Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA050007/U/cap Mitwirkende:die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Rudolf Ottomann sowie die Se- kretärin Margrit Scheuber Zirkulationsbeschluss vom 23. Mai 2005 in Sachen A. B., geboren ..., ... Staatsangehöriger, in C., Beklagter, Rekursgegner, Anschlussrekurrent und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt ... gegen F. B.-G., geboren ..., ... Staatsangehörige, in C., Klägerin, Rekurrentin, Anschlussrekursgegnerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt ... betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge) Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2004 (LP040121/U)
Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Nachdem ein erstes, am 10. Februar 2004 anhängig gemachtes Ehe- schutzbegehren von der Klägerin zurückgezogen worden war (EEXXXXXX = ER act. 2), reichte die Klägerin am 28. Juni 2004 erneut ein Eheschutzbegehren (ER act. 1) ein. Mit Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht C. vom 12. August 2004 wurde der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung gewährt, davon Vor- merk genommen, dass die Parteien seit 15. Januar 2004 auf unbestimmte Zeit getrennt leben, das Kind J. (geb. 1988) unter die elterliche Obhut der Klägerin ge- stellt, die Teilvereinbarung der Parteien vom 10. August 2004 betreffend Besuchs- recht genehmigt und im Übrigen von der Vereinbarung Vormerk genommen. So- dann wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin einen monatlichen Unterhalts- beitrag von Fr. 2'250.-- (zuzüglich allfälliger Kinderzulagen) zu bezahlen, wobei er den Mietzins von Fr. 900.-- und die Krankenkasse für die Tochter J. von Fr. 150.-- direkt zu bezahlen habe und der Restbetrag von Fr. 1'200.-- (wovon Fr. 600.-- für die Tochter und Fr. 600.-- für die Klägerin persönlich) an die Klägerin zu bezahlen sei (ER act. 12). 2. Gegen diese Verfügung erhob die Klägerin Rekurs und verlangte insbe- sondere, der Beklagte sei zur Leistung höherer Unterhaltsbeiträge (monatlich Fr. 5'442.--) zu verpflichten, eventualiter sei er zu verpflichten, verschiedene Be- lege der Firma K. Gebäudebuchhaltung [recte: Gebäudeunterhalt] zu edieren (OG act. 2). Der Beklagte erhob Anschlussrekurs und beantragte, er sei zu monatli- chen Unterhaltsbeiträgen von höchstens Fr. 1'600.-- (zuzüglich Kinderzulagen) zu verpflichten (OG act. 8). Mit Beschluss vom 16. Dezember 2004 wies die I. Zivil- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Gesuche beider Parteien um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sowie das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ab und entzog ihr die un- entgeltliche Prozessführung für das Rekursverfahren. Sodann setzte sie in teil- weiser Gutheissung des Rekurses die vom Beklagten an die Klägerin zu bezah-
lenden monatlichen Unterhaltsbeiträge auf Fr. 4'050.-- fest (davon seien der Miet- zins von Fr. 900.-- und die Krankenkasse für J. von Fr. 150.-- direkt zu bezahlen; Fr. 1'000.-- für J. und Fr. 2'000.-- für die Klägerin persönlich seien an die Klägerin zu bezahlen). 3. Gegen diesen Beschluss des Obergerichts erhob der Beklagte und Be- schwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbe- schwerde. Er beantragt damit die vollständige Aufhebung des angefochtenen Be- schlusses und er sei zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin angemessene Unterhaltsbeiträge, höchstens aber Fr. 1'600.-- (zuzüglich allfälliger Kinderzula- gen) monatlich auszurichten, eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1, S. 2). Die dem Be- schwerdeführer mit Präsidialverfügung vom 21. Januar 2005 auferlegte Prozess- kaution in der Höhe von Fr. 3'000.-- ging innert Frist ein (KG act. 10). Die Vorin- stanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9). Die Klägerin und Be- schwerdegegnerin (künftig: Beschwerdegegnerin) beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 11). II. 1.a) Der Beschwerdeführer macht vorweg geltend, er halte an seinen Aus- führungen in den Verfahren EEXXXXXX und EEYYYYYY betreffend Eheschutz fest und seine sämtlichen Vorbringen in diesen Verfahren bildeten integrierenden Bestandteil dieser Eingabe und seien bei der Würdigung der Beschwerde zu be- rücksichtigen (KG act. 1, Ziff. 5, S. 3). b) Hierzu ist festzuhalten, dass aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, welches keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid aus- einandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO); die blosse Verweisung auf frühere
Vorbringen genügt daher nicht. Ferner sind neue tatsächliche Behauptungen, Ein- reden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Be- schwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die gel- tend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu be- zeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund erge- ben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtig- keitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sa- gen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- nung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nich- tigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zü- rich 1986, S. 16 ff.). c) Nach diesen Ausführungen wird klar, dass der Beschwerdeführer zur Be- gründung der von ihm geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nicht auf die neu im Beschwerdeverfahren vollständig eingereichte Jahresrechnung 2003 der "K. Ge- bäudeunterhalt" (KG act. 3) verweisen und abstellen kann, da neue Beweismittel nicht zulässig sind. Zu beurteilen ist im Folgenden bloss, ob der Entscheid der Vo- rinstanz auf Grund der dieser damals vorliegenden Akten (insbesondere der vom Beschwerdeführer im Rekursverfahren teilweise eingereichten Kontoauszüge, welche teilweise abgedeckt wurden: OG act. 10/13-19) auf einem Nichtigkeits- grund beruhe.
ten Jahresrechnung 2003 der Personalaufwand Fr. 35'877.65 an Löhnen für die Mitarbeiter M., N.O.P., die Ehefrau (Beschwerdegegnerin) und den Sohn L. sowie Fr. 7'570.65 an AHV,ALV,IV und EO und Fr. 973.45 an BVG betragen habe (KG act. 1, Ziff. 10, S. 5). Weiter macht er geltend, entgegen der Annahme der Vorin- stanz habe er die Ausführungen der Beschwerdegegnerin zum Personalaufwand in seiner Eingabe vom 13. September 2004 (Rekursantwort / Anschlussrekurs) vor Vorinstanz sehr wohl bestritten, nämlich einerseits allgemein (dort Ziff. 4, S. 3) und andererseits explizit die Höhe des Privataufwandes, welchen die Beschwer- degegnerin dem Beschwerdeführer zuzuschreiben versuche; er habe bestritten, dass er "seinen Jahresgewinn mittels Aufblähung der Ausgabenpositionen künst- lich herunterzudrücken versuch[t]e" und er habe ausgeführt, dass der Personal- aufwand von Fr. 44'421.75 korrekt sei. Die Vorinstanz habe damit zu Unrecht auf die Vorbringen der Beschwerdegegnerin abgestellt und sei willkürlich von deren Ausführungen ausgegangen (KG act. 1, Ziff. 9, S. 4 f.). c) Wie bereits oben (Erw. 1.c) ausgeführt wurde, kann der Beschwerdefüh- rer nicht gestützt auf die neu eingereichte vollständige Jahresrechnung 2003 der K. Gebäudeunterhalt Nichtigkeitsgründe nachweisen. Zudem stellt er – soweit er- sichtlich erstmals im Beschwerdeverfahren – die neue Behauptung auf, ein Teil der Lohnzahlungen im Jahr 2003 sei an die Beschwerdegegnerin gegangen. Auch diese (neue) Behauptung wäre bereits vor Vorinstanzen vorzubringen ge- wesen und darauf kann nicht weiter eingegangen werden. Auf Grund der der Vo- rinstanz vorliegenden Akten (insbesondere OG act. 10/14) und Behauptungen der Parteien erscheinen die Erwägungen jedoch nicht willkürlich, wonach der Be- schwerdeführer nicht substanziert bestritten habe, dass der Lohn der festange- stellten Teilzeitmitarbeiterin und von Sohn L. zusammen Fr. 1'600.-- (monatlich) betragen würde und die Ausführungen zu den 2-3 fallweise beigezogenen Mitar- beiter völlig unsubstanziert geblieben seien (insbesondere bezüglich Lohn und Umfang ihrer Arbeitstätigkeit). Die vom Beschwerdeführer aufgeführten allgemei- nen Bestreitungen in der Rekursantwort / Anschlussrekursschrift vom 13. September 2004 (OG act. 8, S. 3 und 11 f.) ändern nichts daran, dass er we- der konkrete Angaben zu den Löhnen noch zum Arbeitsumfang der weiteren (ne- ben Sohn L. und der Teilzeitangestellten) beigezogenen Mitarbeiter machte und
diese auch nicht belegte. Eine geradezu willkürliche Würdigung, indem die Vorin- stanz von den von der Beschwerdegegnerin anerkannten Personalkosten von Fr. 24'000.-- jährlich ausging, liegt nicht vor. 3. a) Bezüglich dem Raumaufwand von Fr. 23'692.50 führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdegegnerin bestreite diesen und mache geltend, der Be- schwerdeführer habe lediglich einen Kellerraum von ca. 20 m2 gemietet, dessen Monatsmiete höchstens Fr. 1'000.-- , d.h. im Jahr Fr. 12'000.-- betragen könne. Der Beschwerdeführer mache hingegen geltend, die Räumlichkeiten würden aus ca. 80 m2 Büro- und Lagerraum an der Q.strasse X und einem Lagerraum von ca. 30 m2 in R. bestehen. Er beziffere weder die angeblichen Mietkosten der bei- den Räume noch belege er diese durch Mietverträge oder ähnliches. Beim einge- reichten Kontoauszug "Mietaufwand" seien alle Beträge der verbuchten Zahlun- gen abgedeckt worden, ohne dafür plausible Gründe anzugeben. Zudem gehe aus dem Kontoauszug hervor, dass ein Teil der Zahlungen an die Baugenossen- schaft S., in welcher die Beschwerdegegnerin wohne, geleistet worden sei. Zu- dem sei der Beschwerdegegnerin zuzustimmen, dass gemäss dem eingereichten Kontoauszug pro Monat zumindest zeitweise vier Mietzinszahlungen verbucht worden seien, woraus sie schliesse, dass auch andere Mietzinse bezahlt worden seien, als für die Firma des Beschwerdeführers. Dazu bringe der Beschwerdefüh- rer keine plausible Erklärung vor. Auf Grund all dieser Ungereimtheiten und da der Beschwerdeführer die Mietkosten für die angeblich zwei Büro- bzw. Lager- räume weder beziffert noch belegt habe, erscheine die Sachdarstellung der Be- schwerdegegnerin wesentlich glaubhafter und es sei von einem Raumaufwand von jährlich Fr. 12'000.-- auszugehen (KG act. 2, S. 9 f.). b) Der Beschwerdeführer führt in seiner Beschwerdeschrift aus, er halte an seinem Mietaufwand von Fr. 23'504.20 gemäss der Jahresrechnung 2003 fest. Die Mietkosten von Fr. 990.-- beträfen das Büro und einen Lageranteil in T., die Mietkosten von Fr. 130.-- das Lager am U.ring X in Zürich und die Fr. 70.-- den Parkplatz für das Geschäftsfahrzeug; lediglich die Mietkosten von Fr. 870.-- be- träfen die Wohnung der Beschwerdegegnerin, weshalb von einem Mietaufwand
von Fr. 23'503.20, eventualiter unter Berücksichtigung der Mietkosten für die Be- schwerdegegnerin von Fr. 15'770.20 auszugehen sei (KG act. 1, Ziff. 11, S. 5 f.). c) Die detaillierten Ausführungen zu den verschiedenen Beträgen und Mie- träumlichkeiten werden im Beschwerdeverfahren erstmals und somit verspätet vorgebracht. Wie bereits ausführt kann auch auf die neu eingereichte vollständige Jahresrechnung 2003, mit welcher die neuen Behauptungen belegt werden sol- len, nicht eingegangen werden. Bezüglich der vorinstanzlichen Begründung auf der Grundlage des vor Vorinstanz vorliegenden Aktenstandes bringt der Be- schwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund vor, weshalb auf die Rüge hinsichtlich dem Raumaufwand nicht einzutreten ist. 4. a) Bezüglich Fahrzeugaufwand ging die Vorinstanz davon aus, die Be- schwerdegegnerin anerkenne nur einen solchen von Fr. 500.-- im Monat bzw. Fr. 6'000.-- im Jahr für den Citroën Jumpy Lieferwagen als Geschäftsaufwand an- stelle der geltend gemachten Fr. 13'805.65, da darin auch der Privataufwand für die Fahrzeuge des Beschwerdeführers (Seat Alhambra) und des Sohnes L. (Alfa Romeo) enthalten seien. Der Beschwerdeführer mache geltend, L. brauche das Auto auch für Fahrten zu seinen Reinigungseinsätzen, was unbestritten geblieben sei. Diesbezüglich führte die Vorinstanz aus, die Kosten für das Fahrzeug des Sohnes L. könnten dem Beschwerdeführer angerechnet werden, sei dies als Ge- schäftsaufwand oder als (privater) Bedarfsposten im Falle einer Unterstützungs- leistung an den bei der Beschwerdegegnerin wohnhaften Sohn. Zum Seat Al- hambra habe der Beschwerdeführer ausgeführt, dieser sei bis April 2004 für die K. als Lieferwagen zur Verfügung gestanden, von ihm aber auch als Privatauto benutzt worden. Es rechtfertige sich daher, von dem auf den Seat Alhambra fal- lenden Drittel des Fahrzeugaufwandes gemäss Erfolgsrechnung die Hälfte (Fr. 2'300.-- im Jahr) als Privataufwand dem Einkommen des Beschwerdeführers anzurechnen (KG act. 2, S. 10 f.). b) In seiner Nichtigkeitsbeschwerde führt der Beschwerdeführer aus, er halte am Fahrzeugaufwand von Fr. 13'805.65 gemäss Jahresrechnung fest. Er macht geltend, die Vorinstanz habe ohne Vorbringen der Beschwerdegegnerin die Hälfte des auf den Seat Alhambra fallenden Fahrzeugaufwandes als Privataufwand sei-
nem Einkommen zugerechnet. Er, der Beschwerdeführer, habe die klare Weisung erlassen, dass er nicht gewillt sei, das Privatfahrzeug des Sohnes zu finanzieren. Der Seat Alhambra sei in der Zwischenzeit durch einen Alfa Romeo ersetzt wor- den, wofür ebenfalls gelte, dass dieser der Firma K. gehöre und nicht dem Sohn. Wenn sich dieser privat ein Fahrzeug leisten wolle, habe er seinem Vater die ent- sprechenden Kosten zu ersetzen. Damit seien jedoch keine Kosten für dieses Geschäftsfahrzeug dem Privataufwand des Beschwerdeführers zuzurechnen (KG act. 1, Ziff. 12, S. 6). c) Diese Beanstandungen des Beschwerdeführers gehen an den Erwägun- gen der Vorinstanz vorbei. Diese hat klar ausgeführt, es komme nicht darauf an, ob der Sohn den (einen) Wagen des Geschäftes nur für geschäftliche Fahrten oder auch privat brauche, da die Kosten so oder so entweder im Geschäftsauf- wand der K. Gebäudeunterhalt zu berücksichtigen seien oder dann als Unterstüt- zungsleistungen des Beschwerdeführers an den Sohn im Bedarf des Beschwer- deführers einzurechnen wären. Die Vorinstanz hat denn auch nicht einen Teil des Fahrzeugaufwandes als Privataufwand angerechnet, weil der Sohn L. einen Wa- gen (auch) benutzt, sondern weil der Beschwerdeführer selber ausführte, er be- nutze den Wagen Seat Alhambra auch für Privatfahrten (OG act. 8, S. 14). Soweit der Beschwerdeführer im Übrigen ausführt, der Seat Alhambra sei durch einen Alfa Romeo ersetzt worden, legt er nicht dar, inwieweit und wo dies bereits vor Vorinstanzen vorgebracht worden wäre und darauf ist nicht weiter einzugehen. Ein Nichtigkeitsgrund liegt jedenfalls nicht vor. 5. a) Bezüglich Verwaltungsaufwand hielt die Vorinstanz fest, die Beschwer- degegnerin anerkenne anstelle von Fr. 3'814.-- Verwaltungsaufwand, Fr. 4'560.85 für Buchhaltung und Beratung und von Fr. 2'734.-- für Werbung und Repräsenta- tion jeweils nur Fr. 2'000.-- im Jahr und sie führe insbesondere (soweit ersichtlich bezüglich dem eingereichten Kontoauszug "Werbung") aus, es seien diverse Ko- sten für eine Homepage aufgeführt, der Beschwerdeführer besitze aber keine Homepage. Dies sei unbestritten geblieben, weshalb die entsprechenden Kosten (von der Beschwerdegegnerin implizit mit Fr. 734.-- beziffert) dem Einkommen des Beschwerdeführers anzurechnen seien (KG act. 2, S. 11 f.).
b) In seiner Beschwerdeschrift führt der Beschwerdeführer aus, er halte am Verwaltungsaufwand von Fr. 3'814.-- fest. Die Annahme der Vorinstanz, dass er die Behauptung der Beschwerdegegnerin, wonach er keine Homepage besitze und der Verwaltungsaufwand Fr. 2'000.-- betrage, nicht bestritten habe, sei nicht richtig. Dazu verweist der Beschwerdeführer weiter auf seine zuvor gemachten (allgemeinen) Ausführungen betreffend Bestreitungen (KG act. 1, Ziff. 12, S. 6 unter Hinweis auf Ziff. 9a, S. 4). c) Nachdem die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme zur Re- kursantwort ganz konkret (bezüglich Werbeaufwand, nicht Verwaltungsaufwand) bestritten hat, dass der Beschwerdeführer eine Homepage habe, weshalb die im beanstandeten Konto aufgeführten diversen Kosten für eine Homepage nicht zu berücksichtigen seien (OG act. 12 S. 9), wäre es am Beschwerdeführer gewesen, in seiner Stellungnahme zu den Ausführungen der Beschwerdegegnerin zu den Noven in der Rekursantwort (OG act. 13) diese konkrete Behauptung spezifisch zu bestreiten bzw. zu widerlegen. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, hat er dies jedoch in seiner Stellungnahme (OG act. 13, S. 7) nicht getan. Die vom Be- schwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift aufgeführten allgemeinen Bestreitun- gen in seiner Rekursantwort (KG act. 1, S. 4 unter Hinweis auf OG act. 8, Ziff. 4, S. 3) und der bloss allgemeine Hinweis, dass er die Höhe des Privataufwandes, welchen die Beschwerdegegnerin ihm zuschreibe, bestreite (KG act. 1, Ziff. 9.a, S. 4 unter Hinweis auf OG act. 8, Ziff. 11.1, S. 11), reichen dazu nicht aus. Je konkreter eine Behauptung ausfällt, desto detaillierter hat auch die Bestreitung zu erfolgen, da sich daraus bestimmen lassen soll, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden sollen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 9 zu § 113 ZPO). Ein Nichtigkeitsgrund liegt somit auch bezüglich der Erwägung, der Be- schwerdeführer habe nicht bestritten, keine Homepage zu haben, nicht vor. 6. a) Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde- schrift auch die Aufrechnung eines Teils der von ihm geltend gemachten Kosten für Telefon und Porti von Fr.10'131.85 als Privataufwand. Er macht hierzu gel- tend, es entspreche nicht den Tatsachen, dass die privaten Telefonkosten über das Konto 6520 abgerechnet worden seien, sondern diese seien in der Jahres-
rechnung 2003 in der Position "Privat B.", Konto 2850, aufgeführt und deshalb nicht dem Gewinn belastet. Da der Entscheid der Vorinstanz diesbezüglich nicht den Tatsachen entspreche, sei er aufzuheben (KG act. 1, Ziff. 13, S. 6 f.). b) Der Beschwerdeführer verweist zum Nachweis seiner Behauptung, wo- nach die privaten Telefonkosten im Konto 2850 "Privat B." aufgeführt worden sei- en, auf die neu im Beschwerdeverfahren eingereichte vollständige Jahresrech- nung 2003. Weder macht er geltend, im bisherigen Verfahren die Behauptung aufgestellt zu haben, die privaten Telefonkosten seien nicht im Konto 6520 "Te- lefon und Porti" abgerechnet worden, noch geht aus den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer bisher einen Auszug aus dem Konto 2850 "Privat B." einge- reicht hätte. Auf diese neuen Behauptungen und Beweise ist im Beschwerdever- fahren nicht weiter einzugehen und auf die entsprechende Rüge kann daher nicht eingetreten werden. 7. Zusammenfassend konnte daher der Beschwerdeführer keinen Nichtig- keitsgrund in Bezug auf den vorinstanzlichen Entscheid nachweisen und die Be- schwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. III. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren ko- sten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO). Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.