Löschung als Liquidator

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00392

Urteil

der 4. Kammer

vom 3. Februar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Handelsregisteramt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Löschung als Liquidator,

hat sich ergeben:

I.

A. A ist Alleinaktionär von B, einer Gesellschaft mit Sitz in C, welche unter anderem finanzintermediäre Tätigkeiten bezweckte. Wegen schwerer Verletzungen geldwäschereirechtlicher Pflichten verfügte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA am 17. Oktober 2014 unter anderem die Auflösung und den Eintritt in Liquidation der (damaligen) B und setzte als Liquidatorin D ein; den bisherigen Organen der Gesellschaft wurde die Vertretungsbefugnis entzogen. Die gegen die Verfügung erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (BGr, 24. November 2016, 2C_303/2016; BVGr, 17. Februar 2016, B-6737/2014; vgl. auch BGr, 14. Februar 2017, 2C_166/2017).

Mit Urteil vom 25. Februar 2015 eröffnete das Bezirksgericht E über die bereits aufgelöste Gesellschaft den Konkurs, stellte das Konkursverfahren am 24. Juni 2015 jedoch mangels Aktiven ein. Die gegen die Konkurseinstellung erhobenen Rechtsmittel wurden abgewiesen (vgl. BGE 141 III 590). Am 9. Januar 2017 wurde B von Amtes wegen aus dem Handelsregister gelöscht.

B. Nachdem mindestens zwei Gesuche von B um Wiedereintragung in das Handelsregister erfolglos geblieben waren (vgl. BGr, 9. Mai 2019, 4A_467/2018 – 5. November 2019, 4A_336/2019), wurde mit Urteil des Bezirksgerichts E vom 21. April 2020 die Wiedereintragung der Gesellschaft angeordnet. Am 29. Januar 2021 meldete D ihr Ausscheiden als Liquidatorin beim Handelsregisteramt an; diese Mutation wurde am 2. Februar 2021 im Handelsregister eingetragen. Am 25. März 2021 wurde A – gestützt auf einen Beschluss der Generalversammlung von B – als Liquidator der Gesellschaft ins Handelsregister eingetragen.

C. Mit Schreiben vom 16. April 2021 forderte die FINMA das Handelsregisteramt auf, im Einklang mit der Verfügung vom 17. Oktober 2014 "den ordnungsgemässen Zustand herzustellen und D als Liquidatorin einzutragen". Mit Verfügung vom 23. April 2021, publiziert im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 28. April 2021, kam das Handelsregisteramt dieser Aufforderung nach und löschte gleichzeitig den Eintrag von A als Liquidator.

II.

Mit Beschwerde vom 26. Mai 2021 gelangte A an das Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:

"1. Die zurzeit im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene alleinige Liquidatorin von B D, F, Zweigniederlassung Zürich, sei zu löschen und der Beschwerdeführer, A, in C, sei wieder als alleiniger Liquidator von B einzutragen.

2. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme sei D, F, Zweigniederlassung Zürich, zu befehlen, unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) bis zur rechtskräftigen Erledigung der vorliegenden Beschwerde das Amt als alleinige Liquidatorin von B nicht auszuüben.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer (zurzeit 7,7 %) zulasten des Staates Zürich."

Das Handelsregisteramt reichte am 29. Juni 2021 eine Beschwerdeantwort ein; A nahm am 12. Juli 2021 dazu Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist nach ständiger Praxis für Beschwerden gegen Anordnungen des Handelsregisteramts zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]; Art. 942 Abs. 1 f. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]; BGE 137 III 217; VGr, 28. Oktober 2021, VB.2021.00281, E. 1.1; vgl. auch BGr, 9. August 2021, 4A_371/2021, E. 1.2.2).

1.2 Der Beschwerdeführer ficht keine Verfügung des Beschwerdegegners, sondern einzig die bereits vollzogene Änderung im Handelsregister an. Es stellte sich deshalb die Frage, ob überhaupt eine anfechtbare Anordnung vorliegt (vgl. VGr, 19. August 2015, VB.2015.00447, E. 1.2). Wie es sich damit verhält, kann indes offenbleiben, weil die Beschwerde – wie sich im Folgenden zeigt – ohnehin abzuweisen ist.

1.3 Vorliegend geht es um die Löschung von D als Liquidatorin von B bzw. um die Eintragung des Beschwerdeführers als Liquidator derselben. Es ist somit von einer vermögensrechtlichen Angelegenheit auszugehen (vgl. BGr, 3. April 2017, 4A_76/2017, E. 5 – 11. August 2010, 5A_401/2010, E. 7.3), zu deren Streitwert sich die Parteien jedoch nicht geäussert haben. Mit Blick auf das Interesse der Gesellschaft an der korrekten Eintragung des Liquidators bzw. der Liquidatorin (vgl. Urteil des Obergerichts vom 23. Februar 2021 E. 1.2 und E. 1.5; ferner BGr, 29. November 2013, 4A_537/2013, E. 2 mit Hinweis) ist von einem Fr. 20'000.- übersteigenden Streitwert auszugehen, womit die Angelegenheit in Dreierbesetzung zu erledigen ist (§ 38 Abs. 1 und § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

2.

2.1 Mit dem heutigen Urteil ist das Begehren des Beschwerdeführers um Anordnung vorsorglicher Massnahmen gegenstandslos. Ohnehin hat es der Beschwerdeführer sowohl in seiner Beschwerde vom 26. Mai 2021 als auch in seiner Stellungnahme vom 12. Juli 2021 unterlassen aufzuzeigen, worin die gefährdeten Interessen von B bestehen sollen; damit war bereits die Dringlichkeit der beantragten Massnahme nicht erstellt (vgl. dazu und zu den weiteren Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 6 N. 16 f.).

2.2 Da der Sachverhalt hinreichend erstellt ist, kann von der beantragten Edition der "[s]chriftliche[n] Zustimmung der FINMA zum Rücktritt von D (…) als alleinige Liquidatorin" abgesehen werden. Ob eine solche überhaupt existiert, erscheint fraglich, verlangte die FINMA doch am 16. April 2021 die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und die Eintragung von D als Liquidatorin ins Handelsregister.

3.

3.1 Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die Eintragung von D als Liquidatorin im Handelsregister und die gleichzeitige Löschung von ihm als Liquidator sei ohne ausreichenden Beleg erfolgt und deshalb aufzuheben. Er beruft sich dabei insbesondere auf das in Art. 929 Abs. 2 Satz 2 OR verankerte Belegprinzip; demgemäss sind die im Handelsregister einzutragenden Tatsachen zu belegen. Er führt aus, dass sich im Dispositiv der vom Beschwerdegegner als Belege hinterlegten Urteile (Urteil des Bezirksgerichts E vom 4. Dezember 2020 bzw. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Februar 2021) keine Anweisung finde, ihn als Liquidator von B zu löschen bzw. D in dieser Funktion einzutragen.

Mit diesen Vorbringen dringt der Beschwerdeführer jedoch nicht durch. Es trifft zwar zu, dass die beiden vorgenannten Gerichte jeweils lediglich die Anträge von G, des einzigen Verwaltungsratsmitglieds von B, um Abberufung von D als Liquidatorin und der Eintragung von ihm selbst als Liquidator abgewiesen haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass eine rechtskräftige Verfügung der FINMA vorliegt, welche D als Liquidatorin von B einsetzte. Aufgrund einer solchen Verfügung einer Verwaltungsbehörde kann gemäss Art. 929 Abs. 3 OR ebenso eine Eintragung im Handelsregister erfolgen (vgl. VGr, 28. Oktober 2021, VB.2021.00281, E. 3.2.2 Abs. 1). Die hier interessierende Verfügung ist sodann bereits als Beleg beim Handelsregister hinterlegt; eine weitere Hinterlegung derselben war somit nicht notwendig. Denn das Belegprinzip verlangt lediglich, dass die ins Handelsregister einzutragenden Tatsachen zu belegen und die dazu erforderlichen Belege dem Handelsregisteramt einzureichen sind (vgl. BGE 139 III 449 E. 2.3.2; Rino Seiffert, Berner Kommentar, 2021, Art. 929 OR N. 22 f.).

3.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Verfügung der FINMA vom 17. Oktober 2014 könne nicht (mehr) als Grundlage für die Eintragung von D als Liquidatorin dienen, da das Enforcementverfahren mit der Konkurseröffnung und der Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister rechtskräftig abgeschlossen worden und die Verfügung der FINMA damit gegenstandslos geworden sei, dringt er auch damit nicht durch. Denn bei der Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit nach Art. 935 OR wird der Eintrag der Rechtseinheit wieder so erstellt, wie er im Zeitpunkt der Löschung war (Art. 164 Satz 1 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411]). Im Zeitpunkt der Löschung von B aus dem Handelsregister am 9. Januar 2017 war D als Liquidatorin im Handelsregister eingetragen. Mit der Wiedereintragung von B lebte somit deren Zuständigkeit wieder auf.

3.3 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass D ihr Mandat als Liquidatorin von B am 29. Januar 2021 selbst beendet und die entsprechende Mutation beim Beschwerdegegner angemeldet habe. Daraus kann er jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. D geht in ihrem Schreiben davon aus, dass das Bezirksgericht E am 21. April 2020 die Wiedereröffnung eines summarischen Konkursverfahrens angeordnet hatte. Dies trifft jedoch nicht zu. Somit kam D nach der Wiedereintragung der Gesellschaft ins Handelsregister (erneut) die Funktion der Liquidatorin zu (vorn, E. 3.2 Abs. 1; vgl. Urteil des Obergerichts vom 23. Februar 2021 E. 2, auch zum Folgenden). Dass nunmehr erneut ein Konkursverfahren eröffnet und damit die Beschlags- und Verfügungsrechte des zuständigen Konkursamts wieder entstanden wären, bringt der Beschwerdeführer nicht vor und wäre auch nicht ersichtlich (vgl. Art. 740 Abs. 5 OR; BGE 90 II 247 E. 2; BGr, 17. Oktober 2014, 5A_306/2014, E. 3.3.2 f.). Vor diesem Hintergrund liegt kein "grob widersprüchliche[s] Verhalten von D und der FINMA" vor; die entsprechende Rüge des Beschwerdeführers geht fehl.

3.4 Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus seinem Hinweis, dass sich bei B (in der Vergangenheit) fehlerhafte Eintragungen durch den Beschwerdegegner gehäuft hätten, nichts zu seinen Gunsten ableiten.

3.5 Insgesamt hat der Beschwerdegegner demnach zu Recht die Löschung des Beschwerdeführers als Liquidator von B aus dem Handelsregister und die dortige Eintragung von D in dieser Funktion vorgenommen.

Dies führt zu Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) lässt die Beschwerde in Zivilsachen auf dem Gebiet des Handelsregisters zwar prinzipiell zu, gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a BGG allerdings nur bei einem Fr. 30'000.- überschreitenden Streitwert oder sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Ansonsten steht bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zur Verfügung. Wird von beiden Rechtsmitteln Gebrauch gemacht, muss das gemäss Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'120.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …