Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2009.00647
Zirkulationsentscheid
der 1. Kammer
vom 2. Dezember 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtssekretärin Nicole Tschirky.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Haftentlassung/Ausschaffungshaft,
hat sich ergeben:
I.
A. A, geboren 1983, stammt aus dem Irak. Er reiste am 6. Juni 2002 illegal in die Schweiz ein und stellte am 8. Juni 2002 ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 18. Februar 2005 lehnte das Bundesamt für Migration das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung an. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 5. Juni 2008 ab, womit die Wegweisung rechtskräftig wurde. Das Bundesamt für Migration wies A am 9. Juni 2008 an, die Schweiz bis am 7. Juli 2008 zu verlassen. Am 4. Juli 2008 ersuchte A das Bundesamt für Migration um Verlängerung der Ausreisefrist. Dieses teilte A unter Bezugnahme auf das Erstreckungsgesuch mit formlosem Schreiben vom 8. Juli 2008 mit, dass die eingeräumte Ausreisefrist unverändert bestehen bleibe. Dagegen erhob A am 21. Juli 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, auf welche dieses am 20. Oktober 2008 mangels Anfechtungsobjekt nicht eintrat.
B. Am 16. Juli 2008 stellte A ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG. Mit Schreiben vom 3. November 2008 teilte die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Migrationsamt, A mit, es lehne die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG ab und werde dem Bundesamt für Migration keinen entsprechenden Antrag zur Zustimmung unterbreiten. Am 13. März 2009 ersuchte A um Wiedererwägung dieses Entscheids, worauf das Migrationsamt mit Schreiben vom 31. März 2009 mitteilte, am abweisenden Entscheid vom 3. November 2008 festzuhalten.
C. Das Migrationsamt ordnete am 27. Juli 2009 die Ausschaffungshaft an. Die Haftrichterin am Bezirksgericht Zürich bestätigte mit Verfügung vom 30. Juli 2009 die Anordnung der Ausschaffungshaft und bewilligte diese bis 26. Oktober 2009. Am 15. August 2009 verweigerte A die unbegleitete Rückführung von Zürich via Amman nach Erbil.
D. Am 7. Oktober 2009 ersuchte A das Migrationsamt erneut um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG und beantragte, dass für die Dauer des Härtefallverfahrens von Vollzugshandlungen Abstand zu nehmen bzw. unverzüglich seine Freilassung aus der Ausschaffungshaft zu veranlassen sowie der weitere Verbleib und Arbeitserwerb im Kanton Zürich zu bewilligen sei. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2009 wies der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich das Haftentlassungsgesuch vom 7. Oktober 2009 ab und bewilligte die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis 26. Januar 2010.
II.
Gegen diese Verfügung erhob A am 13. November 2009 (eingegangen am 16. November 2009) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, Disp.-Ziff. 1 und 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben, unverzüglich von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen und ihn aus der Haft zu entlassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Zudem ersuchte er um Gewährung von Kostenfreiheit und unentgeltlichem Rechtsbeistand.
Mit Präsidialverfügung vom 16. November 2009 wurden die Akten beigezogen. Die Vorinstanz verzichtete am 17. November 2009 auf Vernehmlassung, und das Migrationsamt schloss am 18. November 2009 auf Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
1.1 Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, entscheidet das Gericht gemäss § 38 Abs. 1 VRG auf dem Zirkulationsweg und mit summarischer Begründung.
1.2 Gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und die Papierbeschaffung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt wird (Art. 76 Abs. 4 AuG). Gemäss Art. 76 Abs. 3 AuG darf die Ausschaffungshaft höchstens drei Monate dauern. Stehen dem Vollzug der Wegweisung besondere Hindernisse entgegen, so kann sie um höchstens 15 Monate verlängert werden.
1.3 Gegen den Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor. Zudem beansprucht der in der haftrichterlichen Verfügung vom 30. Juli 2009 genannte Haftgrund nach wie vor Gültigkeit. Der Beschwerdeführer verfügt in der Schweiz nicht über Familienangehörige im engeren Sinn, leistete der Aufforderung keine Folge, die Schweiz bis am 7. Juli 2008 zu verlassen, war von Januar bis Mai 2009 untergetaucht und verweigerte am 15. August 2009 die unbegleitete Rückführung von Zürich via Amman nach Erbil. Zudem erklärte der Beschwerdeführer wiederholt, nicht bereit zu sein, in seine Heimat zurückzukehren, was auf Festsetzungsabsichten schliessen und den Vollzug der Wegweisung als erheblich gefährdet erscheinen lässt. Damit besteht beim Beschwerdeführer Untertauchensgefahr im Sinn der Rechtsprechung zu Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG (vgl. BGE 130 II 56 E. 3.1; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 466 f.).
Die Identität des Beschwerdeführers steht fest. Auch verfügt er über einen gültigen Reisepass. Er ist indessen nach wie vor nicht bereit, in seine Heimat zurückzukehren. Nach dem Scheitern der unbegleiteten Rückführung ersuchte das Migrationsamt am 20. August 2009 das Bundesamt für Migration um Vollzugsunterstützung. Dieses teilte dem Migrationsamt am 6. Oktober 2009 mit, dass die Verhandlungen mit den Behörden in Erbil im Gange seien. Bei positivem Ausgang könne mit der Durchführung eines Sonderflugs in absehbarer Zeit gerechnet werden. Aufgrund der noch nicht abgeschlossenen Verhandlungen mit den Behörden in Erbil liegen besondere Hindernisse vor, die dem Vollzug der Wegweisung entgegenstehen.
Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots ist aufgrund der steten Bemühungen der schweizerischen Behörden nicht ersichtlich, beantragten diese doch wenige Tage nach dem Scheitern der unbegleiteten Rückführung die Organisation eines Sonderflugs nach Erbil, welche erfahrungsgemäss eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt. Die Verzögerungen bei der Rückschaffung sind vor allem auf das unkooperative Verhalten des Beschwerdeführers sowie auf äussere Umstände zurückzuführen. Anhaltspunkte für die Undurchführbarkeit der Wegweisung liegen nicht vor.
1.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die Verlängerung der Ausschaffungshaft erfüllt sind und sich diese nicht als unverhältnismässig erweist, weshalb die Vorinstanz das Haftentlassungsgesuch vom 7. Oktober 2009 zu Recht abgewiesen und die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis 26. Januar 2010 bewilligt hat.
2.
2.1 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, gemäss einer internen Weisung des Migrationsamts des Kantons Zürich seien sämtliche Personen, welche nach dem 1. September 2009 ein Härtefallgesuch stellen, aus der Ausschaffungshaft zu entlassen, ist darauf hinzuweisen, dass einzig die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft, nicht auch die Bewilligungs- und Wegweisungsfrage Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bilden (BGE 128 II 193 E. 2.2).
Voraussetzung für die Anordnung bzw. Verlängerung der Ausschaffungshaft bildet lediglich das Vorliegen eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids (Art. 76 Abs. 1 AuG). Nicht notwendig ist, dass über die Weg- oder Ausweisung bereits rechtskräftig entschieden wurde. Das blosse Einreichen eines Härtefallgesuchs führt somit sicherlich nicht – wie vom Beschwerdeführer behauptet – in sämtlichen Fällen zu einer Haftentlassung. Damit würde das Institut der Ausschaffungshaft, welches der Sicherstellung des Vollzugs erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheide dient, völlig seines Zwecks beraubt. Eine solche Praxis wäre geradezu bundesrechtswidrig, würde sie doch die im fünften Abschnitt des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vorgesehenen Zwangsmassnahmen völlig unterlaufen. Umso mehr trifft dies zu, wenn ein Gesuchsteller wie im vorliegenden Fall nach der Abweisung eines ersten Härtefallgesuchs noch ein weiteres stellt.
Wird ein Härtefallgesuch eingereicht und um Haftentlassung ersucht, ist vielmehr zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Anordnung bzw. Verlängerung der Ausschaffungshaft vorliegen. Erweist sich eine Ausschaffungshaft als rechtmässig, ist ein Gesuch um Haftentlassung abzuweisen.
2.2 Weiter macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots geltend und begründet dies damit, dass der Kolumbianer C als Folge eines Härtefallgesuchs aus der Ausschaffungshaft entlassen worden sei, was der neuen gängigen Praxis entspreche. Das Bestehen dieser neuen Praxis belegt der Beschwerdeführer mit zwei Schreiben eines Sachbearbeiters des Migrationsamts des Kantons Zürich, welche sich auf zwei verschiedenen Personen beziehen. In dem einen Schreiben wird festgehalten, dass der Vollzug der Ausschaffung nach Rücksprache mit dem Rechtsdienst des Migrationsamts bis zum Vorliegen eines Entscheids der Sicherheitsdirektion zu unterbleiben habe, und im anderen Schreiben, dass der Rechtsdienst des Migrationsamts nach Rücksprache mit der Sicherheitsdirektion entschieden habe, dass die Ausschaffung dieser Person zurzeit nicht vollzogen werden könne, da das hängige Härtefallgesuch zuerst geprüft und der Härtfallkommission vorgelegt werden müsse, weshalb diese Person unverzüglich aus der Haft zu entlassen sei.
2.3 Wendet eine Behörde ein Gesetz in einem einzelnen Fall nicht oder nicht richtig an, besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (statt vieler Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich 2006, Rz. 518 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Nur wenn eine eigentliche gesetzeswidrige Praxis besteht und die Behörde es ablehnt, diese aufzugeben, kann der Private verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt werde (BGE 127 I 1 E. 3a).
Die vom Beschwerdeführer eingereichten Schreiben beziehen sich auf zwei bestimmte Personen, bei welchen das Migrationsamt bzw. dessen Rechtsdienst zur Überzeugung gelangte, dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Verlängerung der Ausschaffungshaft nicht mehr erfüllt sind. Diese Schreiben sind somit nicht geeignet, die vom Beschwerdeführer behauptete bundesrechtswidrige Praxisänderung (vgl. E. 2.1) zu beweisen. Sollte das Migrationsamt das Gesetz in einem einzelnen Fall tatsächlich nicht richtig angewandt haben, könnte zudem daraus kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht abgeleitet werden.
2.4 Eine Verletzung der Untersuchungsmaxime durch die Vorinstanz wird vom Beschwerdeführer nicht substanziiert dargelegt und geht aus den Akten nicht hervor.
3.
Somit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu (Art. 17 Abs. 2 VRG). Zudem hätte der Beschwerdeführer grundsätzlich die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Da die Gerichtsgebühr jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit und des absehbaren Wegweisungsvollzugs offensichtlich uneinbringlich wäre, ist sie auf die Gerichtskasse zu nehmen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist daher als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand ist dagegen wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen.
Demgemäss beschliesst die Kammer:
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand wird abgewiesen.
Demgemäss entscheidet die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellungskosten,
Fr. 1'060.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an…
AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)
AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)
BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)
BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)
EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)
VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (OS 175.2)