No standing to challenge procurement awardKI-generiert

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2014.00506

Beschluss

der 1. Kammer

vom 5. März 2015

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Liegenschaftenkommission Erlenbach,

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

D AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.

Die Liegenschaftenkommission Erlenbach lud drei Unternehmen ein, eine Offerte für Elektroinstallationsarbeiten an der Schliessanlage im Schulcampus Erlenbach einzureichen. Alle drei eingeladenen Unternehmungen reichten innert Frist Angebote zwischen Fr. 75'657.85 (Angebot der E AG) und Fr. 78'753.00 (Angebot der D AG) ein. Mit Zirkulationsbeschluss vom 27. August 2014 erteilte die Liegenschaftenkommission Erlenbach den Zuschlag der D AG. Dieses Ergebnis wurde den übrigen Anbietenden mit Schreiben vom 28. August 2014 mitgeteilt.

II.

Dagegen erhob die A AG am 7. September 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Liegenschaftenkommission Erlenbach beantragte am 24. September 2014, die Beschwerde abzuweisen. Am 27. Oktober 2014 reichte die A AG die Replik ein. Mit Duplik vom 2. Dezember 2014 beantragte die Liegenschaftenkommission Erlenbach, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen und verlangte zusätzlich eine Parteientschädigung. Die Zuschlagsempfängerin D AG liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine reelle Chance auf den Zuschlag besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014, E. 4.9).

2.2 Das Angebot der Beschwerdeführerin belegt gemäss Offertvergleich hinter den Angeboten der Mitbeteiligten und einer weiteren Anbieterin den dritten und letzten Rang. Mit ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, das Vorgehen der zur Offertauswertung beigezogenen F AG sei unzulässig gewesen. In ihrer Replik führte die Beschwerdeführerin sodann aus, die Bewertung der Offerten sei in einer fragwürdigen Prozent- und Punkteformel erfolgt und es habe eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien stattgefunden.

2.3 Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort zu Recht ausführt, beschränkt sich die Beschwerdeführerin auf die Beanstandung der Zuschlagserteilung an die Mitbeteiligte. Weder in ihrer Beschwerde noch in ihrer Replik stellt sie die konkrete Bewertung der Angebote infrage. Sie bezeichnet einzig die der Bewertung zugrunde gelegte Bewertungsmethode als merk- bzw. fragwürdig, legt diesem Schluss jedoch keine Überlegungen zugrunde. Substanziierte Ausführungen dazu, in welchen Kriterien und aus welchen Gründen ihr Angebot hätte besser bewertet werden müssen, um an erster Stelle zu rangieren, fehlen ebenfalls. Die Beschwerdeführerin bringt lediglich vor, die Bewertung müsste letztlich allein aufgrund des Preises vorgenommen werden, da es sich bei den übrigen Zuschlagskriterien um Ausschlusskriterien handle. Sie macht jedoch nicht geltend, dass die beiden besser bewerteten Angebote auszuschliessen wären. Da ihr Angebot preislich hinter demjenigen der zweitplatzierten Anbieterin liegt, würde das alleinige Abstellen auf das Preiskriterium gerade nicht dazu führen, dass der Zuschlag an sie zu erteilen wäre. Vielmehr würde das Angebot der zweitplatzierten E AG zum Zug kommen.

2.4 Hinsichtlich des Vorgehens während des Verfahrens macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, die von der Beschwerdegegnerin zur Offertauswertung beigezogene F AG habe mit Absicht im Offertöffnungsprotokoll das Angebot der Mitbeteiligten ohne Mehrwertsteuer eingetragen, um es als das günstigste erscheinen zu lassen. Die Bereinigung dieses Fehlers sei wohl erst erfolgt, nachdem sie Einsicht in das Offertöffnungsprotokoll verlangt habe.

Verfahrensfehler können, erweisen sie sich als begründet, eine Wiederholung des Verfahrens erforderlich machen. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin beantragt indessen lediglich die Aufhebung des Zuschlags und die Rückweisung zur Neubeurteilung, nicht jedoch die Wiederholung des Verfahrens. Auch geht weder aus ihrer Beschwerdeschrift noch aus ihrer Replik hervor, dass sie aufgrund der gerügten Verfahrensfehler die erneute Durchführung des Verfahrens begehren würde. Da die Entscheidbefugnis des Verwaltungsgerichts durch die Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei beschränkt wird, ist die Anordnung, das Verfahren zu wiederholen, von vornherein ausgeschlossen (vgl. § 63 Abs. 2 VRG; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 63 N. 21 f.)

2.5 Zusammenfassend sind die Vorbringen und Anträge der Beschwerdeführerin nicht geeignet, ihr einen Vorteil zu verschaffen. Ihr Angebot hat keine reellen Chancen auf den Zuschlag. Damit fehlt der Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse und folglich die Beschwerdelegitimation. Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort teilweise nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat.

4.

Da der Wert des zu vergebenden Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 750.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 920.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen diesen Beschluss kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …