Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2022.00499
Urteil
der 4. Kammer
vom 10. November 2022
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.
In Sachen
A AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Abteilung Arbeitsbewilligungen,
Beschwerdegegner,
betreffend arbeitsmarktlicher Vorentscheid,
hat sich ergeben:
I.
A. Die A AG ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) am 18. Februar 2020 um eine Arbeitsbewilligung für B, eine 1990 geborene belarussische Staatsangehörige. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom 25. Mai 2020 ab; einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Volkswirtschaftsdirektion am 9. April 2021 ab. Das Verwaltungsgericht hiess eine gegen den Rekursentscheid gerichtete Beschwerde mit Urteil vom 8. Juli 2021 (VB.2021.00322) teilweise gut; es beurteilte – entgegen den Vorinstanzen – den Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) als eingehalten und wies die Sache zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
B. Am 5. November 2021 hob die Volkwirtschaftsdirektion die Verfügung des AWA vom 25. Mai 2020 auf und wies die Sache zur Prüfung der weiteren Zulassungsvoraussetzungen an dieses zurück. Mit Verfügung vom 16. November 2021 wies das AWA das Gesuch der A AG um Zulassung von B zum Schweizer Arbeitsmarkt erneut ab.
II.
Am 19. August 2022 wies die Volkwirtschaftsdirektion einen hiergegen erhobenen Rekurs der A AG ab.
III.
Die A AG führte am 29. August 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 19. August 2022 sei aufzuheben und es sei B eine Arbeitsbewilligung zu erteilen. Das AWA beantragte am 8. September 2022 die Abweisung der Beschwerde; ebensolches tat die Volkswirtschaftsdirektion am 28. September 2022. Mit Replik vom 3. Oktober 2022 hielt die A AG an ihren Anträgen in der Sache fest und machte ausserdem eine Umtriebsentschädigung geltend.
Die Kammer erwägt:
1.
1.1 Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 AIG). Nach Art. 18 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die
Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AIG erfüllt sind (lit. c). Verlangt wird namentlich der Nachweis, dass für die Stelle der ausländischen Person keine geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden konnten (Art. 21 AIG), dass die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Art. 22 AIG) und dass es sich bei der bzw. dem Betroffenen um eine qualifizierte Arbeitskraft handelt (Art. 23 AIG).
Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, welcher im Kanton Zürich – wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die anschliessende Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zuständig sind – einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 24. Juni 2020, VB.2019.00640, E. 2.1 mit Hinweis).
1.2 Im Urteil vom 8. Juli 2021 (VB.2021.00322) erwog das Verwaltungsgericht, dass der Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG eingehalten wurde (E. 2.3 f.). Die Vorinstanz kam ausserdem zum Schluss, dass hier die Voraussetzungen von Art. 22 AIG erfüllt sind. Sie verneinte jedoch das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23 AIG und kam überdies zum Schluss, dass die Zulassung von B nicht im gesamtwirtschaftlichen Interesse liege.
2.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion über Anordnungen betreffend eine ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1 Die Ziele der (restriktiven) Zulassungskriterien des Vorliegens eines gesamtwirtschaftlichen Interesses an der Zuwanderung und – damit einhergehend – des Erfüllens gewisser Qualifikationsanforderungen (Art. 18 Abs. 1 lit. a und Art. 23 AIG) bestehen insbesondere darin, eine nachhaltige Wirtschaftsentwicklung zu fördern und auch den gesellschafts- und staatspolitischen Aspekten Rechnung zu tragen. Es soll weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen erfolgen noch sollen Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft unterstützt werden. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung aus dem Ausland soll vielmehr auf die langfristige Integration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt und in der Gesellschaft ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarkts führen. Dafür hat die Zulassungspolitik eine Einwanderung zu begünstigen, die sozialpolitisch zu keinen Problemen führt, die die Struktur des Arbeitsmarkts verbessert und die auch längerfristig zu einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt führt, während umgekehrt verhindert werden muss, dass die Neuzuwanderung von Ausländerinnen und Ausländern aus Drittstaaten zu einer weiteren Einwanderungswelle von wenig qualifizierten Arbeitskräften mit erhöhten Integrationsproblemen führt (VGr, 14. Oktober 2021, VB.2021.00343, E. 2.3 Abs. 1; Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709 ff., S. 3726 und S. 3778).
3.2
3.2.1 In diesem Sinn können gemäss Art. 23 Abs. 1 AIG Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden. Bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen müssen zusätzlich die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen (Abs. 2). Insgesamt geht es darum, möglichst junge, gut ausgebildete Personen zuzulassen, die sich möglichst schnell und gut integrieren (Marc Spescha/Peter Bolzli/Fanny de Weck/Valerio Priuli, Handbuch zum Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2020, S. 216). Die in Art. 23 Abs. 3 AIG vorgesehenen Abweichungen von den allgemeinen Voraussetzungen (gemäss Abs. 1 und 2) kommen vorliegend nicht zum Tragen.
Art. 23 Abs. 1 AIG spricht nicht von hochqualifizierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern. Ausländische – jedoch nicht unqualifizierte – Arbeitskräfte können zugelassen werden, wenn die von ihnen angebotene Leistung einer Nachfrage entspricht, der nicht durch inländische Arbeitskräfte nachgekommen werden kann (vgl. Lisa Ott in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], E 2010 [Kommentar AuG], Art. 23 N. 6). Die Qualifikation kann je nach Beruf oder Spezialisierung auf verschiedenen Stufen erfolgt sein: Universitätsabschluss, Fachhochschuldiplom, besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung, Beruf mit Zusatzausbildung, ausserordentliche, unerlässliche Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen. Das Vorliegen der erforderlichen Qualifikation kann bei der arbeitsmarktlichen Prüfung oft auch von der Funktion der ausländischen Arbeitskraft abgeleitet werden (zum Ganzen VGr, 24. Juni 2020, VB.2019.00640, E. 4.1.2 Abs. 1; vgl. Spescha et al., S. 215 f.; Weisungen des Staatssekretariats für Migration [SEM] zum Ausländerbereich vom Oktober 2013 [Stand: 1. November 2021], Ziff. 4.3.5).
Die Beschwerdeführerin hat die Stelle als … an ihrem Hauptsitz in C zu besetzen. Dafür sind gemäss ihren Angaben neben Kenntnissen im Bereich … auch Russisch- und Englischkenntnisse vorausgesetzt. Neben der Führung des Teams beinhaltet diese Stelle die Verantwortung für den Betrieb des … der Beschwerdeführerin sowie … Die Beschwerdeführerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass es in Europa – neben ihr (in Zusammenarbeit mit der D AG mit Sitz in E) – nur zwei weitere sogenannte ... bzw. … gibt, welche vergleichbare Dienstleistungen anbieten. B verfügt in diesem spezifischen Bereich über mehrjährige Berufserfahrung, wobei insbesondere die Anstellung bei der Beschwerdeführerin seit Oktober 2017 ins Gewicht fällt. Ausserdem verfügt B über eine Ausbildung als … der G-Akademie in Minsk. Schliesslich spricht B neben Englisch auch Russisch, was für die zu besetzende Stelle von zentraler Bedeutung ist, zumal gemäss Stellenbeschrieb auch regelmässige Reisen zur Niederlassung der Beschwerdeführerin in Minsk vorgesehen sind. B verfügt demnach über eine besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung sowie über die von der Beschwerdeführerin benötigten Sprachkenntnisse. Vor diesem Hintergrund ist B als qualifizierte Arbeitskraft im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIG zu betrachten (vgl. VGr, 24. Juni 2020, VB.2019.00640, E. 4.1.2 Abs. 2 ff. – 13. Januar 2016, VB.2015.00681, E. 7). Es kann demnach offenbleiben, ob deren Diplom von der G-Akademie als akademischer Abschluss (im Sinn eines Bachelors) qualifiziert werden kann.
Mit Blick auf das Alter von B und ihre Sprachkenntnisse ist auch davon auszugehen, dass ihr eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und die hiesige Gesellschaft gelingen wird. Die Vorgaben von Art. 23 AIG sind somit eingehalten.
3.3
3.3.1 Das gesamtwirtschaftliche Interesse gemäss Art. 18 lit. a AIG ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Auslegung ist im Rahmen der erwähnten Ziele der Zulassungsvoraussetzungen (vorn, E. 3.1) insbesondere die jeweilige Arbeitsmarktsituation, die nachhaltige Wirtschaftsentwicklung und die Integrationsfähigkeit der betroffenen Ausländerinnen und Ausländer miteinzubeziehen (Ott, Art. 18 N. 3; Spescha et al., S. 202; vgl. Rosa Maria Losada, Kommentar AuG, Art. 3 N. 15 f.; Marc Spescha in: ders. et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 18 AIG N. 1). Bei der Handhabung des Erfordernisses des gesamtwirtschaftlichen Interesses steht Beschwerdegegner und Vorinstanz ein Beurteilungsspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift, solange diese Handhabung als vertretbar erscheint (VGr, 13. Januar 2016, VB.2015.00681, E. 4.1 mit Hinweis).
3.3.2 Die Vorinstanz erwog unter dem Gesichtspunkt des gesamtwirtschaftlichen Interesses, dass die Beschwerdeführerin zunächst einen tieferen Lohn für B vorgesehen hatte und diesen nach Gewährung des rechtlichen Gehörs anhob. Der ursprünglich – gemäss Vorinstanz – zu tief angesetzte Lohn bestätige die Vorbehalte bezüglich der vorhandenen Qualifikation von B und untermaure die Tatsache, dass sie "insbesondere aufgrund der unternehmensintern erworbenen Kenntnisse zur Wunschkandidatin der [Beschwerdeführerin] wurde". Die "gezielte Ausbildung von Mitarbeitenden in Drittstaaten sowie deren späterer Nachzug in die Schweiz unter Berufung auf das erworbene Spezialwissen" widerspreche jedoch dem gesamtwirtschaftlichen Interesse. Dadurch würde "die Förderung der inländischen Arbeitnehmenden geschwächt und das Ziel der Begrenzung der Einwanderung aus Drittstaaten unterlaufen".
3.3.3 Die Erwägungen der Vorinstanz zur Schwächung der Förderung inländischer Arbeitnehmenden und der Begrenzung der Zuwanderung aus Drittstaaten entsprechen inhaltlich dem Prinzip des Inländervorrangs, welches vorliegend respektiert wurde (vgl. VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00322, E. 2.3 f.). Es kann demnach nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin bezwecke mit der Anstellung von B den "Nachzug" einer im Ausland ausgebildeten Arbeitskraft. Vielmehr ist – insbesondere mit Blick auf den Fachkräftemangel im Telekommunikationssektor – die Zulassung von B aus arbeitsmarktlicher Sicht positiv zu beurteilen (vgl. etwa Institut für Wirtschaftsstudien Basel [IWSB], Opportunitätskosten des ICT-Fachkräftemangels, Schlussbericht vom 31. August 2022 [verfügbar unter https://digitalswitzerland.com/de/ict-fachkraeftemangel-schwerwiegender-als-bisher-angenommen/]; AMOSA [Arbeitsmarktbeobachtung Ostschweiz, Aargau, Zug und Zürich], Quereinstiege in ICT-Berufe, verfügbar unter https://www.amosa.net/news.html, S. 2 mit Hinweisen; ferner bereits VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00340, E. 6). Die Vorinstanz liess diesen Aspekt im Rahmen ihrer Prüfung des gesamtwirtschaftlichen Interesses (entgegen den entsprechenden Hinweisen der Beschwerdeführerin) zu Unrecht ausser Acht.
Ebenso erweist sich der von der Vorinstanz angewandte Massstab bei der Prüfung der Qualifikationen von B als zu streng (vgl. dazu eingehend vorn, E. 3.2.2). Aus dem ursprünglich vereinbarten Lohn kann hier bezüglich ihrer Qualifikationen sodann nichts zu ihrem Nachteil abgeleitet werden.
Schliesslich ist mit Blick auf das gesamtwirtschaftliche Interesse zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin in einer sehr spezifischen Branche tätig ist (vorn, E. 3.2.2) und somit zur Diversifikation der Schweizer Wirtschaft beiträgt. Gleichzeitig verfügt sie über einen internationalen Kundenstamm, den sie seit ihrer Gründung im Jahr 1988 kontinuierlich ausgebaut hat. Ebenso hat die Beschwerdeführerin während dieser Zeit Arbeitsplätze in der Schweiz (wie im Ausland) geschaffen und erhalten. Die Beschwerdeführerin schafft somit als Arbeitgeberin seit über dreissig Jahren einen nachhaltigen Nutzen für den hiesigen Arbeitsmarkt. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Einsatz von B bei der Beschwerdeführerin nachhaltig positive Auswirkungen auf den schweizerischen Arbeitsmarkt haben wird (vgl. zum Ganzen VGr, 29. Juli 2015, VB.2015.00187, E. 3.3.1 ff.; BVGr, 3. September 2012, C-3167/2009, E. 5.5).
Insgesamt kann dem Schluss der Vorinstanz, es fehle vorliegend ein gesamtwirtschaftliches Interesse an der Zulassung von B, nicht gefolgt werden.
3.4 Zusammenfassend sind alle Voraussetzungen für die Zulassung von B zum Schweizer Arbeitsmarkt erfüllt. Beschwerdegegner und Vorinstanz haben das ihnen zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, indem sie zu hohe Anforderungen insbesondere an die persönliche Qualifikation von B stellten und das gesamtwirtschaftliche Interesse verneinten.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids vom 19. August 2022 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 16. November 2021 sind aufzuheben, und der Beschwerdegegner ist einzuladen, B eine Arbeitsbewilligung zu erteilen.
5.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist dieser zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Letztere hat keinen Anspruch auf Entschädigung sämtlicher geltend gemachten Auslagen. Ohnehin beschlagen diese Kosten das gesamte bisherige Gesuchsverfahren (seit Februar 2020) und hat die Beschwerdeführerin erstmals im vorliegenden Verfahren vor Verwaltungsgericht ein Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung gestellt (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 16 [zum Antragserfordernis] und N. 63 ff. [zur Entschädigungshöhe]).
6.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Erwerbstätigkeit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden kann, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten kommt bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift geschehen.
Demgemäss erkennt die Kammer:
In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids vom 19. August 2022 werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 120.-- Zustellkosten,
Fr. 2'120.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.
Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
Mitteilung an:
a) die Parteien;
b) die Volkswirtschaftsdirektion;
c) das Staatssekretariat für Migration.
Abweichende Meinung einer Kammerminderheit:
(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behörden-
organisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)
Nach Auffassung einer Kammerminderheit ist die Beschwerde abzuweisen:
Zunächst blieben die Angaben zur Ausbildung der Stellenbewerberin unklar, weshalb die Vorinstanzen zu Recht Zweifel hatten, dass es sich dabei um eine qualifizierte Arbeitskraft im Sinn von Art. 23 AIG handelt. Sodann beruht das angeführte Spezialwissen der Stellenbewerberin vor allem auf spezifisch für die Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin notwendigem Wissen, das die Stellenbewerberin während ihrer Tätigkeit für die Beschwerdeführerin in Minsk erworben hat, weshalb der gesamtwirtschaftliche Nutzen dieser Qualifikation zweifelhaft erscheint. Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar darzutun, dass die Stellenbewerberin die fragliche Tätigkeit nicht (weiterhin) von Minsk aus ausüben kann; eine Arbeitsbewilligung für die Schweiz ist damit betrieblich gar nicht notwendig. Insgesamt liegt der Schluss der Vorinstanzen, die Arbeitsbewilligung mit Blick auf das gesamtwirtschaftliche Interesse zu verweigern, noch innerhalb des ihnen zustehenden Ermessensspielraums, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf.
Für richtiges Protokoll,
der Gerichtsschreiber: