Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2013.00033
Urteil
der 2. Kammer
vom 28. August 2013
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin Ariane Tinner.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Aufenthaltsbewilligung,
hat sich ergeben:
I.
A. A, geboren …, ukrainischer Staatsangehöriger, erhielt am 3. Oktober 2002 die Einreisebewilligung zum Studium an der Musikhochschule C in D. Am 22. Oktober 2002 reiste er in die Schweiz ein und erhielt im Kanton E eine Aufenthaltsbewilligung, welche ihm bis zum 21. Oktober 2005 jährlich verlängert wurde. Mit Gesuch vom 28. September 2005 beantragte er eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich zur Aufnahme des Studiums an der Musikhochschule F. Am 18. November 2005 wurde ihm diese Bewilligung erteilt und in der Folge jährlich verlängert.
B. Mit Schreiben vom 13. September 2009 wurde A darauf hingewiesen, dass die längstmögliche Aufenthaltsdauer zur Aus- und Weiterbildung acht Jahre betrage und in seinem Fall am 21. Oktober 2010 erreicht werde. Daraufhin beantragte A die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sowie die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Am 8. November 2010 wurde sein Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung abgewiesen; die Aufenthaltsbewilligung zur Ausbildung wurde ihm im Sinn einer Ausnahme bis zum 21. Oktober 2011 verlängert, damit er das Masterstudium an der Musikhochschule F beenden könne. Mit Gesuch vom 6. Oktober 2011 beantragte A die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit als Musiklehrer, Pianist und Organist. Mit Verfügung vom 9. November 2011 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die eingereichten Gesuche der Jugendmusik G, der Musikschule H und der I-Kirche um Erteilung einer Arbeitsbewilligung für A ab. Ein weiteres Gesuch der Jugendmusikschule G wurde gemäss Mitteilung des AWA am 7. Dezember 2011 zurückgezogen.
C. Mit Gesuch vom 11. November 2011 liess A beim Migrationsamt beantragen, es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE) sowie Art. 31 VZAE zu erteilen.
D. Am 18. November 2011 ersuchte das Migrationsamt A um weitere Auskünfte hinsichtlich seines Studiums und lud ihn ein zu begründen, weshalb eine Ausreise in die Ukraine für ihn nicht möglich sei. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2011 nahm A dazu Stellung.
E. Am 2. März 2012 teilte das Migrationsamt A mit, dass die geltend gemachten Gründe die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht rechtfertigen würden. Es lägen weder wichtige öffentliche Interessen gemäss Art. 32 VZAE noch ein schwerwiegender persönlicher Härtefall gemäss Art. 31 VZAE vor. Das Migrationsamt wies das Gesuch ab, aber verlängerte die Aufenthaltsbewilligung bis zum Abschluss des Studiums am 31. Juli 2012 (Masterdiplom als Solist). Zudem wies das Migrationsamt auf die Möglichkeit hin, den Aufenthalt von A gemäss den Normen über den Familiennachzug prüfen zu lassen und wies auf die entsprechenden Voraussetzungen hin.
F. Am 29. Mai 2012 wies das Migrationsamt das Gesuch von A vom 11. November 2011 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Es erwog, dass keine wichtigen Gründe im Sinn eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 31 VZAE vorlägen. Zudem liege kein wichtiges öffentliches Interesse vor, das eine Bewilligungserteilung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG zu rechtfertigen vermöge.
Am 22. Juni 2012 schloss A sein Studium an der Musikhochschule F mit dem Masterdiplom als Solist ab.
II.
Den gegen die Verfügung vom 29. Mai 2012 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion in der Folge am 28. November 2012 ab und setzte A Frist bis am 28. Februar 2013 zum Verlassen der Schweiz an.
III.
Am 14. Januar 2013 legte A beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, es sei ihm eine Bewilligung gestützt auf Art. 30 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 32 lit. a VZAE sowie Art. 31 VZAE zu erteilen, beziehungsweise es sei das Migrationsamt anzuweisen, beim Bundesamt für Migration die Zustimmung zur entsprechenden Bewilligung zu beantragen. Zudem beantragte er eine Parteientschädigung.
Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Abweisung der Beschwerde.
A liess in der Folge weitere Unterlagen nachreichen.
Die Kammer erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
2.
2.1 Die Bewilligung des Aufenthalts mit Erwerbstätigkeit steht grundsätzlich unter dem Vorbehalt der betreffenden Zulassungsvoraussetzungen nach Massgabe von Art. 18 bis 24 AuG, worüber im Entscheid des Amts für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zu entscheiden war. Am 7. Februar 2013 hat das AWA das Gesuch des Beschwerdeführers auf einen weiteren Aufenthalt gestützt auf Art. 21, Art. 22 und Art. 23 Abs. 1 AuG sowie Art. 19 Abs. 1 und Art. 83 VZAE in Anbetracht des gesamtwirtschaftlichen Interesses und des Inländervorrangs abgelehnt. Somit besteht kein Anspruch auf Aufenthalt aus Erwerbstätigkeit.
2.2 Zwischen der Schweiz und der Ukraine besteht kein Staatsvertrag, welcher dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit einräumt. Ebenso wenig erfüllt er die Voraussetzungen, die ihm nach Art. 42 bis Art. 52 AuG einen Anspruch auf Aufenthalt im Rahmen des Familiennachzugs verschaffen könnten. Entsprechend liegt die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG) beziehungsweise die Verlängerung oder Erneuerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG) für den aus einen Drittstaat stammenden Beschwerdeführer grundsätzlich im Rahmen des fremdenpolizeilichen Ermessens (Art. 96 Abs. 1 AuG), wobei die Grundsätze von Art. 3 Abs. 1 und 3 AuG zu beachten sind.
3.
3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen Rechnung zu tragen. Während es sich bei der Figur des schwerwiegenden persönlichen Härtefalls um einen Rechtsbegriff handelt, dessen Auslegung vom Gericht grundsätzlich mit voller Kognition überprüft werden kann (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3b), liegt der Entscheid darüber, ob eine Bewilligung erteilt wird, im Entschliessungsermessen der verfügenden Behörde. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt der massgebliche Härtefall voraus, dass sich der betreffende Ausländer in einer persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein müssen bzw. dass die Verweigerung der Härtefallbewilligung für den Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte (BGE 119 Ib 33 E. 4c). Der Begriff des Härtefalls wird in Art. 31 VZAE konkretisiert. Zu berücksichtigen sind insbesondere der Integrationsgrad, die Respektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Anwesenheitsdauer in der Schweiz, der Gesundheitszustand sowie die Möglichkeit der Wiedereingliederung im Herkunftsstaat. Für die Anerkennung eines Härtefalles gelten in jedem Fall strenge Voraussetzungen (Andrea Good/Titus Bosshard in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 30 N. 8).
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei Ausländern, die sich seit zehn und mehr Jahren in der Schweiz aufhalten, in der Regel vom Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls auszugehen, sofern diese finanziell unabhängig, sozial und beruflich gut integriert sind und sich bis dahin klaglos verhalten haben. Im Weiteren darf die Dauer des Aufenthalts nicht absichtlich durch das missbräuchliche Ergreifen von Rechtsmitteln zum Zwecke der Verzögerung verlängert worden sein (vgl. BGE 124 II 110 E. 3).
3.2 Art. 30 Abs. 1 AuG ist als Kann-Vorschrift formuliert. Da die Anwendung dieser Bestimmung im Ermessen der Migrationsbehörden liegt, vermittelt sie keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Bei der Ermessensausübung haben die Migrationsbehörden gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen. Zu beachten sind dabei die in Art. 3 AuG konkretisierten Grundsätze. Die Zulassung erwerbstätiger Ausländerinnen und Ausländer erfolgt im Interesse der Gesamtwirtschaft (Art. 3 Abs. 1 AuG). Dabei wird der demografischen, sozialen und gesellschaftlichen Entwicklung in der Schweiz Rechnung getragen (Art. 3 Abs. 3 AuG). Diesbezüglich ist zu beachten, dass das Verwaltungsgericht die Ermessensausübung nur auf Missbrauch, Über- oder Unterschreitung hin überprüfen darf. Demgegenüber ist die Rüge der Unangemessenheit nur zulässig, wenn eine – hier fehlende – Gesetzesbestimmung dies vorsieht (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer lebt seit über zehn Jahren in der Schweiz, somit ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einem persönlichen Härtefall auszugehen. Unbestritten ist, dass sich der Beschwerdeführer hierzulande erfolgreich integriert hat. Die Vorinstanz erwähnt in ihrem Entscheid seine Ausbildungen zum Konzertpianisten in D und M und zum Organisten in K, die Erlangung eines Lehrdiploms Klassik im Jahr 2007, die Durchführung von rund siebzig Konzerten in der Schweiz seit dem Jahr 1999, seine Tätigkeiten als Organist bei Trauer- und Taufgottesdiensten, als Musiklehrer und seine einjährige Anstellung als Mitarbeiter im Hausdienst der Musikhochschule F. Der Beschwerdeführer hat zudem den Kurs "Dialektverstehen und Deutsch" an der Hochschule N absolviert und nach drei Semestern Studium an der L-Schule im Jahr 2012 die Maturität in D erfolgreich abgeschlossen. In persönlicher Hinsicht beschreibt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift glaubwürdig, dass er tiefe Freundschaften in der Schweiz geknüpft und sich auch sozial in der Schweiz integriert hat. Die Auslegung der Vorinstanz, es handle sich dabei um rein berufliche Beziehungen, überzeugt angesichts der guten Vernetzung des Beschwerdeführers und seiner langen Anwesenheit in der Schweiz nicht. Auch die berufliche Integration des Beschwerdeführers ist gemäss der Aktenlage gewährleistet. Angesichts seiner vielfältigen Konzerttätigkeit in der Schweiz und im Ausland und seiner Tätigkeit als Musiklehrer für etwa 50 Schüler hat er sich beruflich erfolgreich integriert. Ausserdem verfügt er über ein beträchtliches Vermögen aus einer Erbschaft, welches neben seinen beruflichen Tätigkeiten seine dauerhafte finanzielle Unabhängigkeit gewährleistet. Sein Verhalten hat bisher zu keinen Klagen Anlass gegeben.
4.2 Die berufliche und soziale Integration und insbesondere die Deutschkenntnisse des Beschwerdeführers müssen als überdurchschnittlich bezeichnet werden. Somit sind die Voraussetzungen von Art. 31. VZAE: der überdurchschnittlich hohe Integrationsgrad, die Respektierung der Rechtsordnung, die finanziellen Verhältnisse und die lange Anwesenheitsdauer in der Schweiz klar erfüllt. Der Vorinstanz ist indes beizupflichten, dass die Wiedereingliederung des Beschwerdeführers in seiner Heimat nicht ernsthaft gefährdet erscheint. Er hat seine Kindheit und Jugendjahre in der Heimat verbracht und einen ersten Teil seiner Ausbildung dort absolviert. Einzig der Verdacht einer Gefährdung seines neu erworbenen Vermögens reicht für eine ernsthafte Gefährdung im Sinn eines Härtefalls nicht aus. Somit wäre vorliegend die Möglichkeit der Wiedereingliederung im Herkunftsstaat grundsätzlich gegeben.
4.3 Für die Bejahung eines Härtefalls müssen die Kriterien nach Art. 31 VZAE nicht kumulativ erfüllt sein, vielmehr ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen. Beim Beschwerdeführer handelt es sich offensichtlich um einen herausragenden Künstler und ein Ausnahmetalent. Er konnte sich in seinem Bereich in der Schweiz bereits einen Namen machen und sich beruflich erfolgreich integrieren. Zudem gibt er sein Fachwissen als Musiklehrer weiter. Der Grad der Integration des Beschwerdeführers muss als überdurchschnittlich bezeichnet werden. Seine bisher erlangten Auszeichnungen sind zahlreich. Er hat bereits in diversen Städten der Schweiz Konzerte gegeben. Etwas zynisch muten die Ausführungen der Vorinstanz an, der Beschwerdeführer sei schweizweit nicht bekannt, da sich seine bisherige Konzerttätigkeit grösstenteils auf die Städte O, D und M beschränkt habe; zumal es sich bei D und M um die politisch und wirtschaftlich wohl wichtigsten Zentren der Schweiz handelt. Seiner Beschwerde ist denn auch zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bisher auch in weiteren Städten Konzerte gegeben hat.
4.4 Es ist davon auszugehen, dass ein bedeutendes kulturelles Anliegen der Schweiz darin besteht, einen herausragenden Musiker, der hierzulande Ausbildungen absolviert und sich überdurschnittlich gut integriert hat, als Künstler und Musiklehrer auch hier zu behalten. Somit besteht zudem ein gewichtiges öffentliches Interesse gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. a VZAE am Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz.
4.5 In Berücksichtigung sämtlicher Aspekte und Besonderheiten dieses Einzelfalls muss hier vom Vorliegen eines Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1 AuG ausgegangen werden. Indem es die Vorinstanz unterlassen hat, vorliegend den Fall differenziert zu behandeln und eine entsprechende Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, hat sie ihr Ermessen offensichtlich unterschritten.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
5.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, welcher den Beschwerdeführenden für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren zu entschädigen hat (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 14 VRG; § 17 Abs. 2 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, a. a. O., § 14 N. 3).
6.
Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. Das Migrationsamt wird eingeladen dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 1'500.-, insgesamt Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
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