem Gesetz und
entsteht, sobald die sie nach dem Gesetz begründenden Tatsachen -
Versicherteneigenschaft und Erwerbstätigkeit oder Nichterwerbstätigkeit
Erwerbstätigen oder Nichterwerbstätigen untersteht, ängt davon ab, ob
er im Zeitraum, auf den sich die Beitragserfassung bezieht, eine
Erwerbstätigkeit mit gewissen Beiträgen auf dem Arbeitserwerb (Art. 10
Abs. 1 Satz 2 AHVG) und von bestimmtem Umfang (Art. 10 Abs. 1 Satz
3 AHVG in Verbindung mit Art. 28bis AHVV) ausübte oder nicht.
Massgebend für die Beitragspflicht Erwerbstätiger sind somit die
tatsächlichen
Verhältnisse
im
Zeitpunkt
der
Ausübung
der
Erwerbstätigkeit.
Zwischen
dem
Realisierungsprinzip
und
der
Beitragspflicht ist deshalb keine notwendige Verknüpfung gegeben
(BGE 111 V 166 E. 4a mit Hinweisen und BGE 110 V 227 E. 3a). Ein
Beitragspflichtiger kann demzufolge schon vor dem Eingang der ersten
Einkünfte
den
Status
eines
Selbstständigerwerbenden
bzw.
Unselbstständigerwerbenden haben und entsprechend beitragspflichtig
werden.
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Beschwerdeführer erzielten Entschädigungen hat die CIVAF in richtiger
Weise erkannt, dass es sich um AHV- bzw. FZ-pflichtiges Honorar
handelt. W. ist als Verwalter des Schwimmbades tätig. Ihm obliegt
gemäss Arbeitsvertrag die Führung der Anlage, wobei ihm hinsichtlich
der Öffnungszeiten, des Unterhalts und der Abrechnung Weisungen
erteilt wurden. Er hat die Beschlüsse der Betreiberin zu beachten und
auszuführen. Mithin steht er der Y. SA, gegenüber welcher er
rechenschaftspflichtig ist, in einem Subordinationsverhältnis. Das
Vorliegen eines solchen ist ebenso wie das Weisungsrecht der
Betreiberin
ein
typisches
Merkmal
für
eine
unselbstständige
Erwerbstätigkeit des Verwalters. In der Regel ist jeder Verwalter /
Geschäftsführer in der Arbeitsorganisation weitgehend frei. So ist auch
bei W. davon auszugehen, dass er sich seine Arbeit als Geschäftsführer
eigenständig einteilt. Die Übernahme der Verwaltung beinhaltet aber
kein Unternehmerrisiko. Er trägt kein spezifisches Verlustrisiko, was im
Vertrag zwischen ihm und der Betreiberin explizit festgehalten wurde.
Für die ihm übertragenen Aufgaben erhält er ein regelmässiges, fixes
Gehalt. Das einzige Risiko des Verwalters besteht mithin darin, dass
ihm die Verwaltung entzogen werden könnte, womit die Entschädigung
für die Zukunft entfallen würde. In diesem Punkt unterscheidet er sich
aber nicht vom Arbeitnehmer, der gestützt auf einen auf unbestimmte
Zeit abgeschlossenen Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 Abs. 1 OR
für einen einzigen Arbeitgeber tätig ist; denn für diesen besteht
gleichermassen die Gefahr einer Kündigung (vgl. Art. 335 OR) und
damit des Wegfalles seines Lohnes (vgl. AHI 1996 242 E. 3c; BGE 119
V 161 E. 3b). Das fehlende Unternehmerrisiko des Verwalters ist ein
weiteres Merkmal für eine unselbstständige Tätigkeit (vgl. Rz 1014
WML). Sodann handelt er im Rahmen seiner Tätigkeit nicht in seinem
eigenen Namen. Das Gericht gelangt somit zum Schluss, dass W. die
Verwaltung der Schwimmbadanlage in unselbstständiger Stellung
ausübt.
b) Entsprechend sind auf den ausbezahlten Entgelten Beiträge
zu entrichten. Die CIVAF hat ihre Auffassung, ebenfalls auf die nur
gutgeschriebenen Entgelte, sei im Zeitpunkt der Gutschrift der Beitrag
zu erheben, aus der Randziffer 1009 der WML abgeleitet. Danach gilt
ausnahmsweise das Entgelt durch die Gutschrift als realisiert, wobei die
Beiträge in diesem Zeitpunkt zu entrichten sind. Ergänzend wird sodann
festgehalten, dass ein gutgeschriebenes Entgelt jedenfalls dann als
realisiert gilt, wenn es einer Forderung entspricht, die einen
wirtschaftlichen Wert darstellt und über welche die Arbeitnehmenden
ver-
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fügen können. Demgegenüber gelten gutgeschriebene Entgelte, die
eine blosse Anwartschaft auf Lohn bilden, nicht als realisiert (Rz 1010
WML). Gemäss Ziffer 1011 WML darf schliesslich, sofern eine
versicherte Person ausnahmsweise für eine in unselbstständiger
Stellung geleistete Arbeit kein Entgelt erhält, nicht ein Entgelt in der
Höhe, wie es unter den gegebenen Umständen üblich ist, angenommen
werden (kein fiktiver Lohn).
In casu ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer für in den
Jahren 2003-2005 geleistete Arbeit aus Liquiditätsgründen der
Betreiberin kein vollständiges Entgelt erhalten hat und ihm der Betrag
von Fr. 27'717.-- lediglich gutgeschrieben wurde. Damit wurde
sinngemäss eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
über eine Lohnstundung geschlossen, was als zulässig gilt, soweit sie
zur Erhaltung des Arbeitsplatzes bei vorübergehender Illiquidität des
Arbeitgebers
getroffen
wurde
(Staehelin,
Kommentar
zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag,
Ausnahmeregelung - im Zeitpunkt der Gutschrift der FZ-Beitrag zu
erheben.
Der Beschwerdeführer bringt nun aber vor, auf die Forderung
verzichtet zu haben. Ein Lohnverzicht ist nicht leichthin anzunehmen.
Gemäss Rechtsprechung lässt ein "Stehenlassen" von Lohnforderungen
nicht ohne weiteres den Schluss auf einen Lohnverzicht zu (BGE 131 V
444 E. 3.3). Anders verhält es sich bei einem klaren Verzicht der
versicherten Person auf der Beitragspflicht unterliegende Forderungen
aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis (BGE 131 V 444 E. 3.1.2, 126 V
374; ARV 1999 N. 8 S. 34 E. 3b). Zu denken ist hier vorab an einen
ganzen oder teilweisen, allenfalls durch konkludentes Verhalten
erfolgten Forderungsverzicht des Arbeitnehmers durch gegenseitige
Übereinkunft mit dem Arbeitgeber (Art. 115 OR). Dies trifft im
vorliegenden Fall zu. Der sowohl vom Arbeitgeber, nämlich von C., als
auch vom Arbeitnehmer bzw. dem Beschwerdeführer, unterzeichnete
Verzicht bezieht sich auf die der Beitragspflicht unterliegende, strittige
Forderung von Fr. 27'717.--. Der Verzicht wurde seitens des
Beschwerdeführers mehrfach schriftlich dokumentiert und ist im
Grundsatz von der CIVAF nicht bestritten worden. Mithin ist ein
ursprünglich
bestandener
lohnmässiger
Entschädigungsanspruch
untergegangen und kann nicht mehr klageweise geltend gemacht
werden. Das Beharren der CIVAF auf den buchhalterischen Beweis
widerspricht unter diesen Voraussetzungen den gesetzlichen Vorgaben
und ist unzulässig. Die Beitragsforderung von Fr. 301.65 erweist sich
somit nicht als rechtens.