Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
VB.2024.00276
Urteil
der 4. Kammer
vom 26. September 2024
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber Michael Spring.
In Sachen
A AG,
vertreten durch RA B, und/oder RA C,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für Wirtschaft,
Beschwerdegegner,
betreffend Arbeitsmarktlicher Vorentscheid,
hat sich ergeben:
I.
Die A AG ersuchte das damalige Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA; heute: Amt für Wirtschaft, AWI) am 26. Juni 2023 um eine Arbeitsbewilligung für D, eine 1998 geborene indische Staatsangehörige. Die Gesellschaft hatte mit dieser am 24. Mai 2023 einen Arbeitsvertrag als "Business Development Manager" abgeschlossen. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. August 2023 ab.
II.
Den gegen diesen arbeitsmarktlichen Vorentscheid erhobenen Rekurs wies die Volkswirtschaftsdirektion mit Verfügung vom 17. April 2024 ab (Dispositiv-Ziff. I) und auferlegte der A AG die Rekurskosten in Höhe von Fr. 766.- (Dispositiv-Ziff. II).
III.
Die A AG führte am 17. Mai 2024 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 17. April 2024 sowie die Ausgangsverfügung vom 11. August 2023 seien aufzuheben und es sei ihr zu gestatten, D anzustellen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Volkswirtschaftsdirektion zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte die A AG darum, "für den Fall, dass der Beschwerde nicht von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zukommen sollte, sei dieselbe im Sinn einer vorsorglichen Massnahme zwecks Gewährung eines einstweiligen Rechtsschutzes der Beschwerde zuzuerkennen".
Mit Präsidialverfügung vom 21. Mai 2024 wies der stellvertretende Abteilungsvorsitzende das sinngemässe Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ab.
Die Volkswirtschaftsdirektion reichte am 12. Juni 2024 die Akten ein und verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das AWI erklärte am 20. Juni 2024 Verzicht auf Beschwerdebeantwortung und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion über Anordnungen betreffend eine ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Nach Art. 18 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach Art. 20–25 AIG erfüllt sind (lit. c).
2.2 Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, der im Kanton Zürich – wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die anschliessende Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zuständig sind – einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 10. November 2022, VB.2022.00499, E. 2.1 mit Hinweis). Da die zuständige Behörde nach pflichtgemässem Ermessen über die Zulassung zur Erwerbstätigkeit zu entscheiden hat (vgl. BVGr, 6. Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.2; BGr, 21. Mai 2013, 2C_468/2013, E. 2), kann das Verwaltungsgericht in einen solchen Vorentscheid nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, insbesondere wenn der Entscheid sich von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 f.).
3.
3.1 Der Beschwerdegegner begründete die Ausgangsverfügung vom 11. August 2023 damit, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG für eine erleichterte Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern mit Schweizer Hochschulabschluss bei D nicht gegeben seien. So sei die Notwendigkeit einer hochspezialisierten Fachrichtung für das fragliche Stellenprofil zu verneinen. Das Indikatorensystem zur Beurteilung der Fachkräftenachfrage des Staatssekretariats für Wirtschaft (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft [SECO], Indikatorensystem Arbeitskräftesituation – Methodische Grundlagen und Ergebnisse. Grundlagen für die Wirtschaftspolitik Nr. 40, Bern 2023 [Indikatorensystem SECO]) zeige zudem zwar einen höheren Index im Bereich der Marketingfachleute. Das Berufsfeld sei jedoch breit und Studienabgänger auf diesem Gebiet seien weder in der Schweiz noch in den EU/EFTA-Staaten selten. Der Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 Abs. 1 AIG sei im Weiteren nicht erfüllt, zumal die Beschwerdeführerin keine Belege für die nötigen Suchbemühungen vorgelegt habe. Das vertraglich vereinbarte Salär entspreche mit Fr. 5'000.- schliesslich nicht den orts-, berufs- und branchenüblichen Lohnbedingungen im Sinn von Art. 22 Abs. 1 lit. a AIG.
Die Vorinstanz prüfte im Rekursentscheid vom 17. April 2024 lediglich die Einhaltung der Orts-, Berufs- und Branchenüblichkeit. Auch sie kam zum Schluss, dass der vorgesehene Lohn Art. 22 Abs. 1 lit. a AIG verletze.
3.2 Dem hält die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht entgegen, sie habe neu einen monatlichen Fixlohn von Fr. 7'750.- mit D vereinbart, womit die Orts-, Berufs- und Branchenüblichkeit gegeben sei. Für Marketingfachleute bestehe in der Schweiz sodann ein ausgewiesener Fachkräftemangel. Das ergebe sich namentlich aus dem Indikatorensystem des SECO sowie dem Fachkräftemangel-Index des Stellenmarkt-Monitors der Universität Zürich und der Adecco Group Schweiz (abrufbar unter https://www.stellenmarktmonitor.uzh.ch/de/indices/fachkraeftemangel.html [Fachkräftemangel-Index]). Noch ausgeprägter sei der Mangel im Bereich Finanzen. Ein Bedarf an Fachkräften im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG liege damit vor.
4.
4.1 Gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG kann eine Zulassung in Abweichung von Art. 21 Abs. 1 AIG – also ohne vorgängige Rekrutierungsbemühungen des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin – erfolgen, um einer ausländischen Person mit Schweizer Hochschulabschluss eine Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse zu ermöglichen. Art. 21 Abs. 3 AIG soll es der Schweiz insofern erleichtern, aus den Investitionen der öffentlichen Hand in die Ausbildung ausländischer Studierender einen praktischen Nutzen zu ziehen. Die Norm soll den Mangel an hochqualifizierten Arbeitskräften lindern, die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft verbessern und dazu beitragen, dass die Schweiz langfristig ihre Stellung als Bildungs- und Wirtschaftsstandort behaupten kann. Hier ausgebildete Spezialistinnen und Spezialisten sollen erhalten bleiben (vgl. BVGr, 6. Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.4, und 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 6.4).
Eine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG kann rechtsprechungsgemäss vorliegen, wenn für die abgeschlossene Fachrichtung ein ausgewiesener Bedarf auf dem Arbeitsmarkt besteht, selbige hoch spezialisiert und auf die offene Stelle zugeschnitten ist oder wenn die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Arbeitsplätze schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (BVGr, 2. Oktober 2017, F-5531/2016, E. 8.1 – 2. Mai 2012, C-674/2011, E. 6.3.1 – 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 7.7; vgl. auch Stefan Schlegel, in: Martina Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG], 2. A., Bern 2024, Art. 21 N. 19). Art. 21 Abs. 3 AIG gelangt namentlich dann zur Anwendung, wenn in einem bestimmten Fachbereich begründete Anzeichen für einen tatsächlichen Fachkräftemangel bestehen, wobei als Hilfsmittel für die Bedarfsfeststellung etwa das Indikatorensystem des SECO herangezogen werden kann (vgl. Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Kapitel 4: Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Bern, Oktober 2013, Stand: 1. Juni 2024 [Weisungen AIG], Ziff. 4.4.6).
4.2
4.2.1 D verfügt über einen Bachelor of Arts in International Management der Universität E und über einen Master of Arts in Marketing Management. Das letztgenannte Diplom wurde ihr von der Universität F am 1. April 2023 ausgestellt. Damit erfüllt sie die Voraussetzung eines Schweizer Hochschulabschlusses gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG.
4.2.2 Die Beschwerdeführerin beabsichtigt, D als "Business Development Manager" anzustellen. Das bei den Akten liegende, ausführliche Stellenprofil hält hierzu im Wesentlichen fest, in dieser Funktion werde sie dafür verantwortlich sein, Geschäftsmöglichkeiten zu identifizieren und zu entwickeln, neue strategische Partnerschaften zu etablieren und die Klientenbasis zu erweitern. Es gelte, sich mit den zentralen Stakeholdern in Verbindung zu setzen ("connect with key stakeholders") und innovative Lösungen für das angestrebte Geschäftswachstum zu entwickeln. Als Qualifikation setzt die Beschwerdeführerin einen Bachelorabschluss in Business, Marketing oder in einem verwandten Berufsfeld voraus, wobei ein Masterabschluss bevorzugt werde ("Master's Degree preferred"). Weiter fordert sie insbesondere Erfahrung in der Geschäftsentwicklung oder im Verkauf, bevorzugterweise im Innovations- oder Technologiesektor, eine Leidenschaft für die Startup-Welt und für aufkommende Technologien ("Passion for the startup ecosystem and emerging technologies"), exzellente kommunikative Fähigkeiten sowie zwingend Kenntnisse der indischen Kultur, Tradition und Sprache.
4.2.3 Mit der beabsichtigten Anstellung liegt keine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG vor. Bei der von D absolvierten Ausbildung handelt es sich namentlich nicht um eine hochspezialisierte Fachrichtung, die exakt auf die zu besetzende Stelle zugeschnitten ist. Vielmehr kann das vorgegebene Profil in fachlicher Hinsicht durch eine Vielzahl von Kandidaten und Kandidatinnen erfüllt werden. Das ergibt sich neben den eher allgemein gehaltenen Voraussetzungen für die Stellenbesetzung insbesondere auch aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin einen Bachelorabschluss in verschiedenen Bereichen ("related field") als hinreichende Qualifikation erachtet und auch nicht zwingend einen Masterabschluss fordert. Gleichzeitig resultiert die Eignung von D für die ausgeschriebene Stelle nicht nur aus ihrem (zweifelsohne guten) Studienabschluss in Marketingmanagement, sondern ist zu einem nicht unwesentlichen Teil das Ergebnis ihres biografischen Hintergrunds und der damit einhergehenden vertieften Kenntnis der indischen Kultur und Sprache. Dabei handelt es sich hier allerdings – wie der Beschwerdegegner in der Ausgangsverfügung zu Recht festhielt – nicht um fachspezifische Fähigkeiten, die sie sich im Rahmen ihres Studiums in der Schweiz angeeignet hat und die damit grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 21 Abs. 3 AIG fallen würden, sondern um vorbestehende persönliche Eigenschaften. Dass die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Arbeitsplätze schaffen oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generieren würde, bringt die Beschwerdeführerin im Weiteren weder vor noch ergibt sich dergleichen aus den Akten.
4.2.4 Schliesslich bestehen für die von D abgeschlossene Studienfachrichtung bzw. für das Berufsfeld, in welchem die Beschwerdeführerin sie beschäftigen will, zum heutigen Zeitpunkt keine hinreichenden Anzeichen für einen tatsächlichen Fachkräftemangel. Das SECO ermittelt für "Fachkräfte in Marketing, Werbung und Öffentlichkeitsarbeit" einen Gesamtindex von 5,6 (SECO, Indikatorensystem, S. 44). Das deutet auf eine im Vergleich zur Gesamtwirtschaft überdurchschnittliche Fachkräfteknappheit, aber noch nicht zwingend auf eine Mangellage hin. Berufe mit Werten unter 5,0 sind gemäss SECO im Vergleich zu der Gesamtwirtschaft weniger betroffen, während der Höchstwert von 7,8 bei Spezialistinnen und Spezialisten im Gesundheitsbereich zu finden ist (vgl. SECO, Indikatorensystem, S. 6, 20). Der von der Beschwerdeführerin angeführte Fachkräftemangel-Index listet sodann seinerseits "Spezialistinnen und Spezialisten in Vertrieb, Marketing und Öffentlichkeitsarbeit" sowohl im Bericht für das Jahr 2022 (S. 41) als auch in jenem für das Jahr 2023 (S. 43) ausserhalb der Berufe mit gesamtschweizerisch deutlichem Fachkräftemangel auf. Dasselbe gilt für das Jahr 2023 auch im Rahmen einer auf die Deutschschweiz oder die Grossregion Zürich beschränkten Betrachtungsweise (S. 44, 46). Im Ergebnis ist damit aktuell nicht von einer tatsächlichen Mangellage in diesem Berufsfeld auszugehen.
4.3 Nach dem Gesagten besteht in Bezug auf die Anstellung von D als "Business Development Manager" kein hohes wirtschaftliches (und im Übrigen auch kein wissenschaftliches) Interesse bzw. ist die Funktion als zu wenig fachspezifisch und qualifiziert zu bezeichnen, als dass die Sonderregelung des Art. 21 Abs. 3 AIG greifen kann. Nichts daran zu ändern vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass für die zu besetzende Stelle auch ein gewisses Finanzwissen vonnöten sei. Aus dem Stellenprofil ergibt sich nicht, dass es sich dabei um eine wesentliche Anforderung handeln würde. Eine Prüfung des Gesuchs unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Mangellage bei Finanzspezialistinnen und Finanzspezialisten war und ist somit nicht angezeigt. Der Schluss des Beschwerdegegners, die Voraussetzungen gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG seien nicht erfüllt, erweist sich im Ergebnis nicht als rechtsverletzend. Eine erleichterte Zulassung von D als ausländische Person mit Schweizer Hochschulabschluss ist nicht möglich, weshalb die Bedingungen des Vorrangs nach Art. 21 Abs. 1 AIG einzuhalten sind.
5.
5.1 Art. 21 Abs. 1 AIG verlangt, dass Ausländerinnen und Ausländer nur dann zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine für die betreffende Stelle geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Mit dieser Bestimmung soll sichergestellt werden, dass vorhandene Arbeitskräfte berücksichtigt werden können, die gewillt und fähig sind, die nachgesuchte Erwerbstätigkeit auszuüben (vgl. VGr, 25. Mai 2023, VB.2022.00746, E. 2.3.1 mit Hinweis). Durch eine prioritäre Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes sollen die Chancen inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Stellensuche erhöht und die Einreise neuer ausländischer Arbeitskräfte auf das arbeitsmarktlich Notwendige beschränkt werden. Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen gefördert noch Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft geschützt werden. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung soll auf die langfristige Integration der Zuwanderer ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur führen (BVGr, 30. September 2016, F-123/2016, E. 5.1; SEM, Weisungen AIG, Ziff. 4.3.2.1).
5.2 Das Prinzip des Vorrangs inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist grundsätzlich in jedem Fall, in jeder Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage, zu befolgen. Bei Arbeitsbewilligungsgesuchen in Berufsarten, die nachweislich von einem ausgeprägten strukturellen Fachkräftemangel betroffen sind, können die für die Prüfung von Arbeitsbewilligungsgesuchen zuständigen Behörden allerdings nach dem SEM auch davon absehen, konkret unternommene Suchbemühungen einzufordern (zum Ganzen Weisungen AIG, Ziff. 4.3.2.2.1). In Berufsarten ohne objektivierbare Nachweiserbringung eines ausgeprägten Fachkräftemangels ist der Vorrang dagegen im Einzelfall zu prüfen bzw. hat die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber Suchbemühungen glaubhaft zu machen, die in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Eine Kontaktnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblieben sind (vgl. VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00322, E. 2.2 – 7. Dezember 2016, VB.2016.00340, E. 5.1 – 11. Juli 2012, VB.2012.00293, E. 4.4).
5.3 Wie ausgeführt, bestehen zum heutigen Zeitpunkt keine hinreichenden Anzeichen für einen tatsächlichen Fachkräftemangel im Berufsbereich "Fachkräfte in Marketing, Werbung und Öffentlichkeitsarbeit" (vgl. vorstehend E. 4.3.4). Damit kann umso weniger von einer ausgeprägten, strukturellen Mangellage ausgegangen werden, wie sie für die dargestellten Vollzugserleichterungen in Bezug auf die Nachweispflicht vorausgesetzt ist. Die Erleichterungen finden hier demnach keine Anwendung. Die Beschwerdeführerin hat somit aufzuzeigen, dass sie sich ernsthaft bemüht hat, die fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Diesen Nachweis hat sie nicht erbracht.
5.4 Unter den gegebenen Umständen erweist sich der Schluss des Beschwerdegegners, die Beschwerdeführerin verstosse mit der strittigen Stellenbesetzung gegen den Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 Abs. 1 AIG, nicht als rechtsverletzend, zumal das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmung aufgrund der Absicht des Gesetzgebers nicht leichthin angenommen werden kann (vgl. VGr, 11. Juli 2012, VB.2012.00293, E. 4.4; ferner BVGr, 27. März 2012, C-679/2011, E. 5). Damit kann offenbleiben, ob der neu vereinbarte Lohn von Fr. 7'750.- ort-, berufs- und branchenüblich im Sinn von Art. 22 Abs. 1 lit. a AIG ist.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).
8.
Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich der Erwerbstätigkeit von D ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden soll, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; ablehnend BGr, 21. Mai 2013, 2C_468/2013, E. 2, auch zum Weiteren). Ansonsten kommt bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht.
Demgemäss erkennt die Kammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 2'570.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Mitteilung an:
a) die Parteien;
b) die Volkswirtschaftsdirektion;
c) das Staatssekretariat für Migration.