"Kunstszene" 2022

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2023.00511

Urteil

der 4. Kammer

vom 15. Februar 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.

In Sachen

A GmbH, vertreten durch B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich,

vertreten durch den Stadtrat von Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend "Kunstszene" 2022,

hat sich ergeben:

I.

A. Am 13. Juli 2021 verfügte die Stadtpräsidentin der Stadt Zürich, dass für ein Pilotprojekt zur konzeptionellen Weiterentwicklung und einmaligen Durchführung der "Kunstszene" 2022 für die Jahre 2021–2023 ein einmaliger Betrag von insgesamt Fr. 400'000.- bewilligt werde. Ausserdem verfügte sie, dass die Dienstabteilung Kultur für die Auswahl der Trägerschaft eine öffentliche Ausschreibung durchführe und die Direktion Kultur ermächtigt und beauftragt werde, anhand einer vom Auswahlgremium gewichteten Auswahl die Trägerschaft zu bestimmen und mit dieser eine Subventionsvereinbarung abzuschliessen. Die Ausschreibung erfolgte am 30. August 2021; für die Einreichung einer Bewerbung mit Grobkonzept wurde eine Frist bis am 3. Oktober 2021 gesetzt.

B. Am 3. Oktober 2021 bewarb sich die A GmbH um die Trägerschaft und ersuchte um Gewährung einer Nachfrist von 30 Tagen, um eine "fundierte […] Bewerbung" ausarbeiten zu können. Mit Verfügung vom 3. November 2021 schloss die Dienstabteilung Kultur die A GmbH "aus formalen Gründen" vom Verfahren betreffend die Durchführung der "Kunstszene" 2022 aus. Mit Medienmitteilung vom 11. November 2021 kommunizierte die Stadt Zürich ihre Wahl der Trägerschaft der Veranstaltung "Kunstszene" 2022; diese fiel auf zwei Vereine.

C. Gegen die Verfügung vom 3. November 2021 gelangte die A GmbH am 11. November 2021 an den Bezirksrat Zürich, der die Eingabe als Neubeurteilungsbegehren an den Stadtrat von Zürich weiterleitete.

Mit zwei Beschwerden vom 29. November 2021 gelangte die A GmbH ausserdem an das Verwaltungsgericht, wobei sie sich gegen den eigenen Ausschluss bzw. den Zuschlag an die erwähnten Vereine richtete (Verfahren VB.2021.00803 und VB.2021.00804).

Mit Neubeurteilungsentscheid vom 14. September 2022 bestätigte der Stadtrat von Zürich die Verfügung vom 3. November 2021 betreffend den Ausschluss der A GmbH.

II.

Gegen den Neubeurteilungsentscheid gelangte die A GmbH an den Bezirksrat Zürich. Mit Beschluss vom 10. August 2023 trat dieser nicht darauf ein, da er den Rekurs als verspätet qualifizierte.

Mit Beschlüssen vom 17. August 2023 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerden der A GmbH in den Verfahren VB.2021.00803 bzw. VB.2021.00804 nicht ein, da das Auswahlverfahren betreffend die "Kunstszene" 2022nicht in den objektiven Anwendungsbereich des Vergaberechts falle und das Verwaltungsgericht deshalb für die am 29. November 2021 erhobenen Beschwerden nicht zuständig sei.

III.

Gegen den bezirksrätlichen Beschluss vom 10. August 2023 gelangte die A GmbH am 7. September 2023 an das Verwaltungsgericht und beantragte insbesondere, der Bezirksrat sei anzuweisen, "den unverantwortbaren Beschluss vom 10/08/23 zu annullieren und stattdessen einen plausiblen und nachvollziehbaren Beschluss unter Auslassung von, sich widersprechenden Erwägungen und unter Ausschluss aller von überschüssigen, willkürlichen und schikanösen Verklausulierungen im unstatthaften Verweis-Referenzen-Zitaten-Filibuster-Modus zu fällen". Am 11. September 2023 überbrachte die A GmbH dem Verwaltungsgericht eine korrigierte Fassung der Eingabe vom 7. September 2023. Der Bezirksrat Zürich verzichtete am 13. September 2023 auf eine Vernehmlassung. Am 20. September 2023 reichte die A GmbH dem Verwaltungsgericht eine ergänzte Beschwerdeschrift ein, worin sie rund 15 zusätzliche Anträge stellte. In der Hauptsache zielen diese sinngemäss auf die Aufhebung der Verfügung vom 3. November 2021 ab, womit sie vom Verfahren ausgeschlossen worden war. Eine inhaltlich übereinstimmende Version der ergänzten Beschwerde liess die A GmbH dem Gericht am 22. September 2023 persönlich überbringen. Am 25. September 2023 verzichtete der Bezirksrat Zürich auf eine Vernehmlassung zur Eingabe der A GmbH vom 20. September 2023. Am 25. und 27. September 2023 liess die A GmbH dem Verwaltungsgericht zwei weitere (angepasste und ergänzte) Versionen ihrer Eingabe vom 20. September 2023 samt verschiedenen Beilagen überbringen. Mit Beschwerdeantwort vom 5. Oktober 2023 beantragte die Stadt Zürich, unter Entschädigungsfolge sei nicht auf die Beschwerde einzutreten; eventualiter sei diese abzuweisen. Am 26. Oktober 2023 liess die A GmbH, vertreten durch eine Rechtsanwältin, um Akteneinsicht ersuchen. Nachdem der A GmbH in der Folge die Vernehmlassungsverzichte des Bezirksrats zugestellt worden waren, nahm sie am 13. November 2023 erneut Stellung. Tags darauf sowie am 29. November 2023 reichte die A GmbH dem Verwaltungsgericht weitere Eingaben samt Beilagen ein.

Bereits am 24. November 2023 war das Bundesgericht auf die von der A GmbH gegen die Beschlüsse VB.2021.00803 und VB.2021.00804 erhobenen Beschwerden nicht eingetreten (BGr, 24. November 2023, 2C_614/2023 bzw. 2C_615/2023).

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats über Anordnungen einer politischen Gemeinde zuständig (§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

1.2 Nimmt eine Vorinstanz einen Rekurs nicht an die Hand, weil sie eine Eintretensvoraussetzung als nicht erfüllt erachtet, ist die formell unterlegene Person legitimiert, sich auf dem Rechtsmittelweg gegen das Nichteintreten zu wehren (vgl. § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 58).

1.3 Es erscheint fraglich, ob die Beschwerdeführerin ein aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerdeerhebung hat, zumal sie mit ihren Anträgen nicht darauf abzielt, dass ihr die Trägerschaft der Veranstaltung "Kunstszene" 2022 zu übertragen sei (vgl. zum schutzwürdigen und insbesondere zum aktuellen praktischen Interesse Bertschi, § 21 N. 10 ff und N. 24 ff.). Diese Frage braucht jedoch hier nicht weiter vertieft zu werden, da die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen ohnehin nicht durchdringt.

1.4

1.4.1 Die Beschwerdeführerin beantragt unter anderem, es sei die Vorinstanz anzuhalten, "alle 126 überschüssigen Verklausulierungen zu 'entklausulieren' und alle Textpassagen vollständig offenzulegen. Sie versteht diesen Antrag (auch) als "Begehren um Erläuterung".

1.4.2 Verfügungen und Rechtsmittelentscheide unterstehen der Erläuterung. Die Zuständigkeit hierfür liegt bei der Behörde, die den zu erläuternden Entscheid gefällt hat, im vorliegenden Fall also beim Bezirksrat Zürich (vgl. Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 86a–86d N. 25, auch zum Folgenden). Das Verwaltungsgericht ist somit nicht zuständig, soweit damit eine Erläuterung des vorinstanzlichen Entscheids verlangt wird. In diesem Umfang ist auf das von der Beschwerdeführerin erhobene Rechtsmittel nicht einzutreten. Da Erläuterungsbegehren nicht fristgebunden sind, kann von einer Weiterleitung abgesehen werden (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 5 N. 48). Überdies erübrigt sich eine Weiterleitung an den Bezirksrat auch deshalb, weil der vorinstanzliche Entscheid offensichtlich keiner Erläuterung zugänglich ist. Denn das Dispositiv des vorinstanzlichen Entscheids ist weder unklar noch unvollständig oder zweideutig und es weist auch keine Widersprüche in sich oder zu den Entscheidungsgründen auf; eine Erläuterung der Erwägungen kommt sodann von vornherein nicht in Betracht, da das Dispositiv nicht auf diese verweist (vgl. zum Ganzen VGr, 22. Oktober 2020, EG.2020.00003, E. 2.1 mit Hinweisen).

2.

2.1 Der rechtserhebliche Sachverhalt ist hinreichend erstellt. Ebenso verhielt es sich bereits im vorinstanzlichen Verfahren. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht festgehalten, das Verfahren erweise sich als spruchreif, geht demnach fehl. Da Beweisanträgen über nicht rechtserhebliche Tatsachen keine Folge zu geben ist (Plüss, § 7 N. 10), brauchen die von der Beschwerdeführerin in verschiedenem Zusammenhang beantragten Beweise (etwa Dokumentenedition, Expertise, Zeugenbefragung etc.) nicht abgenommen zu werden.

2.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Sistierung des vorliegenden Verfahrens zur "Klärung der Grobkonzept-Trickser-Konstrukts […] und der noch kommenden Analysen der Key-Jury-Dossiers" verlangt, ist diesem Antrag nach dem Gesagten nicht stattzugeben (siehe allgemein zur Verfahrenssistierung und deren Voraussetzungen Martin Bertschi/Kaspar Plüss, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 34 ff.).

3.

Die Vorinstanz trat nicht auf den Rekurs der Beschwerdeführerin ein, da sie diesen als verspätet qualifizierte. Sie erwog sodann, dass dieser – selbst wenn sich darauf eintreten liesse – abzuweisen wäre. Im Rahmen der vorliegenden Beschwerde braucht nicht weiter vertieft zu werden, ob die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gelangte, der Rekurs sei verspätet erhoben worden. Denn einerseits befasste sich die Vorinstanz in einer Eventualbegründung auch materiell mit dem Rekurs; anderseits ist der Beschwerde – wie sich im Folgenden zeigt – in der Sache kein Erfolg beschieden.

4.

Soweit die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren erneut vorbringt, bei der Ausschreibung der "Kunstszene" 2022habe es sich um eine öffentliche Beschaffung gehandelt und es seien die vergaberechtlichen Bestimmungen zur Anwendung zu bringen, ist darauf nicht weiter einzugehen. Denn diese Frage ist bereits rechtskräftig entschieden (VGr, 17. August 2023, VB.2021.00803 bzw. VB.2021.00804, jeweils E. 1, und die dazu ergangenen Urteile BGr, 24. November 2023, 2C_614/2023 bzw. 2C_615/2023, jeweils E. 4.2 f.). Auch die Beweisanträge der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Qualifikation des Verfahrens als öffentliche Beschaffung (etwa betreffend Beizug des "Freiburger Jus-Prof. emer. Peter Gauch als Deuter und Mediator", Expertise der "SIA-Wettbewerbskommission" etc.) sind daher nicht weiter zu behandeln (vgl. auch bereits vorn, E. 2.1).

5.

5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, der vorinstanzliche Entscheid verweise "in überschüssigen Schikane-Verklausulierungen" auf zahlreiche Textstellen in Verfahrensakten, habe elf Gerichtsentscheide und zwölf Paragrafen von Gesetzestexten hinzugezogen und fünf Passagen aus "Rechtssprechungs-Literatur" angesprochen – "ganz zu schweigen von der verwirrlichen Verwendung des rechtsphilosophischen Begriffs Synallagma". Die von der Beschwerdeführerin in diesem Kontext beantragte "Entklausulierung" des vorinstanzlichen Entscheids beschlägt somit zumindest sinngemäss ihren Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101).

5.2 Aus Art. 29 Abs. 2 BV fliesst unter anderem die Verpflichtung der Behörden, ihre Entscheide zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der oder die Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und den Entscheid in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt, damit eine sachgerechte Anfechtung möglich ist (BGE 136 I 229 E. 5.2, 134 I 83 E. 4.1).

5.3 Verweise auf Aktenstücke (unabhängig davon, ob diese von der Beschwerdeführerin oder der Beschwerdegegnerin ins Verfahren eingebracht worden waren) dienen (grundsätzlich) der Nachvollziehbarkeit des Entscheids. Überdies ist eine sachgerechte Anfechtung einer Anordnung nur möglich, wenn sowohl die betroffene Person als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a). Dies gilt selbstverständlich sowohl in sachverhaltsmässiger als auch in rechtlicher Hinsicht. Die Hinweise der Vorinstanz auf Aktenstücke, Rechtsprechung und Gesetzestexte sind demnach gerade keine "Verklausulierung"; vielmehr sind sie verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden bzw. gar geboten. Dass die Vorinstanz (auch) auf wissenschaftliche Literatur abstellt, ist sodann mit Blick auf ihre Begründungspflicht zu begrüssen, ermöglicht dieses Vorgehen doch, die Grundlage der vorinstanzlichen Erwägungen besser nachzuvollziehen. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie hätte die zitierten Werke (innert der Beschwerdefrist) nicht konsultieren können, so bedeutet dies nicht, dass der Rekursentscheid dadurch "verklausuliert" würde. Schliesslich war auch die Verwendung des Begriffs "Synallagma" (Leistungsaustausch bzw. Austauschverhältnis) durch die Vorinstanz angezeigt, handelt es sich doch dabei um ein Kennzeichnungsmerkmal des Beschaffungsrechts (vgl. etwa BGE 141 II 113 [= Pra 105/2016 Nr. 36] E. 1.2.1; BGr, 16. Oktober 2012, 2C_198/2012, E. 5.1.2; ferner BGr, 24. November 2023, 2C_614/2023 bzw. 2C_615/2023, jeweils E. 4.2).

6.

Sodann erweist sich die Ausgangsverfügung vom 3. November 2021, mit welcher der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Einreichung einer "fundierten Bewerbung" versagt und sie aus dem Verfahren betreffend die Durchführung der "Kunstszene" 2022 ausgeschlossen wurde, als rechtmässig:

6.1 Zunächst konnte und durfte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin aus (formalen Gründen) aus dem Verfahren ausschliessen, zumal letztere ihre Bewerbung anlässlich der Einreichung am 3. Oktober 2021 selbst als unvollständig bezeichnete ("Ohne Brimborium übersende ich Ihnen den umständehalber unvollständigen Bericht zur Bewerbung"). An diesem Tag, an dem die Bewerbungsfrist ablief, fehlten in den Bewerbungsunterlagen der Beschwerdeführerin ein Organigramm und die Lebensläufe der verantwortlichen Personen. Überdies fehlten im Grobkonzept Angaben zum Personalbedarf und zu den Arbeitszeiten bzw. -orten. Diese Dokumente bzw. Angaben hatte die Beschwerdegegnerin im Rahmen der "Anforderungen an das Grobkonzept für die Veranstaltung" ausdrücklich verlangt. Ausserdem hatte sie die "Vollständigkeit der eingereichten Unterlagen" explizit als "Eignungskriterium" festgesetzt.

6.2 Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Ungleichbehandlung (gegenüber anderen Bewerberinnen und Bewerbern), da ihr keine Nachfrist zur Einreichung einer vollständigen Bewerbung eingeräumt worden sei. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass sie als "Nichteingeladener" lediglich 88 Stunden für die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen zur Verfügung hatte; sie habe erst wenige Tage vor Ablauf der Frist von der Ausschreibung überhaupt Kenntnis erlangt.

Die Ausschreibung wurde am 30. August 2021 auf der Webseite der Beschwerdegegnerin publiziert. In der Folge war sie auch auf der Webseite "Artlog.net" des Schweizer Kunstvereins/Kunstbulletin zugänglich und wurde auf verschiedenen Sozialen Medien veröffentlicht. Dass die Beschwerdeführerin erst wenige Tage vor Ende der Bewerbungsfrist Kenntnis von der Ausschreibung erhielt, hat sie sich selbst zuzuschreiben. Die wiederholt vorgebrachte Behauptung der Beschwerdeführerin, es seien bestimmte andere Wettbewerbsteilnehmer vorab "gebrieft" worden, findet in den Akten keine Stütze. Vielmehr hatte die Beschwerdegegnerin bereits im vorinstanzlichen Verfahren nachvollziehbar dargelegt, dass sie versuchte, möglichst viele potenzielle Interessentinnen und Interessenten zu erreichen. Weshalb die Beschwerdegegnerin vor diesem Hintergrund gehalten gewesen wäre, einzig der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Komplettierung ihrer Bewerbung zu gewähren, ist nicht ersichtlich. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin gehen an der Sache vorbei. Eine Befragung von Zeugen erübrigt sich damit.

7.

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die von der Beschwerdeführerin behaupteten Mängel des vorinstanzlichen Entscheids von vornherein nicht geeignet waren, um die Annahme von dessen Nichtigkeit zu begründen (vgl. zu diesbezüglichen Kriterien BGE 138 II 501 E. 3.1, 137 I 273 E. 3.1, je mit Hinweisen). Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführerin ist abzuweisen.

8.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit drauf einzutreten ist.

9.

9.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG); eine Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

9.2 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

9.3 Die Beschwerdeführerin ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine juristische Person. Juristischen Personen wird die unentgeltliche Rechtspflege gemäss § 16 Abs. 3 VRG nicht gewährt (so bereits [die Beschwerdeführerin betreffend] VGr, 17. August 2023, VB.2021.00803, E. 4.2 Abs. 2; vgl. auch VGr, 14. Juli 2022, VB.2021.00855, E. 7.2 Abs. 2).

Juristische Personen verfügen grundsätzlich auch gestützt auf Art. 29 Abs. 3 BV über keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ausnahmsweise können sie sich jedoch darauf berufen, nämlich wenn ihr einziges Aktivum im Streit liegt und neben ihnen auch die wirtschaftlich Beteiligten mittellos sind (BGE 143 I 328 E. 3.1). Die Beschwerdeführerin bringt weder vor, dass ihr einziges Aktivum im Streit liege, noch, dass die wirtschaftlich Beteiligten mittellos seien. Aus den Akten ergeben sich auch keine entsprechenden Hinweise (vgl. act. …, wo die Beschwerdeführerin vorbringt, sie müsste, um die Verfahrenskosten berappen zu können, Kunstwerke "zur Unzeit zu Schleuderpreisen" verkaufen). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen (vgl. zum Ganzen auch BGr, 24. November 2023, 2C_614/2023, E. 5.2).

10.

Gegen Entscheide betreffend Subventionen würde die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG nur offenstehen, wenn ein Anspruch auf die Subvention bestünde (Art. 83 lit. k BGG). Es steht deshalb nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 5'120.-- Total der Kosten.

4. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Bezirksrat Zürich.