Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2022.00103
Urteil
der 1. Kammer
vom 14. Juli 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
und
B GmbH,
Mitbeteiligte,
betreffend Submission (Los 2) **,
(RRB-Nr. 210/2022),**
hat sich ergeben:
I.
Mit Ausschreibung vom 1. November 2021 eröffnete das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich ein offenes Submissionsverfahren für Kurierfahrten. Die Vergabe wurde in zwei Lose unterteilt, wobei Anbieterinnen und Anbieter für beide Lose Angebote einreichen konnten. Für das vorliegend interessierende Los 2 gingen innert Angebotsfrist zwei Angebote mit Nettobeträgen von jährlich Fr. 97'603.13 und Fr. 117'939.25 ein. Am 9. Februar 2022 entschied der Regierungsrat des Kantons Zürich, den Zuschlag der B GmbH zu erteilen. Mit Verfügung vom 14. Februar 2022 wurde den Anbieterinnen der Zuschlag für Los 2 an die B GmbH zum Gesamtpreis über die fünfjährige Vertragsdauer von Fr. 589'695.- eröffnet.
II.
Dagegen erhob die unterlegene A AG am 23. Februar 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu erteilen.
Mit Präsidialverfügung vom 25. Februar 2022 wurde die Beschwerdegegnerin aufgefordert, einen allfälligen Abschluss des Vertrags umgehend mitzuteilen.
Mit Beschwerdeantwort vom 9. März 2022 beantragte das Strassenverkehrsamt, die Beschwerde sei – unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin – vollumfänglich abzuweisen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort zu entziehen.
Mit Replik vom 24. März 2022 hielt die A AG – neu unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin – an ihren Anträgen fest. Ebenso beantragte sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Präsidialverfügung vom 28. März 2022 wurde dem Strassenverkehrsamt einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.
Mit Eingabe vom 5. April 2022 hielt das Strassenverkehrsamt an seinen Anträgen fest und teilte mit, am 17. und 23. März 2022 mit der Mitbeteiligten rechtmässig den Vertrag gemäss Zuschlagsentscheid abgeschlossen zu haben.
Mit Eingabe vom 21. April 2022 hielt die A AG an ihrer Beschwerde fest und beantragte – unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin – die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe.
Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wieder-holung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
2.2 Prozessgegenstand ist der Zuschlagsentscheid in der Submission für Kurierfahrten hinsichtlich des Loses 2 (Kurierfahrten "Gastro"; Tour zur Mahlzeitenlieferung für die Standorte Zürich und Winterthur). In den Submissionsunterlagen führte die Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien auf, die sie gemäss ihrer Reihenfolge gewichtete, nämlich 1. Preis (Detaillierte Offerten zu Los 1 und/oder Los 2; ausgefülltes Preisabfrageblatt; 50 %), 2. "Struktur und Aufbau der Angebots gemäss Vorgaben Ziff. 4.3" (30 %), 3. Angabe von emissionsreduzierten Fahrzeugen in Prozent (Elektro, Hybrid, Erdgas, Wasserstoff; 15 %), 4. Ausbildungsbetrieb für Lernende (3.5 %). Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin, welche das preisgünstigste Angebot eingereicht hatte, liegt mit einer Gesamt-bewertung von 355 Punkten um 11 Punkte hinter der mitbeteiligten Zuschlagsempfängerin mit 366 Punkten.
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung der Zuschlagskriterien 1–3. Wäre die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchgedrungen und hätte damit eine bessere Bewertung als die Mitbeteiligte erreicht, hätte sie eine realistische Aussicht auf den Zuschlag gehabt.
Vorliegend hat die Vergabestelle den Vertrag mit der Mitbeteiligten zwar bereits abgeschlossen und eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin ist mithin nicht mehr möglich. Dies ändert jedoch nichts an deren Legitimation, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG).
Die Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
3.1 Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Zur nachfolgenden Überprüfung der Bewertung der Angebote ist vorab festzuhalten, dass die Vergabebehörde bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste ist, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum verfügt (VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
Die Vergabebehörde trifft grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Das Transparenzgebot verlangt nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert, ohne diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu veröffentlichen (vgl. etwa BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1; 10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen). Werden in den Ausschreibungsunterlagen allerdings Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie in der Folge für die Vergabebehörde verbindlich (VGr, 9. Mai 2018, VB.2017.00854, E. 6.2.2; 16. November 2017, VB.2017.00495; E. 4.2; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 387 Rz. 859). Für die Bewertung sind die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen).
3.2
3.2.1 Die Bewertung des Preiskriteriums durch die Vergabebehörde überzeugt nicht.
Die Angebote sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nach folgender Formel zu bewerten, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (vgl. VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5; 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5.2; 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382):
Wird die Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 10. April 2013, VB.2013.00132, E. 5.1; 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2). Massgeblich ins Gewicht fallen können die tatsächlichen Angebote allerdings nur, wenn eine gewisse Anzahl Angebote eingingen und deshalb die Ergebnisse tatsächlich einen statistischen Wert haben. Sind dagegen wie vorliegend lediglich zwei Angebote eingegangen, so ist die Wahrscheinlichkeit gross, dass die Preisdifferenz zufällig und nicht Ausdruck der zu erwartenden Bandbreite ist (VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 4.1.2). Dabei trifft die Vergabestelle eine erhöhte Begründungslast: Je ungewöhnlicher die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen (VGr, 4. April 2012, VB.2011.00741, E. 4.4; 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1). In diesem Fall wendet das Gericht eine Spanne an, wie sie üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte (VGr, 27. September 2016, VB.2016.00025, E. 6.4.2).
Nach dem Gesagten ist es zwar unproblematisch, dass bei nur zwei Angeboten nicht von einer Preisspanne von bloss ca. 20 % (Unterschied zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten) ausgegangen wurde. Indes ist die vorliegend berücksichtigte Preisspanne von deutlich über 50 % (ca. 100 %) für eine technisch nicht komplexe Dienstleistung erklärungsbedürftig (vgl. etwa VGr, 20. August 2020, VB.2020.00159, E. 6.3.2). Bei einer Berechnung mit einer – für eine derartige Dienstleistung auf den ersten Blick adäquat erscheinenden – Preisspanne von 50 % kommt die Beschwerdeführerin mit ihrer Gesamtpunktzahl deutlich (mit über 40 Punkten) vor der Mitbeteiligten zu liegen. Bereits aus diesem Grund wäre die Beschwerde gutzuheissen gewesen.
3.2.2 Auf die Kritik der Beschwerdeführerin an der Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien durch die Vergabebehörde muss bei diesem Ergebnis nicht mehr eingegangen werden.
4.
Der Zuschlag erweist sich nach dem Gesagten als rechtswidrig. Nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat, kann die Beschwerdeinstanz, wie bereits erwähnt (vgl. E. 2), lediglich noch feststellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist. Der damit verbleibenden Ungewissheit über die Rechtmässigkeit der angefochtenen Vergabe trägt das Gesetz Rechnung, indem es die Haftung für den einem Anbieter entstandenen Schaden auf den Ersatz der Aufwendungen beschränkt, die diesem im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (§ 3 Abs. 1 und 2 IVöB-BeitrittsG; vgl. RB 1999 Nr. 58 = BEZ 1999 Nr. 26 = ZBl 101/2000, S. 271).
5.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist sie – angesichts dessen, dass der Beizug einer externen Vertretung gerechtfertigt gewesen wäre – zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die (nicht anwaltlich vertretene) Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG); angemessen sind Fr. 1'500.-.
6.
Der Auftragswert für die nachgesuchte Dienstleistung übersteigt den massgeblichen Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f. BGG).
Demgemäss erkennt die Kammer:
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom 9. Februar 2022 betreffend Kurierfahrten, Los 2, rechtswidrig ist.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 280.-- Zustellkosten,
Fr. 5'280.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.
Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an:
a) die Parteien;
b) den Regierungsrat;
c) die WEKO.