Bezirksgericht Bülach
Geschäfts-Nr.: DG060090/U EH/sc
II. Abteilung
Mitwirkend: Vizepräsident lic.iur. A. Fischer, Bezirksrichter lic.iur. St. Blättler, Er- satzrichter lic.iur. A. Kessler sowie die juristische Sekretärin lic.iur. E. Hättenschwiler
Urteil vom 4. Juni 2007
in Sachen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch LSTA lic.iur. Ch. Weber, STA lic.iur. Hp. Hirt, STA lic.iur. R. Ringger, STA lic.iur. T. Armbruster, Anklägerin
sowie Geschädigte gemäss separater Liste
gegen
A._____, Angeklagter
erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc.
Anklage: Siehe Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 11. Juli 2006 (diesem Urteil beigegeben). Hauptverhandlung: Zur persönlichen Befragung in Sachen "Restrukturierung" (Anklagepunkte II./1.1 und 1.2) vom 22. Januar 2007 erschienen der Angeklagte in Begleitung seines Verteidigers RA Dr. iur. X., der Mitangeklagte B. in Begleitung seines Verteidigers RA Dr. iur. C., RA lic.iur. D. als Verteidiger der Mitange- klagten E., RA lic.iur. F. als Verteidiger des Mitangeklagten G., RA Dr. iur. H. als Verteidiger des Mitangeklagten I., RAin lic.iur. J. und RA Dr. iur. K._____ als Verteidiger(in) des Mitangeklagten L., RA lic.iur. M. als Verteidiger des Mitangeklagten N.; der leitende Staatsanwalt lic.iur. Ch. Weber, die Staatsanwälte lic.iur. H. P. Hirt und lic.iur. Th. Armbruster, die Geschädigtenvertreter RA lic.iur. O. (für die Konkursmasse P.), RAin lic.iur. Q. (für die R._____ in Nachlassliquidation) und RA lic.iur. S.. Ferner erschienen auch der in anderen Anklagepunkten ange- klagte T. so wie RA lic.iur. U._____ und RA Dr. iur. V._____ (Prot. S. 5). Bei der persönlichen Befragung in Sachen "Milliardenkredit" (Anklagepunkt II./5.1) vom 23. Januar 2007 waren nebst dem Angeklagten und dessen Verteidiger RA Dr. iur. X._____ sowie dem Mitangeklagten W._____ in Begleitung seines Vertei- digers RA Dr. iur. AA._____ folgende Personen anwesend: Der leitende Staats- anwalt lic.iur. Ch. Weber sowie der Staatsanwalt lic.iur. R. Ringger; B._____ in Begleitung von RA Dr. iur. V._____ und RA Dr. iur. AB.; die Geschädigten- vertreter RA Dr. iur. AC. (für die AD.), RA lic.iur. O. (für die Konkursmasse P.) sowie RA Dr. iur. AE. (für die R._____ in Nach- lassliquidation). Bei der persönlichen Befragung in Sachen "Falschbeurkundung" (Anklagekom- plex II/1.3) vom 24. Januar 2007 waren der Angeklagte in Begleitung seines Ver-
teidigers RA Dr. iur. X., der Mitangeklagte AF. in Begleitung seines Verteidigers RA lic.iur. et lic.oec. AG., der leitende Staatsanwalt lic.iur. Ch. Weber und Staatsanwalt lic.iur. Hp. Hirt sowie die Geschädigtenvertreterin RAin lic.iur. Q. (für die R._____ in Nachlassliquidation) zugegen (Prot. S. 221). Zur persönlichen Befragung in Sachen "AH." (Anklagepunkt II./2) vom 25. Ja nuar 2007 erschienen der Angeklagte in Begleitung seines Verteidigers Rechtsanwalt Dr. iur. X., der Mitangeklagten AI._____ in Begleitung seines Verteidigers Rechtsanwalt Dr. iur. AJ., der leitende Staatsanwalt lic.iur. Ch. Weber und Staatsanwalt lic.iur. Hp. Hirt sowie verschiedene Geschädigten- vertreter und Verteidiger von in anderen Anklagepunkten angeklagten Personen (vgl. Prot. S. 261). An den den Angeklagten betreffenden Plädoyers der Staatsanwaltschaft vom 15. und 19. Februar 2007 waren sodann nebst dem leitenden Staatsanwalt lic.iur. Ch. Weber und den Staatsanwälten lic.iur. Hp. Hirt, lic.iur. Th. Armbruster und lic.iur. R. Ringger der Verteidiger des Angeklagten, diverse Mitangeklagte und/oder deren Verteidiger sowie Geschädigtenvertreter anwesend (vgl. Prot. S. 309 und S. 312) Zum Plädoyer des Verteidigers des Angeklagten vom 23. Februar 2007 erschie- nen schliesslich der Angeklagte, Vertreter der Staatsanwaltschaft, der Mitange- klagte AF. in Begleitung seines Verteidigers RA lic.iur. et lic.oec. AG., RAin lic.iur. J. und RA Dr. iur. V._____ sowie die Geschädigtenvertreterin RAin lic.iur. AK._____ (Prot. S. 338).
Schlussanträge: I. Der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich: Schuldigsprechung im Sinne der Anklage Bestrafung mit 18 Monaten Freiheitsstrafe zuzüglich eine Geldstrafe von 200 Tagessätzen zu je CHF 800.– (entsprechend CHF 160'000.–) bedingt voll- ziehbar bei einer Probezeit von 3 Jahren, und CHF 10'000.– Busse Definitive DL._____ der aufgrund der Verfügung der BAK III vom 2. April 2003 bei der UBS Obligationenfonds Depot Nr. 2 lautend auf den Angeklag- ten, sichergestellten CHF 150'000.– und Verwendung derselben zur De- ckung der Verfahrenskosten. II. Des erbetenen Verteidigers des Angeklagten: 1. Der Angeklagte sei freizusprechen. 2. Auf allfällige Schadenersatzforderungen sei nicht einzutreten. 3. Die den Angeklagten betreffenden Kosten seien auf die Staatskasse zu nehmen. 4. Die Beschlagnahme von Vermögenswerten des Angeklagten sei aufzuhe- ben. 5. Dem Angeklagten sei eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. III. Des Angeklagten: Es liegen keine weiteren Anträge vor. IV. Der Mitangeklagten: Es liegen keine Anträge vor.
V. Der Geschädigtenvertreter:
RA AM._____ für die Konkursmasse P._____ betreffend die Anklagepunkte II/1.1- 2 (Restrukturierung), II/6.1 (Zahlungen vor ...) und II/6.3 (Zahlung an DZ.) (sinngemäss) 1. Der Angeklagte sowie die Mitangeklagten V., G., L., AN., I., AO., B., E., N. und AP._____ seien im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Es sei festzustellen, dass der Angeklagte sowie die in Antrag 1 vorgenann- ten Mitangeklagten den Geschädigten einen zivilrechtlich relevanten Scha- den in einstweilen nicht bezifferbarer Höhe zugefügt haben, für welchen sie je einzeln solidarisch haften; die entsprechenden Schadenersatzansprüche der Geschädigten seien aber, weil zur Zeit noch nicht bezifferbar, auf den Zi- vilweg zu verweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Angeklagten sowie der in Antrag Ziff. 1 genannten Mitangeklagten.
RA AQ._____ für den Staat AR., AS., AT._____ betreffend den An- klagepunkt II/1 (Restrukturierung) (sinngemäss) 1. Der Angeklagte sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Die Schadenersatzansprüche der Geschädigten Staat AR., AS. und der AT._____ seien auf den Zivilweg zu verweisen.
Das Gericht zieht in Betracht: I.Einleitung 1. Die Aktenstellen in dieser Begründung werden jeweils mit KA für Kom- plexakten des jeweils betreffenden Komplexes (vorliegend Komplex "Umstruktu- rierung" bzw. Komplex "Unwahre öffentliche Verlautbarungen") und mit VA für Verfahrensakten zitiert, gefolgt von der Ordnernummer und der Aktorennummer (z.B. "KA 7 act. 200238 S. 2" bedeutet Ordner Nr. 7 der Komplexakten, act. 200238 S. 2). Aktenstücke aus den Gerichtsverfahrensakten sind mit HD und der entsprechenden Aktorennummer bezeichnet (z.B. HD act. 42 S. 2). 2. Am 30. März 2006 reichte die Anklägerin beim Bezirksgericht Bülach im Zu- sammenhang mit Vorgängen rund um die R._____ vor deren Nachlassstundung Anklage gegen den Angeklagten sowie die Mitangeklagten W._____ (Prozess-Nr. DG060079), G._____ (Prozess-Nr. DG060080), L._____ (Prozess-Nr. DG060081), AN._____ (Prozess-Nr. DG060082), I._____ (Prozess-Nr. DG060084), AO., (Prozess-Nr. DG060085), B. (Prozess-Nr. DG060086), E._____ (Prozess-Nr. DG060087), N._____ (Prozess-Nr. DG060088), AI._____ (Prozess-Nr. DG060089), AF._____ (Prozess-Nr. DG060093) sowie sieben weitere Angeklagte ein. Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2006 wurde die Anklage jedoch einstweilen nicht zugelassen und zur Überarbeitung an die Anklägerin zurückgewiesen. Am 12. Juli 2006 reichte die Anklägerin sodann die überarbeitete Anklage beim Bezirksgericht Bülach erneut ein, welche mit Präsidialverfügung vom 24. Juli 2006 zugelassen wurde. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Bülach fand aus Platzgründen vom 16. Ja nuar 2007 bis 9. März 2007 in der Stadthalle Bülach statt.
II.Zur Sache A. Ausgangslage 1. Zur R._____ Die AU._____ Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich („AU'.“) war eine Gesell- schaft, die den ... in der Schweiz bezweckte. 1996/97 wurde das Geschäft dieser Gesellschaft in einen Konzern mit Holdingstruktur übergeführt. Das Geschäft wur- de auf diverse operative Gesellschaften verteilt. Die AU. Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich änderte dabei ihre Firma in R.. Sie fungierte fortan als herrschende Konzernobergesellschaft (KA 7 act. 200271 S. 3, in der Anklage- schrift manchmal „Topholding“ genannt). Das ...-geschäft wurde unter einer Sub- holding, der AV., betrieben, die eine 100-prozentige Tochtergesellschaft von R._____ war. R._____ bezweckte laut Statuten Erwerb, Verwaltung und Ver- äusserung von Beteiligungen, insbesondere der Beteiligung an der AV.. 2. Ausgewählte Begriffe In den Erwägungen haben die nachfolgend aufgeführten Begriffe die angegebene Bedeutung. R. 1 (vormals AU._____ Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich) meint die oberste Holdinggesellschaft des Konzerns und nie den Konzern selbst. In den Beweisunterlagen ist mit R._____ jedoch in vielen Fällen der Konzern gemeint. R'_____ Konzern meint den Konzern an sich, also die Gesamtheit der vollkonso- lidierten Gruppengesellschaften unter der R.. Die ab 25. April 2001 vom R' Konzern dafür verwendete Bezeichnung „AU''._____-Group“ wird nicht verwendet.
1 Diese Gesellschaft führt in ihrer Firma (im Sinne des Namens) keinen Bestandteil "AG" oder "Ak- tiengesellschaft". Da es sich bei "R." um eine Fantasiebezeichnung handelt, ist der Firmen- bestandteil "AG" oder "Aktiengesellschaft" nicht vorgeschrieben (Art. 950 Abs. 1 OR). Analog wur- de die Firma der AV. gebildet. Bei der Firma anderer Subholdings wurde dagegen eine an- dere Schreibweise gewählt und der Bestandteil "AG" darin aufgenommen: R'._____ Relations AG, R'._____ Services AG, R'._____ Logistics AG.
AU''._____ meint die im Rahmen der Umwandlung in eine Holdingstruktur neu gegründete ...-gesellschaft AU._____ Aktiengesellschaft mit Sitz in AW._____ (Eintrag ins Handelsregister tt. mm. 1997). Eigenkapital meint in der Regel Aktiven minus Fremdkapital. Wenn negativ, ent- spricht dies der Überschuldung. Der Begriff wird auch in den Unterlagen selten als Umschreibung des Passivpostens „Eigenkapital“ gebraucht, was ebenfalls mög- lich wäre. Passiven meint Fremdkapital, inklusive Rückstellungen. 3. ...-strategie und Dualstrategie 3.1. ...-strategie Nach der Liberalisierung des europäischen ... 1987 und dem EWR- Volksentscheid 1992 kam der Verwaltungsrat der damaligen AU''._____ zum Schluss, dass die Gesellschaft wachsen musste, wollte sie den ...-betrieb lang- fristig profitabel gestalten. Nach dem Abbruch des Projekts AX._____ im Jahre 1995, das eine Fusion der AU''._____ mit AY., AZ. und BA._____ vorsah, beschloss der Verwaltungsrat der R._____ nach Prüfung verschiedenster strategischer Varianten anfangs 1998 die sogenannte ...-strategie. Diese Wachs- tumsstrategie sah vor, sich mit Kapital an europäischen ...-gesellschaften zu be- teiligen. In diesem Zusammenhang erwarb der R'_____ Konzern zwischen 1998 und 2000 im Wesentlichen Beteiligungen an der BB._____ und an BC._____ (Frankreich), an BD._____ (Italien) und an der BE.. Zudem wurde die Erhö- hung der bereits seit 1995 bestehenden Beteiligung an P. vertraglich in die Wege geleitet. Im nämlichen Zeitraum wurden noch Beteiligungen an der BF._____ sowie an BG._____ akquiriert. Da für die Beurteilung der vorliegenden Anklage nicht relevant, werden keine Aussagen darüber zu machen versucht, ob und in welchem Umfang die genannten Beteiligungen von der ...-strategie gedeckt waren. Hielt der Verwaltungsrat am 7. August 2000 noch an der ...-strategie fest (KA 7 act. 200247 S. 7), beschloss er am 14. Dezember 2000 eine Anpassung der Stra-
tegie (KA 8 act. 200275 S. 10). Mit der Trennung von Konzernchef AI._____ am 20. Januar 2001 wurde die ...-strategie aufgegeben (KA 8 act. 200295 Ziff. 1 u. 2). 3.2. Dualstrategie Neben dem eigentlichen ...-geschäft betrieb die AU'._____ und deren Tochterge- sellschaften, bzw. nachher der R'_____ Konzern über diverse Gesellschaften, Geschäfte in Bereichen, welche mit dem ...-betrieb mehr oder weniger direkt zu- sammenhängen. Der R'_____ Konzern bezeichnete diesen Teil des Geschäftes als Nicht-...-geschäft. Unter ... -geschäft wurde dagegen das ...-geschäft im enge- ren Sinne verstanden. Die Dualstrategie besagte, dass der R'_____ Konzern so- wohl im ...- als auch im Nicht-...-geschäft tätig ist und bleiben wollte. Das Nicht-... - geschäft war in unterschiedlichem Masse vom ...-betrieb der ...-gesellschaften, an denen die R._____ indirekt Beteiligungen hielt, abhängig. Anderseits konnte dank diesem Geschäftszweig meistens ein ausgeglichenes oder positives Ergeb- nis der Unternehmung erzielt werden. Mit der zunehmenden Verschärfung der fi- nanziellen Situation wurden in wachsendem Ausmass Mittel aus dem Nicht-...- geschäft verwendet, um Verluste aus dem ...-geschäft und deren Auswirkungen zu kompensieren. 4. Stellung des Angeklagten Der Angeklagte war vom 1. September 1995 bis zum 16. August 2001 bei der AU''._____ bzw. R._____ tätig; zwischen dem 1. Januar 1996 und dem 23. Mai 2001 als Finanzchef und Mitglied der Konzernleitung (VA B-1.2 act. 52905 S. 3). Gemäss seinem Lebenslauf war er als Finanzchef u.a. für das Treasury, die Steuern sowie das Controlling und Planning verantwortlich (VA B-1.2 act. 52906 S. 5). Ferner ist seinen eigenen Angaben im Lebenslauf zu entnehmen, dass der Angeklagte diverse Mandate ausübte, u.a. war er von 1996 bis 2001 Verwaltungs- ratsmitglied bei der BI._____ Inc., BJ., und von 1996 bis 2000 Verwaltungs- ratspräsident der AH. AG, AW._____ (VA B-1.2 act. 52906 S. 6). Als Schwerpunkte seiner beruflichen Erfahrung bezeichnet der Angeklagte u.a. die aktive Mitarbeit bei der Devestition nichtstrategischer Aktiven wie beispielsweise BI._____ (VA B-1.2 act. 52906 S. 3).
Den betreffenden Handelsregisterauszügen ist zu entnehmen, dass der Ange- klagte sowohl für die R._____ als auch für die AH._____ AG kollektivzeichnungs- berechtigt zu zweit war. B. Vorbemerkungen 1. Zeitlicher Ablauf 1.1. Anklage Die Anklage ist in den Anklagepunkten II 1.1 bis 3 nicht chronologisch aufgebaut. Punkt 2 (AH.-Transaktion) umschreibt die älteste, Punkte 1.1 und 1.2 (Rest- rukturierung) die jüngste der angeklagten Transaktionen. Dazwischen liegt Punkt 3 (P.-Zahlung). Dieser Aufbau kann vorliegend verwirrend wirken, weil die sich entwickelnde finanzielle Situation der R._____ und anderer Gesellschaften sowie der Informationsstand der Beteiligten zu bestimmen Zeitpunkten eine Rolle spielen können. Die Anklage beginnt mit Transaktionen von Ende März 2001 und verleitet daher dazu, den damaligen Wissensstand der Beteiligten bei den nach- folgend umschriebenen Transaktionen ebenfalls vorauszusetzen, was selbstver- ständlich nicht stimmt, weil diese früher stattfanden. Zum Teil stolpert die Anklage auch selbst über diesen Aufbau. So erwähnt sie im Anklagepunkt 3 (P.- Zahlung) den BK. Bericht „EA._____ II“ (VA I.A act. 1032 S. 27), dem sie selbst das Datum 2. März 2001 zuordnet (VA I.A act. 1032 S. 10). Der Anklage- punkt P._____-Zahlung betrifft jedoch Dezember 2000 und Januar 2001. 1.2. Urteilserwägungen Es erscheint sinnvoll, in den Erwägungen die Anklagepunkte chronologisch zu behandeln, was die Staatsanwaltschaft in ihrem Plädoyer denn auch tat (P-STA/2). 2. Negative Abgrenzung der Anklage 2.1. ...-strategie ist nicht Gegenstand der Anklage
2.1.1. Festzuhalten ist, dass die Anklage dem Angeklagten nur Transaktionen in und nach der Zeit der Abkehr von der ...-strategie vorwirft. Die ...-strategie ist dagegen in keiner Weise Gegenstand der Anklage. Ob die Staatsanwaltschaft keine Hinweise auf ein strafrechtliches relevantes Verhalten im Zusammenhang mit Annahme, Umsetzung und Aufgabe der ...-strategie hatte oder aber davon ausging, dass allfällige strafbaren Handlungen ohnehin verjähren würden, kann offen bleiben. Auf Vorwürfe, welche die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten im Zusammen mit Annahme, Umsetzung und Aufgabe der ...-strategie im Plädoyer nicht aber in der Anklage macht, ist jedenfalls nicht einzugehen. Solche Ausfüh- rungen sind einerseits zur Beurteilung des Anklagesachverhaltes vermutungs- weise irrelevant und erfolgen anderseits ohne abschliessend durchgeführte Un- tersuchung. Die Staatsanwaltschaft setzt sich mit den Ausführungen zur ...- strategie vielmehr dem Verdacht reiner Stimmungsmache aus. Sie behauptet: „Die ...-strategie beziehungsweise ihre weitab von der von BK._____ ursprünglich empfohlenen Variante liegende Umsetzung hat schliesslich zum ... geführt und nicht der 11. September 2001“ (P-STA/2 S. 4). Sie gibt damit zu Unrecht vor, die Schuldfrage in diesem zentralen Punkt unter strafrechtlichen Gesichtspunkten ge- klärt zu haben. Ein strafrechtlich relevantes Verhalten erblickt sie in diesem Kern- vorwurf indessen selber gerade nicht. 2.2. Allfällige Relevanz der Konzernentwicklung Der Zeitraum von 1996 bis zum Anklagesachverhalt kann jedoch nicht ausge- blendet werden. In dieser Zeit wurde der Konzern komplett umgebaut und dem Angeklagten werden auch konzerninterne Transaktionen vorgeworfen. Zu deren Beurteilung können die Funktionen der betreffenden Gesellschaften, ihre Ver- flechtungen aller Art, namentlich auch durch (haftungsbegründende) Handlungen der leitenden Gesellschaft, unter Umständen aber relevant sein.
Frage der Tatbestandserfüllung, der Rechtfertigung oder des Verschuldens eine Rolle spielen. 3.3. Beweismassregeln Damit eine Verurteilung erfolgen kann, ist zunächst beim Richter eine persönliche Gewissheit hinsichtlich der Tatschuld notwendig. Es reicht folglich nicht aus, wenn die vorliegenden Beweise objektiv zwar klar auf eine Schuld des Angeklagten hinweisen, den Richter aber persönlich nicht zu überzeugen vermögen. Es kann freilich nicht verlangt werden, dass die Tatschuld gleichsam mathematisch sicher und unter allen Aspekten unwiderlegbar feststeht. Eine bloss theoretische, ent- fernte Möglichkeit, dass der wirkliche Sachverhalt anders sein könnte, genügt nicht, um einen Freispruch zu begründen. Es muss genügen, wenn vernünftige Zweifel an der Schuld des Angeklagten ausgeschlossen werden können. Blosse Wahrscheinlichkeit kann aber nie für einen Schuldspruch genügen (Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, § 17 N 288). Aus dem Grundsatz „in du- bio pro reo“ ergibt sich denn auch die weitere Regel, dass das Gericht sich nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrü- ckende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 127 I 41). Dieser Aspekt von „in dubio pro reo“ wird regelmässig als Beweiswürdi- gungsregel bezeichnet, wobei er aber nicht die Beweiswürdigung im engeren Sin- ne (Verwertbarkeit und Beweiswert konkreter Beweismittel) betrifft. Stehen dagegen Umstände in Frage, welche eine Rechtfertigungs- oder Schuld- ausschlussnorm erfüllen können, ist für den beweisbelasteten Angeklagten kein strenger Beweis verlangt. Es genügt, wenn seinen entlastenden Behauptungen eine gewisse Überzeugungskraft zukommt; sei dies in Form konkreter Indizien oder in Form einer natürlichen Vermutung, welche die Behauptung zumindest glaubhaft machen (Kass.-Nr. AC050005 vom 5. Oktober 2005, Erw. II 8 mit Ver- weisungen).
3.4. Beweiswürdigungsregel Als Beweiswürdigungsregel erschöpft sich der Grundsatz „in dubio pro reo“ im Verbot der willkürlichen Beweiswürdigung (z.B. Kass.-Nr. AC050114 vom 28. Au- gust 2006, Erw. II 1.). 3.5. Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage Die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage ist oft schwierig, insbesondere wenn sogenannt innere Tatsachen im Bereich von Wissen und Willen in Frage stehen und der Beweis, mangels Geständnis, über äussere Umstände (Indizien) geführt werden muss. 3.6. Expertenberichte der BM._____ Consulting 3.6.1. Die Frage, was als Beweismittel überhaupt in Frage kommen kann, wurde im vorliegenden Verfahren namentlich mit Bezug auf die sogenannten Experten- berichte von Dr. BM._____ aufgeworfen. Die Verteidiger machen geltend, diese seien nicht unter Beachtung der Prozessformen erhoben worden, folglich keine Sachverständigengutachten im Sinne von § 109 ff. StPO und daher der richterli- chen Beweiswürdigung unzugänglich. Die Staatsanwaltschaft räumt zwar aus- drücklich ein, dass es sich bei seinen Berichten nicht um Gutachten im strafpro- zessualen Sinne handle, stellt sich indessen auf den Standpunkt, dass diese Be- richte gleichwohl der freien richterlichen Beweiswürdigung unterlägen. Dem ist zu widersprechen. Die freie Beweiswürdigung entbindet nicht von der Beachtung prozessualer Formen, deren Zweck es ist, die Rechte von Beschuldigten zu wah- ren und einer Verfälschung der Wahrheit vorzubeugen. Denn Gegenstand der freien Beweiswürdigung können grundsätzlich nur diejenigen Beweismittel sein, deren Verwertung nach den Regeln des Strafprozesses zulässig ist (BGer in 6S.59/2006, E. 2.1). Die Bestimmungen von § 111 und § 113 StPO bezwecken, die Rechte des Beschuldigten zu wahren und einer Verfälschung der Wahrheit vorzubeugen. Erstere stellt sicher, dass ein Experte unabhängig und unparteiisch ist, zweite soll bewirken, dass das Gutachten unter der schweren Strafandrohung von Art. 307 StGB nach bestem Wissen und Gewissen wahrheitsgemäss erstellt
wird. Die Staatsanwaltschaft setzte sich indessen über beide Vorschriften hinweg, indem der Experte Dr. BM._____ während des ganzen Verfahrens als eigentlicher Berater der Anklagebehörde in Erscheinung getreten ist und bei der Beauftragung nie unter Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen ermahnt wurde. 3.6.2. Das Gericht hat keinen Anlass, an den fachlichen Fähigkeiten von Dr. BM._____ im Bereich der Rechnungslegung zu zweifeln. An seiner Objektivität dagegen sehr wohl. Wie die nachfolgenden Beispiele zeigen, deutet vieles darauf hin, dass er im Verlauf des Verfahrens Positionen verteidigte, die als Grundpfeiler der Anklage mit allen Mitteln einfach verteidigt werden mussten. Dies liess eine anfänglich wohl noch vorhandene Objektivität vollends in den Hintergrund treten. 3.6.3. Die von der Staatsanwaltschaft beigezogenen Berichte der BM._____ Con- sulting sind daher keine verwertbaren Beweismittel, welche der freien richterlichen Beweiswürdigung unterstehen. Vielmehr handelt es sich dabei um blosse Be- hauptungen der Staatsanwaltschaft ohne Beweiswert.
C. Anklagepunkt II/2:AH._____ Transaktion (ungetreue Geschäftsbesor- gung) 1. Ausgangslage 1.1. AH._____ AG Bei der AH._____ AG handelte es sich ursprünglich um eine 100%ige Tochter der R.. Sie war ihrerseits eine reine Holdinggesellschaft, deren Zweck gemäss Handelsregister im Erwerben, Verwalten und Veräussern von Beteiligungen im Bereich von Reiseinformationssystemen bestand. Das mit Abstand grösste Akti- vum der AH. AG war die Beteiligung an "BI._____ Inc." mit einem Buchwert von Fr. 76'968'926 per 30. September 2000. Insgesamt betrugen die buchwerti- gen Aktiven der AH._____ AG per 30. September 2000 Fr. 81'036'709 inklusive einem Guthaben von Fr. 2'561'044 gegenüber der R._____ (Revisionsstellebe- richt über die AH._____ AG per 30. September 2000: KA 7 act. 200273). Wegen dieser Aktivenstruktur war im Verwaltungsrat der R._____ denn auch nie von
AH., sondern immer von der BI.-Beteiligung die Rede (z. B. KA 7 act. 200238 S. 2 und 3; KA 7 act. 200247 S. 3 und 7; KA 7 act. 200270 S. 3). Nachdem die AH._____ Beteiligung ursprünglich zum Anlagevermögen der R._____ gehörte, wurde sie gemäss Information des Angeklagten an der Sitzung des Verwaltungsrates der R._____ vom 17. August 2000 im Jahr 2000 wegen der beabsichtigten Veräusserung ins Umlaufvermögen umgebucht (KA 7 act. 200247 S. 3). 1.2. Hintergrund der AH.-Transaktion 1.2.1. Durch die so genannte AH.-Transaktion wurde die AH._____ AG im Dezember 2000 auf die (ebenfalls 100%ige R.-Tochter) AV. übertra- gen und mit dieser fusioniert. 1.2.2. Zum Hintergrund dieser Transaktion führte der Mitangeklagte AI._____ (DG060089) aus, dass der Verwaltungsrat der R._____ bereits anlässlich der 1997 durchgeführten Reorganisation beschlossen habe, die BI._____ über ihre Halterin, die AH._____ AG, in die AV._____ zu integrieren. Angesichts dessen, dass die von ihr gehaltene BI._____ ein ...-Reservationssystem betrieben habe, sei unbestritten gewesen, dass die AH._____ AG in die ...-Division gehöre. Es sei für alle Beteiligten klar gewesen, dass der Erlös aus einem Verkauf der BI._____ den ..., hauptsächlich der AU''., zukommen sollte, da es auch die Letztere gewesen sei, welche dieses Reservationssystem zusammen mit den anderen 10 ... aufgebaut habe. Aus steuerlichen Gründen habe man die AH. AG indes- sen vorerst gleichwohl noch bei der R._____ belassen. Nachdem die steuerlichen Abklärungen abgeschlossen gewesen seien, habe die AH.-Transaktion schliesslich per 18. Dezember 2000 im Sinne der 1997 beschlossenen Restruktu- rierung vollzogen werden können (KA 2 act. 200100 S. 2 f., KA 2 act. 200103 S. 5 f., Prot. S. 277). Gemäss dem Mitangeklagten AI. sowie dessen Verteidiger war die AH.-Transaktion nicht als Sanierungsmassnahme gedacht, zumal eine solche mangels Vorliegen einer Überschuldung auch gar nicht notwendig gewesen sei. Zwar habe die AH.-Transaktion eine Bilanzverbesserung mit
sich gebracht, doch sei dies bloss ein Nebeneffekt und nicht der Anlass zu dieser Transaktion gewesen (Prot. S. 281, 283; DG060089 HD act. 40 S. 18 f.). 1.2.3. Wie die Verteidigung des Mitangeklagten AI._____ in ihrem Plädoyer (DG060089 HD act. 40 S. 17 f.) richtig ausführte, wurde offenbar tatsächlich be- reits mit der Reorganisation der AU''._____ im Jahre 1996 (Überführung der Stammhaus-Struktur in eine reine Holding-Struktur) beschlossen, die AH._____ AG in eine neu zu gründende BN._____ AG einzubringen (vgl. Ziff. 52 der Beilage 7 des am 18. Dezember 1996 vom Verwaltungsrat genehmigten Antrages der Konzernleitung, zitiert in DG060089 HD act. 40 S. 18 und zu finden in der Be- weisakte "BO._____ A07.000VR\07.004\00065658"). Dass die Übertragung schliesslich erst in der zweiten Hälfte 2000 in Angriff genommen wurde, lässt sich sodann damit erklären, dass zu jenem Zeitpunkt offenbar der Verkauf der BI._____ möglich wurde und man deshalb die AH._____ AG als deren Halterin noch vor dem Verkauf auf die AV._____ übertragen wollte. Ein Indiz dafür liefert die bereits erwähnte Tatsache, dass die AH.-Beteiligung schon Mitte 2000 vom Anlagevermögen ins Umlaufvermögen umgebucht wurde (vgl. Information des Angeklagten an der Sitzung des Verwaltungsrates der R. vom 17. August 2000, KA 7 act. 200247). 1.2.4. Dass die AH.-Transaktion indessen absolut nichts mit der angeschla- genen Bilanz der AV. zu tun hatte, lässt sich angesichts eines am 8. Sep- tember 2000 von BP., der Revisionsstelle der AH. AG, erstellten Memos (KA 7 act. 200256A) in Zweifel ziehen. So enthält dieses Memo, welches sich mit den rechtlichen Varianten für die geplante Fusion sowie der steuerlichen Beurteilung dieser Varianten befasst, unter dem Titel "Ausgangslage und Auftrag" die Bemerkung, wonach die AH._____ AG zum Ausgleich des hälftigen Kapi- talverlustes in die AV._____ fusioniert werden soll. Da nicht davon auszugehen ist, dass BP._____ den entsprechenden Auftrag, welcher seitens der R._____ von AF., Chef Konzernsteuern, erfolgte (vgl. KA 7 act. 200256), in ihrem Memo- randum falsch wiedergab, erscheint es offensichtlich, dass die AH.- Transaktion jedenfalls noch Anfang September 2000 (auch) als Massnahme zur Beseitigung des Kapitalverlustes der AV._____ per 31. Dezember 1999 (ausge-
wiesen im Revisorenbericht zur Jahresrechung 1999, KA 6 act. 200227) gedacht war. Daran ändert auch nichts, dass der anlässlich der Sitzung des Verwaltungs- rates der AV._____ vom 10. Oktober 2000 präsentierte Halbjahresabschluss der AV._____ per 31. August 2000 (KA 7 act. 200261) keinen Bilanzverlust mehr aufwies, dieser mithin bis zum Zeitpunkt der AH.-Transaktion bereits durch andere Massnahmen bereinigt worden war. So wurden nämlich die Abklärungen betreffend einer Übertragung der AH. AG auf die AV._____ offensichtlich bereits vor Ende August und damit zu einem Zeitpunkt in die Wege geleitet, in dem wohl noch nicht von einer bereinigten Bilanz der AV._____ ausgegangen werden konnte (vgl. dazu Schreiben von BQ._____ an AF., in dem er eine telefonische Besprechung vom 29. August 2000 erwähnt, KA 7 act. 200256). Der Verteidiger des Angeklagten räumte denn in seinem Plädoyer auch selbst ein, dass mangels Überschuldung der AV. zwar keine Sanierung geboten ge- wesen sei, dass indessen die Gesellschaft gleichwohl einer Stütze durch die Mut- tergesellschaft bedurft habe (HD act. 47 S. 77). 1.2.5. Was letztlich tatsächlich den Ausschlag dafür gab, dass die AH._____ AG schliesslich im Dezember 2000 auf die AV._____ übertragen und mit dieser fusio- niert wurde, kann an dieser Stelle offen gelassen werden. Soweit diese Frage nachfolgend von Beutung ist, wird bei den entsprechenden Erwägungen darauf eingegangen. 2. Zusammenfassung Anklagevorwurf Die Anklagebehörde wirft dem Angeklagten unter Ziff. II/2 der Anklageschrift vom 11. Juli 2006 (VA I.A act. 1032 S. 22 ff.) im Wesentlichen vor, gemeinsam mit dem Mitangeklagten AI._____ (DG060089) die R._____ dazu veranlasst zu ha- ben, die von ihr zu 100% gehaltene AH._____ AG der ebenfalls zu 100% von ihr gehaltenen AV._____ zur Verfügung zu stellen, zwecks Realisierung einer Fusion nach Art. 748 OR zwischen der AV._____ und der AH._____ AG. Obschon dem Angeklagten aufgrund seiner Geschäftsleitungsfunktion im Konzern bekannt ge- wesen sei, dass sich die R._____ zum Zeitpunkt der Vornahme des Geschäftes in einer lamentablen finanziellen Lage befunden habe, sei der Transfer der AH._____ AG an die AV._____ nach dem Willen des Angeklagten unentgeltlich
erfolgt. So habe zwar die Tatsache, dass in den Büchern der R._____ die Tochter AH._____ AG zum Buchwert von Fr. 100'000.– ausgebucht und als Gegenbu- chung die Beteiligung an der AV._____ im gleichen Umfang erhöht worden sei, den Eindruck erweckt, die R._____ habe als Gegenleistung für die Übertragung der AH.-Beteiligung eine Wertveränderung von Fr. 100'000.– auf der Betei- ligung an der AV. erfahren, doch sei dieser Eindruck falsch. Vielmehr habe die R._____ als Folge der AH.-Transaktion einerseits einen Abfluss an stil- len Reserven erlitten und sei andererseits die Werthaltigkeit der von der R. an die AH._____ AG gewährten Darlehen gesunken, womit bei der R._____ eine Vermögensverminderung eingetreten sei. Durch das Veranlassen der umschriebenen unentgeltlichen Weggabe der AH._____ AG an die AV._____ zwecks Fusion habe sich der Angeklagte der un- getreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. 3. Erstellung des Sachverhaltes 3.1. Tathandlung Die Anklage umschreibt die eigentliche Tathandlung zunächst mit "Veranlassen" des unentgeltlichen "Zur-Verfügung-Stellens", bzw. der unentgeltlichen "Wegga- be" der AH._____ AG von der R._____ an die AV., "zwecks Realisierung einer Fusion" (vgl. S. 23 der Anklageschrift). 3.1.1. Fusion Dass der Angeklagte an der eigentlichen Fusion der AH. AG mit der AV._____ mitwirkte, indem er am 18. Dezember 2000 für die AH._____ AG einen Vertrag unterzeichnete, gemäss welchem die AV._____ sämtliche Aktiven und Passiven der AH._____ auf dem Weg der Universalsukzession rückwirkend per 30. September 2000 übernahm, ist unbestritten sowie angesichts des vorhande- nen schriftlichen Vertrages offensichtlich (vgl. Fusionsvertrag vom 18. Dezember 2000, KA 8 act. 200277).
3.1.2. Übertragung der AH.-Beteiligung 3.1.2.1. Weniger offensichtlich erscheint demgegenüber auf den ersten Blick die konkrete Mitwirkung des Angeklagten an der Übertragung der AH.- Beteiligung von der R._____ auf ihre Tochter AV.. Überhaupt bleibt zu- nächst der gesamte Vorgang dieser Übertragung weitestgehend unklar. 3.1.2.2. Fest steht, dass die AH. AG ursprünglich, ebenso wie die AV._____ AG, eine 100%ige Tochter der R._____ war (vgl. unter anderem Jahresrechnung 1999 der R., List of holdings per 31. Dezember 1999, KA 17 act. 000806 S. 32). Von dieser Ausgangslage geht denn auch BP., die damalige Revisi- onsstelle der AH._____ AG, sowohl in ihrem am 8. September 2000 erarbeiteten Memorandum, welches sich mit den rechtlichen und steuerlichen Aspekten einer Annexion der AH._____ AG durch die AV._____ befasst (KA 7 act. 200256A), als auch in dem am 24. November 2000 erstellten Bericht an die ausserordentliche Generalversammlung der AH._____ AG zum geprüften Zwischenabschluss per 30. September 2000 aus. Konsequenterweise wird sowohl im genannten Memo- randum als auch im Bericht an die ausserordentliche Generalversammlung fest- gehalten, dass die Übernahme der AH._____ AG durch die AV._____ eine Anne- xion einer Schwestergesellschaft darstellen würde. Umso mehr erstaunt, dass der - ebenfalls mit Unterstützung von BP._____ verfasste (vgl. diesbezügliche Bestätigung des Mitangeklagten AI._____ anlässlich der Hauptverhandlung, Prot. S. 280) - Fusionsvertrag vom 18. Dezember 2000 plötzlich von einer Mutter- Tochter-Fusion ausgeht. So wurde der Vertrag (KA 8 act. 200277) mit dem Titel "Absorption / Mutter / Tochter-Fusion" versehen und enthält unter Ziff. 4 zudem die Feststellung, dass die AV._____ bereits sämtliche Aktien der AH._____ AG besitze. Folgerichtig ist daraus der Schluss zu ziehen, dass es vor der Fusion zu einer Übertragung der AH.-Aktien von der R. auf die AV._____ ge- kommen sein musste, es sei denn, der Wortlaut des Fusionsvertrages wäre falsch. 3.1.2.3. Letzteres anzunehmen, scheint nicht ganz abwegig, zumal keine plausib- len Gründe für den plötzlichen Wandel - weg von der Schwesternfusion hin zur
Mutter-Tochterfusion - erkennbar sind und weiter aus den Akten auch kein Rechtsgeschäft ersichtlich ist, mit welchem die AH._____ AG vorgängig zur Fusi- on bereits auf die AV._____ übertragen worden wäre. Aus den Akten ergibt sich lediglich die buchhalterische Abwicklung dieser Übertragung, wobei auch hier auf- fällt, dass diese erst Ende Dezember 2000 und somit nach Unterzeichnung des Fusionsvertrages am 18. Dezember 2000 vorgenommen wurde. So geht aus dem "Asset History Sheet" der R._____ hervor, dass am 31. Dezember 2000 vom Kon- to der AH._____ AG (Beteiligungsnummer 6000520) der Betrag von Fr. 100'000.– ausgebucht wurde (KA 17 act. 000809 S. 1 = KA 17 act. 000808), welche Trans- aktion zudem auch im Auszug "Overview of Asset Accounting Documents" er- sichtlich ist (KA 17 act. 000809 S. 2). Der Ausdruck "Display Document: Over- view" aus dem Buchhaltungssystem der R._____ (KA 17 act. 000809 S. 3) zeigt sodann nebst der Verbuchung des Abgangs der Beteiligung an der AH._____ die gleichzeitige Beteiligungserhöhung an der AV._____ (Beteiligungsnummer 6000514) im Umfang von Fr. 100'000.– auf. 3.1.2.4. Weder der Angeklagte, welcher sowohl in der Untersuchung als auch an der Hauptverhandlung von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch mach- te, noch sein Verteidiger führten etwas zum Vorgang der Übertragung der AH._____ Aktien auf die AV._____ aus. 3.1.2.5. Auch der Mitangeklagte AI._____ konnte anlässlich der Hauptverhand- lung nicht schlüssig erklären, ob bzw. wie vor der Fusion tatsächlich eine Übertra- gung der AH._____ Aktien auf die AV._____ stattfand. So erklärte er auf die ent- sprechende Frage, dass eine solche Übertragung "offenbar" stattgefunden habe, dass dies aber ein technisches Detail dieser Transaktion sei, welche von internen und externen Fachleuten aufgesetzt und geprüft worden sei (Prot. S. 281). 3.1.2.6. Nach dem Gesagten als erstellt betrachten zu wollen, dass es vor Unter- zeichnung des Fusionsvertrages keine Übertragung der AH._____ AG auf die AV._____ gegeben habe und der Wortlaut des Fusionsvertrages somit falsch sei, ginge zu weit. Ob dem allenfalls tatsächlich so war, kann an dieser Stelle auch of- fen gelassen werden, da diese Frage an sich nicht Gegenstand der Anklage ist. Immerhin wird aufgrund der genannten Umstände offensichtlich, dass, falls vor
der Unterzeichnung des Fusionsvertrages noch eine Übertragung der AH.- Beteiligung auf die AV. stattfand, diese so zu sagen in einem "Gesamtpa- ket" zusammen mit der Fusion passierte. Insofern erscheint es auch naheliegend, dass die Unterzeichnenden des Fusionsvertrages, welche in ihrer Stellung als CFO (Angeklagter) bzw. CEO (Mitangeklagter AI.) der R. (beide mit Kollektivunterschrift zu zweien) zumindest faktisch die Kompetenz hatten, die auf- grund des Vertrages notwendige Übertragung einer Beteiligung selbständig zu veranlassen, dies auch taten. Angesichts dessen und da dies zudem auch seitens der Verteidigung mit keinem Wort bestritten wird (HD act. 47 S. 68-79), kann es als erstellt gelten, dass der Angeklagte nicht bloss an der eigentlichen Fusion mitwirkte, sondern die R._____ AG gleichsam veranlasste, die AH._____ AG der AV._____ zwecks Realisierung eben dieser Fusion zur Verfügung zu stellen. 3.2. Unentgeltlichkeit der Übertragung 3.2.1. Nachdem aufgrund des Gesagten feststeht, dass der Angeklagte die R._____ dazu veranlasste, ihre Beteiligung an der AH._____ AG der AV._____ zwecks Fusion zur Verfügung zu stellen, bleibt zu prüfen, ob dieses "Zur- Verfügung-Stellen" unentgeltlich erfolgte und der Anklage insofern gefolgt werden kann. 3.2.2. Will man die Unentgeltlichkeit so verstehen, wie sie landläufig definiert wird, nämlich als das Ausbleiben einer unmittelbaren geldwerten Gegenleistung, so ist sie vorliegend zweifellos zu bejahen. Es ergibt sich nämlich weder aus den Akten (vgl. Kontoauszüge der AV._____ vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000, KA 17 act. 000812, welche im relevanten Zeitraum keine Zahlung von Fr. 100'000.– an die R._____ aufweisen), noch wird vom Angeklagten geltend gemacht, dass die AV._____ gegenüber der R._____ für die Übertragung der AH._____ AG eine solche Geldzahlung geleistet hätte. Vielmehr führte die Verteidigung anlässlich der Hauptverhandlung aus, dass deshalb nicht von einer unentgeltlichen Wegga- be bzw. einem unentgeltlichen zur Verfügung Stellen die Rede sein könne, weil so wohl die AH._____ AG als auch die AV._____ AG 100%ige Tochtergesellschaf- ten gewesen seien und deshalb die Gegenleistung für die R._____ in der ent-
sprechenden Erhöhung des Beteiligungswertes der AV._____ gelegen habe (HD act. 47 S. 71 f.). 3.2.3. Ob eine solche Wertsteigerung der Beteiligung an der AV._____ tatsächlich eintrat, hängt eng mit der Frage einer allfälligen Überschuldung der AV._____ zum Zeitpunkt der AH.-Transaktion zusammen. Erbringt nämlich eine Kon- zernobergesellschaft ihrer Tochter eine Leistung, so nimmt zwar das Vermögen, aus welchem die Leistung erfolgte, ab, doch steigt damit in der Regel gleichzeitig der Wert der Beteiligung an der Tochtergesellschaft. Die Gesamtheit des Vermö- gens der Konzernobergesellschaft als Aktionärin der Tochtergesellschaft nimmt somit nicht ab, sondern wird lediglich zu Gunsten ihrer Beteiligung umgeschichtet. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht jedoch dann, wenn die Tochter- gesellschaft überschuldet ist. Diesfalls erhöht sich der Wert der von der Konzern- obergesellschaft gehaltenen Beteiligung auch bei einem Vermögenszufluss nicht mehr, solange der Vermögenszufluss kleiner ist als die Überschuldung (Rubli, Sanierungsmassnahmen im Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Zürich 2002, S. 129 f.; Druey/Vogel, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, Zürich 1999, S. 202 FN 84; in diesem Sinne, jedoch im Zusammenhang mit der Passivlegitimation einer Muttergesellschaft bei der Absichtspauliana, auch Vogel, Die Haftung der Muttergesellschaft als materielles, faktisches oder kund- gebendes Organ der Tochtergesellschaft, Bern 1997, S. 222, FN 377). 3.2.4. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass bei intakten Finanzen der Tochtergesellschaft eine Wertsteigerung auf der entsprechenden Beteiligung der Muttergesellschaft eintritt, während bei einer Überschuldung der Tochtergesell- schaft eine solche Wertsteigerung ausbleibt. Angesichts dieses Zusammenhan- ges ist vorab zu klären, ob zum Zeitpunkt der AH.-Transaktion bei der AV._____ eine Überschuldung vorlag. 3.3. Überschuldung der AV._____ 3.3.1. Standpunkt der Staatsanwaltschaft
3.3.1.1. Die Staatsanwaltschaft geht in ihrer Anklage vom 11. Juli 2006 davon aus, dass die AV._____ am 31. Dezember 2000 an einem negativen Eigenkapital in der Höhe von Fr. 2'451'926'000.– gelitten habe. 3.3.1.2. Zu diesem Resultat gelangt sie mittels folgender Rechnung, welche of- fensichtlich dem Kurzbericht von Dr. BM._____ vom 22. Mai 2006 zur Schadens- bemessung i.S. AH._____ AG (nachfolgend "Kurzbericht BM._____ i.S. AH._____", KA 17 act. 000800) entnommen wurde:
Aktiven der AV._____ AG per 31.12.2000 nach Wertberichtigungen auf den vollkonsolidierten Beteiligungen (gemäss "Balance sheet as per 31.12.2000") Fr. 1'033'052'722.–
Aktiven der AV._____ AG per 31.12.2000 vor Zurechnung der Akti- ven der AH._____ AG sowie der Aufwertung der Beteiligung BI._____ Int. Inc. Fr. 806'794'000.–
Passiven der AV._____ gemäss "zitiertem Bilanzentwurf" Fr. 1'155'712'000.– + transitorische Passiven Fr. 64'000'000.– + Rückstellungen für ausländische ... -beteiligungen Fr. 2'093'000'000.– - Verbindlichkeiten der AH._____ AG gegenüber Dritten Fr. 14'279'000.– - langfristige Verbindlichkeiten der AH._____ AG gegenüber der R._____ AG Fr. 39'713'000.–
Total Passiven der AV._____ AG per 31.12.2000 Fr. 3'258'720'000.–
"negatives Eigenkapital" der AV._____ AG per 31.12.2000 Fr. 2'451'926'000.–
3.3.1.3. Dr. BM._____ geht bei seiner Berechnung von den Aktiven gemäss Bi- lanzentwurf der AV._____ per 31. Dezember 2000 (KA 17 act. 000811) in der Hö-
he von Fr. 1'348'052'722.– aus. Davon zieht er die mittels Nachtragsbuchungen vorgenommenen Wertberichtigungen auf den vollkonsolidierten Beteiligungen (Fr. 315'000'000.–), die Aktiven der fusionierten AH._____ AG gemäss Fusionsbi- lanz (Fr. 81'037'000.–) sowie die auf den Aktien der BI._____ International Inc. vorgenommene Aufwertung (Fr. 145'222'000.–) ab und gelangt so zu Aktiven der AV._____ per 31. Dezember 2000, jedoch ohne Fusion der AH._____ AG, von Fr. 806'794'000.– (Kurzbericht BM._____ i.S. AH., KA 17 act. 000800, S. 11 f.). 3.3.1.4. Auf der Passivseite geht Dr. BM. ebenfalls vom genannten Bilanz- entwurf (KA 17 act. 000811) aus, worin die Passiven Fr. 1'155'712'434.– betru- gen. Wie sich aus obenstehender Aufstellung ergibt, zieht er davon die Verbind- lichkeiten der AH._____ AG (Fr. 14'279'000.– und Fr. 39'713'000.–) ab und ad- diert die nachträgliche Erhöhung der Rechnungsabgrenzungsposten (transitori- sche Passiven gegenüber Dritten, Fr. 64'000'000.–) sowie die nachträglich vorgenommenen Rückstellungen für ausländische ... Beteiligungen (Fr. 2'093'000'000.–). Insgesamt gelangt er so zu Passiven der AV._____ (wiederum per 31. Dezember 2000, jedoch ohne Fusion der AH._____ AG) von Fr. 3'258'720'000.– und damit (nach Abzug der Aktiven von Fr. 806'794'000.–) zu einer Überschuldung der AV._____ per Ende Dezember 2000 von Fr. 2'451'926'000.– (Kurzbericht BM._____ i.S. AH., KA 17 act. 000800, S. 12 f.). 3.3.1.5. In ihrem Plädoyer vom 15. Februar 2007 wartete die Staatsanwaltschaft zum Beweis dessen, dass die AV. spätestens im Dezember 2000 über- schuldet gewesen sei, mit einer neuen Berechnung auf. Ausgehend vom Eigen- kapital der AV._____ gemäss Jahresrechnung 1999 von Fr. 233,46 Mio. sowie den gemäss MIS Oktober 2000 zu erwartenden Gewinnen aus AU''., BR., BS._____ etc. von rund Fr. 102 Mio. kommt die Staatsanwaltschaft zum Schluss, dass das Eigenkapital der AV._____ per Ende Oktober 2000 vor Berücksichtigung der ausländischen ...-beteiligungen rund Fr. 336 Mio. betragen habe. Von diesem Eigenkapital zieht die Anklagebehörde die gemäss MIS Okto- ber 2000 auf die AV._____ entfallende und in den Büchern noch nicht berücksich-
tige Verlustquote auf ausländischen Beteiligungen von Fr. 288 Mio. sowie die auf- grund diverser Verträge von der AV._____ AG zu tragenden Verlustanteile Dritter in der Höhe von Fr. 332 Mio. und der zum Auskauf der Altgesellschafter von BF._____ benötigte Betrag von Fr. 154 Mio. ab. Ingesamt gelangt die Staatsan- waltschaft so zum Ergebnis, dass die AV._____ mutmasslich bereits per Oktober 2000 an einem negativen Eigenkapital von Fr. - 438 Mio gelitten habe (P-STA/2 S. 22 ff.). 3.3.2. Standpunkt der Verteidigung 3.3.2.1. Nach Ansicht der Verteidigung scheitert die Argumentation der Staatsan- waltschaft bereits am ungenügenden Anklagefundament. So basiere die Anklage auf der Behauptung, dass die AV._____ am 31. Dezember 2000 überschuldet gewesen sei. Der Fusionsvertrag sei indessen bereits am 18. Dezember 2000 un- terzeichnet worden, weshalb es an einer dem Anklageprinzip genügenden Be- hauptung fehlte, dass die AV._____ bereits zum Zeitpunkt der AH.- Transaktion überschuldet gewesen sei (HD act. 47 S. 73). 3.3.2.2. Im Übrigen bestreitet die Verteidigung auch, dass die AV. per 31. Dezember 2000 überschuldet gewesen sei. Wie die Privatgutachter BT._____ und BU._____ bereits in ihrem für den Zivilprozess erstellten Gutachten vom 22. Mai 2006 nachgewiesen hätten, sei die AV._____ AG weder am 18. noch am 31. Dezember 2000 überschuldet gewesen. Der ebenfalls zu diesem Thema erstellte Kurzbericht von Dr. BM._____ vom 22. Mai 2006 sei zum einen prozessual nicht verwertbar und enthalte zum anderen auch Ungereimtheiten und teilweise krasse Fehlüberlegungen (HD act. 47 S. 11 ff. und S. 74 f.). Hinsichtlich dieser Unge- reimtheiten und Fehlüberlegungen verweist der Verteidiger des Angeklagten auf die entsprechenden Ausführungen von Rechtsanwalt AJ._____ (Verteidiger des Mitangeklagten AI., DG060089). Dieser kritisiert in seinem Plädoyer insbe- sondere die Berücksichtigung der im definitiven Jahresabschluss der AV. vorgenommenen Rückstellungen für ausländische ... Beteiligungen im Umfange von knapp Fr. 2.1 Mia.. So seien Rückstellungen in diesem Ausmass zum einen erst durch die nach dem 18. Dezember 2000 beschlossene Strategieumkehr not- wendig geworden und demnach zum Zeitpunkt der AH._____-Transaktion noch
nicht voraussehbar gewesen (DG060089 HD act. 40 S. 48 f. und 52). Zum ande- ren sei für diese Rückstellungen die AV._____ nur für den Betrag von Fr. 84 Mio. direkt verpflichtete Partei gewesen, womit man am 18. Dezember 2000 noch da- von habe ausgehen können, dass die nötigen Rückstellungen für die ... Beteili- gungen von der R._____ getragen würden (DG060089 HD act. 40 S. 47). Im Üb- rigen zeige Dr. BM._____ in seinem neuesten Bericht vom 21. November 2006 (Bericht betreffend Zuweisung der Rückstellungen in den Jahresabschlüssen 2000 der R._____ Holding und der AV., DG060097 HD act. 47) nun selbst auf, dass auf Stufe AV. lediglich Rückstellungen von Fr. 354 Mio. und nicht wie ursprünglich behauptet über zwei Milliarden Franken hätten vorgenommen werden müssen (DG060089 HD act. 40 S. 53). 3.3.3. Gutachten BT./BU. 3.3.3.1. Zum Beweis dessen, dass zum Zeitpunkt der AH.-Transaktion bei der AV. keine Überschuldung bestanden habe, verweist die Verteidigung auf die von den Rechtsanwälten C._____ und K., Verteidiger der im Ankla- gekomplex II/1 (Restrukturierung) angeklagten B. und L., eingereich- ten Gutachten von BT. und BU._____ vom 16. November 2006 (Gutachten im Zusammenhang mit den Restrukturierungshandlungen im Frühjahr 2001, DG060081 HD act. 23, nachfolgend: "Restrukturierungs-Gutachten BT./BU.") und vom 22. Mai 2006 (Gutachten zur AH._____ Transak- tion, DG060081 HD act. 24/1, nachfolgend: "AH.-Gutachten BT./BU."). 3.3.3.2. Das AH.-Gutachten BT./BU. befasst sich detailliert mit der vorliegenden Frage einer allfälligen Überschuldung der AV._____ zum Zeit- punkt der AH.-Transaktion. Bei ihrer Beurteilung der finanziellen Situation der AV. per 18. Dezember 2000 gehen die Gutachter von der geprüften Jahresrechnung der AV._____ per 31. Dezember 2000 aus, welche ein positives Eigenkapital von rund Fr. 293 Mio. aufzeigt. In einem ersten Schritt eliminieren sie sodann die Effekte der AH.-Transaktion und nehmen schliesslich in einem zweiten Schritt eine Rückrechnung der Nachtragsbuchungen vor. Aufgrund dieser Rückrechnung gelangen sie zu einem positiven Eigenkapital der AV. per
Eigenkapital der AV._____ gemäss Jahresrechnung per 31. Dezember 2000 Fr. 293'079'000
Eliminierung der Effekte der AH.-Transaktion vom 18. Dezember 2000: Eingebrachtes Agio Fr. - 27'045'000 Aufwertung BI. Beteiligung Fr. - 145'222'000 Auflösung Steuerrückstellung AH._____ Fr. - 11'229'000 Dividende BI._____ Fr. - 1'118'000 Eigenkapital vor AH._____-Transaktion Fr. 108'465'000 Eliminierung der Nachtragsbuchungen vom März 2001:
Sacheinlage R._____ Fr. - 1'847'658'000 Aufwertung AU''._____ Beteiligung Fr. - 294'000'000 Forderungsverzicht R._____ Fr. - 726'690'000 Rückstellung ... Beteiligungen Fr. + 2'093'000'000 Rückstellung AV._____ Europe BV Fr. + 609'000'000 Rückstellung BV.-Swap Fr. + 64'000'000 Übrige Nachtragsbuchungen Fr. + 1'610'000 Eigenkapital AV. per 18. Dezember 2000 ohne Nachtrags- buchungen Fr. 7'727'000
(AH.-Gutachten BT./BU._____ S. 8 ff.) 3.3.3.3. Wie die Gutachter BT._____ und BU._____ weiter ausführen, hätten bei der AV._____ nebst den mit den Nachtragsbuchungen aufgelösten stillen Reser- ven von Fr. 294 Mio. auf der AU''._____ Beteiligung zusätzlich auch solche von mindestens Fr. 83 Mio. auf der BS._____ Beteiligung bestanden. Unter Berück- sichtigung der vorhandenen stillen Reserven seien der AV._____ somit per 18.
Dezember 2000 rund Fr. 385 Mio. zur Verfügung gestanden (AH.- Gutachten BT./BU._____ S. 13 f.). Eigenkapital der AV._____ per 18. Dezember 2000 ohne AH._____-Transaktion und ohne Nachtragsbuchungen Fr. 7'727'000
Stille Reserven: AU''._____ Beteiligung Fr. + 294'000'000 BS._____ Beteiligung Fr. + 83'000'000 Eigenkapital per 18. Dezember inkl. stille Reserven Fr. 384'727'000 3.3.3.4. In einem weiteren Schritt untersuchen die Gutachter BT._____ und BU._____ die Nachtragsbuchungen vom März 2001 daraufhin, inwieweit diese bereits am 18. Dezember 2000 von den Organen der R._____ resp. der AV._____ in einer "hypothetischen" Zwischenbilanz der AV._____ hätten berück- sichtigt werden müssen. a) Rückstellungen ... Beteiligungen (Fr. 2'093 Mio.) Die Gutachter analysieren vorab die vertragliche Basis der Rückstellungen und nehmen eine Einteilung der Rückstellung in folgende Gruppen vor: (1) Vertragliche Verpflichtung der R._____ - als direkt verpflichtete Partei (Fr. 1'324 Mio.) - als Garantiegeberin (Fr. 354 Mio.) (2) Vertragliche Verpflichtung der AV._____ als direkt verpflichtete Partei (Fr. 84 Mio.) (3) Keine vertragliche Basis; Rückstellungen aufgrund von Beschlüssen und Absichten des Konzerns (Fr. 331 Mio.) BT./BU. stellen sich auf den Standpunkt, dass es für die Rückstellun- gen der Kategorien (1) und (3) im Ermessen der R._____ gelegen habe zu ent- scheiden, in welcher juristischen Einheit die Rückstellungen gebucht würden. Eine
mehrfache Erfassung der Rückstellungen sei dabei nicht erforderlich gewesen, da die Gesellschaften über den Umfang und die Abdeckung der Rückstellungen ge- genseitig informiert gewesen seien (AH.-Gutachten BT./BU._____ S. 16). Die Gutachter gehen weiter davon aus, dass erst im März 2001 beschlossen wur- de, einen Grossteil der Rückstellungen auf Stufe AV._____ zu verbuchen. Damit hätten die Organe der AV._____ am 18. Dezember 2000 (Zeitpunkt der AH.-Transaktion) noch nicht damit rechnen müssen, dass die Rückstellun- gen der Kategorien (1) und (3) nicht in der R., sondern auf Stufe AV._____ verbucht würden, zumal auch in der Vergangenheit keine Rückstellungen der AV._____ zugeteilt worden seien. Hinsichtlich der Rückstellungen der Kategorie (2) im Umfange von Fr. 84 Mio., für welche keine vertragliche Verpflichtung der R._____ bestanden habe, wäre die AV._____ sodann durchaus in der Lage ge- wesen, diese selbständig zu tragen, da sie ja nach den obenstehenden Berech- nungen über ein Eigenkapital (inkl. stille Reserven) von rund Fr. 385 Mio. verfügt habe. Abschliessend geben BT./BU. zusätzlich zu bedenken, dass ein substantieller Teil sämtlicher Rückstellungen erst im Zeitraum Januar bis März 2001 aufgrund des beschlossenen Strategiewechsels ausgelöst worden sei (AH.-Gutachten BT./BU._____ S. 16 ff.). b) Rückstellungen AV._____ Europe BV (Fr. 609 Mio.) und BV._____ Swap (Fr. 64 Mio.) Betreffend dieser Rückstellungen kommen die Gutachter ebenfalls zum Schluss, dass sie zum Zeitpunkt der AH.-Transaktion noch nicht ersichtlich gewesen seien. So seien die Rückstellungen für AV. Europe BV auf einen Beschluss des Verwaltungsrates der R._____ vom Frühjahr 2001 zurückzuführen, während die Rückstellungen für BV._____ Swap erst aufgrund einer nach dem 31. Dezem- ber 2000 eingetretenen Wertminderung der Aktien der BV._____ notwendig ge- worden seien (AH.-Gutachten BT./BU._____ S. 18 f.).
c) Aufwertung AU''._____ Beteiligung (Fr. 294 Mio.), Forderungsverzicht der R._____ (Fr. 727 Mio.), Sacheinlage (Fr. 1'848 Mio.) Gemäss BT./BU. stellen die Aufwertung der AU''._____ Beteiligung wie auch der Forderungsverzicht der R._____ und die Sacheinlage eine Folge des Entscheides vom März 2001, die Rückstellungen mehrheitlich in der AV._____ zu verbuchen, dar. Nach Ansicht der Gutachter sind Forderungsver- zicht und Sacheinlage im Gesamtzusammenhang mit allen Nachtragsbuchungen zu sehen und dürfen nicht getrennt von diesen betrachtet werden. 3.3.4. Vergleich Darstellung der Anklage vs. Darstellung der Verteidigung Bei einem Vergleich der Darstellung der finanziellen Situation der AV._____ per 18. Dezember 2000 durch die Anklage einerseits sowie durch die Verteidigung andererseits fällt auf, dass die Differenz beim errechneten Eigenkapital im We- sentlichen aufgrund der unterschiedlichen Auffassungen hinsichtlich der Frage entstand, inwieweit die erst im Frühjahr 2001 mittels Nachtragsbuchungen vorge- nommenen Rückstellungen für ausländische ... Beteiligungen (operative Beteili- gungen) in der Höhe von Fr. 2'093 Mio., die Rückstellung für die AV._____ Euro- pe B.V. 2 im Umfang von Fr. 609 Mio. sowie die Rückstellung "BV.-Swap" von Fr. 64 Mio. bereits am 18. Dezember 2000 hätten berücksichtigt werden müs- sen. Während die Anklage sämtliche dieser Nachtragsbuchungen in ihre Berech- nung mit einbezieht, stellt sich die Verteidigung (mit Verweis auf das AH.- Gutachten BT./BU.) auf den Standpunkt, dass die Notwendigkeit die- ser Rückstellungen - oder zumindest eines grossen Teils davon - zum Zeitpunkt der AH._____-Transaktion noch nicht bekannt gewesen sei, weshalb sie in einer
2 Wie sich aus Ziff. 33 des Anhangs zur Erfolgsrechnung der revidierten Jahresrechnung der AV._____ per 31. Dezember 2000 (KA 17 act. 000801) ergibt, wurde die entsprechende Transak- tion in der Erfolgsrechnung zwar als "Wertberichtigung" bezeichnet und unter dem Posten "Neu- bewertung von finanziellen Beteiligungen" aufgeführt. Da die Beteiligung an der AV._____ Europe B.V. jedoch bereits vorher auf Fr. 30'657.– abgeschrieben worden war, konnte die erneute "Wert- berichtigung" in der Höhe von rund Fr. 609'031'000.– nur im Umfange des noch bestehenden Buchwertes von rund Fr. 31'000.– bei den Beteiligungen abgeschrieben werden. Der restliche Be- trag (entspricht der Überschuldung der AV._____ Europe B.V.) von Fr. 609 Mio. wurde unter dem Passivposten "Rückstellungen ... Participations" verbucht (vgl. Ziff. 20 des Anhangs zur Bilanz, KA 17 act. 000801).
hypothetischen Bilanz der AV._____ per 18. Dezember 20001 noch nicht hätten berücksichtigt werden müssen. 3.3.5. Verwertbarkeit der BM.-Berichte 3.3.5.1. Einwände der Verteidigung zur Verwertbarkeit der BM.-Berichte Die Verteidigung wendet ein, die von der Staatsanwaltschaft bei Dr. BM._____ eingeholten Berichte seien nicht verwertbar. Nachdem Dr. BM._____ an zahlrei- chen Einvernahmen teilgenommen und selbst Fragen gestellt habe sowie bei La- gebesprechungen bei der Zürcher Justizdirektion anwesend gewesen sei, gehe ihm die erforderliche Unabhängigkeit und Unbefangenheit eines Sachverständi- gen klarerweise ab. Ebenso wenig sei er auf die Rechtsfolgen eines wissentlich falschen Gutachtens aufmerksam gemacht worden. Überdies sei es den Parteien verwehrt gewesen, Dr. BM._____ Ergänzungsfragen zu stellen. Die Berichte von Dr. BM._____ seien somit nicht unter Beachtung der Prozessformen erhoben worden und folglich keine Sachverständigengutachten im Sinne von § 109 ff. StPO. Auch seien sie bei der richterlichen Beweiswürdigung unbeachtlich (HD act. 47 S. 12 f., 75). 3.3.5.2. Standpunkt der Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft räumt zwar ausdrücklich ein, dass Dr. BM._____ lediglich als Hilfsperson beigezogen worden sei und es sich bei seinen Berichten nicht um amtliche Gutachten im Sinne von § 109 StPO handle. Sie stellt sich indessen auf den Standpunkt, dass diese Berichte gleichwohl der freien richterlichen Beweis- würdigung unterlägen (Prot. S. 74 f. in DG060081 = Replik des leitenden Staats- anwaltes im Verfahren gegen L.). 3.3.5.3. Keine freie richterliche Beweiswürdigung der BM.-Berichte a) Der Verteidigung ist insofern beizupflichten, dass die Tätigkeit von Dr. BM._____ während des Verfahrens seiner Ernennung als Sachverständiger im Sinne von §§ 109 ff. StPO entgegen stehen. So war er beispielsweise bei Einver- nahmen des Angeklagten sowie des Mitangeklagten AI._____ anwesend und
stellte auch Ergänzungsfragen (vgl. VA G-19.1 act. 087263 S. 1, VA G-2.1 act. 080420 S. 1, 9 und 11). Ausserdem nahm er an mehreren Tagen an der Haupt- verhandlung teil und unterstützte die Staatsanwaltschaft bei ihren Vorträgen (vgl. z.B. Prot. S. 333 und 338). Dr. BM._____ hat somit in einer Sache einer "Partei" Rat erteilt, was gemäss § 96 Ziff. 2 GVG ausdrücklich einen Ablehnungsgrund bildet. Er könnte somit als Richter abgelehnt werden, weshalb er gemäss § 111 StPO auch nicht als amtlicher Sachverständiger beigezogen werden kann. Da in Missachtung eines Ablehnungsgrundes von § 95 f. GVG erstellte Expertisen un- verwertbar sind (vgl. Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, § 111 N 9; BGE 97 323), hat dies auch für die vor- liegenden Berichte von Dr. BM._____ zu gelten. b) Den Akten kann zudem nicht entnommen werden, dass Dr. BM._____ je un- ter Hinweis auf Art. 307 zur Wahrheit ermahnt wurde. Seine Berichte sind auch deshalb nicht als Gutachten im Sinne von § 109 StPO verwertbar (Do- natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, § 113 N 8; Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, S. 230 f.; ZR 95 Nr. 37 S. 111; ZR 102 (2003) Nr. 47 S. 230). c) Die in Verletzung der strafprozessualen Vorschriften unverwertbaren Gut- achten können nicht dadurch, dass sie in schriftliche Berichte unbenannt werden, der freien richterlichen Beweiswürdigung zugänglich gemacht werden. Im Ent- scheid 6S.59/2006 hält das Bundesgericht fest, dass die freie Beweiswürdigung nicht von der Beachtung prozessualer Formen entbindet, deren Zweck es ist, die Rechte des Beschuldigten zu wahren und einer Verfälschung der Wahrheit vorzu- beugen. Denn Gegenstand der freien Beweiswürdigung können grundsätzlich nur diejenigen Beweismittel sein, deren Verwertung nach den Regeln des Strafpro- zesses zulässig ist. Dass die Bestimmungen von § 111 und § 113 StPO bezwe- cken, "die Rechte des Beschuldigten zu wahren und einer Verfälschung der Wahrheit vorzubeugen" ergibt sich aus der Natur dieser Vorschriften. § 111 StPO stellt sicher, dass ein Experte unabhängig und unparteiisch ist, § 113 StPO soll bewirken, dass das Gutachten unter der schweren Strafandrohung von Art. 307 StGB nach bestem Wissen und Gewissen wahrheitsgemäss erstellt wird.
d) Die von der Staatsanwaltschaft beigezogenen Berichte von Dr. BM._____ sind daher keine verwertbaren Beweismittel, welche der freien richterlichen Be- weiswürdigung unterstehen. Vielmehr handelt es sich dabei um blosse Behaup- tungen der Staatsanwaltschaft ohne Beweiswert (vgl. hierzu auch Ziff. II.B.3.6.). 3.3.6. Würdigung Gutachten BT./BU. 3.3.6.1. Bei den vorliegenden Privatgutachten BT./BU. handelt es sich formal betrachtet nicht um Beweismittel i.S.v. §§ 109 ff. StPO (Do- natsch/Schmid, StPO-Kommentar, a.a.O., § 109 N 13). Vielmehr gelten solche Privatgutachten als Bestandteil der Parteivorbringen (BGE 6P.93/2004 vom 15. Nov. 2004, BGE 127 I 73 E. 3f/bb) und unterstehen als solche der freien richterli- chen Beweiswürdigung. 3.3.6.2. Die Vorgehensweise der Gutachter BT._____ und BU._____ zur Bestim- mung des bei der AV._____ zum Zeitpunkt der AH.-Transaktion vorhande- nen Eigenkapitals ist nachvollziehbar. Insbesondere die Annahme, dass in einer (hypothetischen) Zwischenbilanz per 18. Dezember 2000 noch nicht sämtliche der im Frühjahr 2001 vorgenommenen Rückstellungen auf der Stufe AV. hätten verbucht werden müssen, erscheint durchaus plausibel. So kommt selbst Dr. BM._____ in seinem neuesten Bericht vom 21. November 2006 zum Schluss, dass aufgrund der tatsächlich eingegangenen Verpflichtungen bei der AV._____ lediglich Rückstellungen von Fr. 354 Mio. hätten gebildet werden müssen (DG060079 HD act. 47 S. 80). Ausserdem ergibt sich aus den Akten, dass sich die Finanzkommission der R._____ noch am 17. März 2001 für eine Verbuchung der Rückstellungen auf der Stufe R._____ ausgesprochen hatte (KA 9 act. 200331 S. 6), womit im Dezember 2000 noch nicht von entsprechenden Rückstel- lungen bei der AV._____ ausgegangen werden musste. Auch erscheint es durch- aus nachvollziehbar, die Rückstellungen für AV._____ Europe B.V. in der Höhe von Fr. 609 Mio., welche offenbar erst durch eine im 1. Quartal 2001 abgeschlos- sene so genannte "Rangrücktrittsvereinbarung" zwischen der AV._____ und der AV._____ Europe B.V. (KA 8 act. 200289) notwendig wurden, in einer hypotheti- schen Zwischenbilanz per 18. Dezember 2000 noch nicht zu berücksichtigen. Es ist nicht einzusehen, weshalb bereits vor Abschluss dieses Rangrücktrittes mit
den entsprechenden Rückstellungen bei der AV._____ hätte gerechnet werden müssen, zumal auch aus dem Bilanzentwurf vom 23. Februar 2001 noch keine Forderung der AV._____ gegenüber der AV._____ B.V. in der Höhe von Fr. 609 Mio. hervorgeht (vgl. KA 8 act. 200313, Ziff. 17 des Anhangs zur Bilanz, worin le- diglich eine Forderung der AV._____ gegenüber der AV._____ Europe B.V. im Umfang von Fr. 777'000.– aufgeführt ist) und die Beteiligung der AV._____ an der AV._____ B.V. bereits auf Fr. 1.– wertberichtigt worden war (KA 8 act. 200313, Liste der vollkonsolidierten Beteiligungen). Auch vermögen die Ausführungen im Restrukturierungs-Gutachten BT./BU. zu überzeugen, wonach die Rückstellungen von rund Fr. 609 Mio. für die AV._____ B.V. primär im Interesse der R._____ lagen. So ist belegt, dass R'._____ B.V. mit rund Fr. 1'200 Mio. Hauptgläubigerin der AV._____ Europe B.V. war und die R'._____ B.V. ihrerseits Anleihen ausstehend hatte, welche durch die R._____ garantiert waren (Restruk- turierungs-Gutachen BT./BU. S. 29 N 132). 3.3.6.3. Ohne an dieser Stelle die Frage beantworten zu wollen, wo und wann nach den Regeln der Buchführung welche Rückstellungen letztlich tatsächlich hät- ten vorgenommen werden müssen, kann immerhin festgestellt werden, dass die Gutachten BT./BU. nach dem Gesagten doch erhebliche Zweifel an der Darstellung der Anklage zu erwecken vermögen. 3.3.7. Notwendigkeit eines amtlichen Gutachtens? 3.3.7.1. Bedarf es zur Festestellung oder tatsächlichen Würdigung eines Sach- verhaltes besonderer Kenntnisse oder Fertigkeiten, so sind gemäss § 109 StPO Sachverständige beizuziehen. Die Pflicht zum Beizug eines Sachverständigen hängt dabei nicht davon ab, ob das mit der Sache befasste Justizorgan über be- sondere Sachkunde verfügt oder nicht. Massgebend ist vielmehr, ob die Feststel- lung und Beurteilung des rechtlich relevanten Sachverhalts besondere Kenntnisse erfordern. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund eines objektiven Massstabes zu beur- teilen, wobei dem Richter ein Ermessensspielraum zuzugestehen ist (Do- natsch/Schmid, StPO-Kommentar, a.a.O., § 109 N 28 f.; BGE 122 IV 160).
3.3.7.2. Um vorliegend das Bestehen einer Überschuldung der AV._____ zum Zeitpunkt der AH.-Transaktion abschliessend beurteilen zu können, bedürf- te es der nachträglichen Erstellung einer (hypothetischen) Zwischenbilanz der AV. per 18. Dezember 2000. Hierzu wären wiederum die bereits erwähnten und nicht wenig komplexen Fragen zu beantworten, in welcher Höhe bei der AV._____ per 18. Dezember 2000 bereits Rückstellungen hätten vorgenommen werden müssen sowie ob und in welchem Umfang stille Reserven vorhanden wa- ren, welche zur Deckung dieser Rückstellungen hätten verwendet werden kön- nen. 3.3.7.3. Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber in Art. 725 Abs. 2 OR der Ge- sellschaft aufträgt, bei begründeter Besorgnis der Überschuldung eine geprüfte Zwischenbilanz zu Fortführungs- und Liquidationswerten zu erstellen und es somit nicht dem Richter anheimstellt, aus etwelchen Buchhaltungs- und anderen Unter- lagen die Frage einer allfälligen Überschuldung zu klären, kann geschlossen wer- den, dass der Gesetzgeber dem sachunkundigen Richter diese Aufgabe eben ge- rade nicht überlassen will. 3.3.7.4. Zwar liegen zur Frage der Überschuldung der AV._____ die vorgenann- ten und soweit plausibel erscheinenden Privatgutachten vor, doch kann nicht aus- ser Acht gelassen werden, dass die Gutachter BT._____ und BU._____ von am Ausgang des Prozesses interessierten Personen ausgewählt und instruiert wur- den und sie sodann für den Inhalt ihrer Expertisen auch nicht nach Massgabe von Art. 307 StGB strafrechtlich belangt werden können. Angesichts dessen bleiben letzte Zweifel an der Sachdarstellung der Privatgutachter bestehen, weshalb nicht ohne Weiteres darauf abzustellen ist. 3.3.7.5. Zusammenfassend würde sich nach dem Gesagten zur Klärung der Fra- ge einer allfälligen Überschuldung der AV._____ per 18. Dezember 2000 ein amt- liches Gutachten als unerlässlich erweisen. Da indessen eine strafbare Handlung des Angeklagten bereits aus anderen nachfolgend zu erläuternden Gründen nicht vorliegt, ist kann auf eine entsprechende Beweisergänzung (im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO) gleichwohl verzichtet werden.
4.2.1. Fremdheit des Vermögens Bei der Vermögensinhaberin handelt es sich vorliegend um die R._____ AG. Da eine Aktiengesellschaft selbständige Vermögensträgerin ist und ihr Vermögen nicht nur nach aussen, sondern auch im Verhältnis zu den einzelnen Gesell- schaftsorganen fremd ist (BGE 97 IV 10, 16; 85 IV 224, 231; 100 IV 108, 113 f.), stellte das Vermögen der R._____ AG auch für den Angeklagten ein fremdes im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. dar. 4.2.2. Selbständige Vermögensfürsorge 4.2.2.1. Mit Blick auf das Erfordernis der Selbständigkeit bei der Verwaltung des fremden Vermögens kommen bei einer Aktiengesellschaft als potentielle Täter des Treuebruchtatbestandes diejenigen natürlichen Personen in Frage, welche die Gesellschaft oder einzelne Teilbereiche derselben in leitender Stellung und in Bezug auf wesentliche Bestandteile des Vermögens selbständig vertreten. Dies trifft in erster Linie auf das geschäftsführende Organ zu (BGE 100 IV 108, 113; 100 IV 167; Donatsch, ZStrR 120, 2002, S. 4). Nicht als Geschäftsführer gemäss Art. 158 StGB gilt dagegen in der Regel, wer der ständigen Kontrolle und Über- wachung eines Vorgesetzten unterliegt, wobei die blosse Pflicht zur Beachtung genereller Weisungen nichts an der Selbständigkeit ändert. Aufgrund unzu- reichender Selbständigkeit keine Geschäftsführereigenschaft liegt somit nur dann vor, wenn der Betreffende der ständigen Kontrolle durch eine mit der selbständi- gen Vermögensverwaltung betraute Person unterliegt und durch Weisungen der- art eingeschränkt ist, dass ihm lediglich ein sehr begrenzter Handlungsspielraum bei der Verwaltung verbleibt. Ebenso wenig als Geschäftsführer gilt nach höchst- richterlicher Rechtsprechung, wer in untergeordneter Stellung bei der Betreuung von Vermögensinteressen mitwirkt oder lediglich als Berater für die Verwaltung beigezogen wird (Urteil des Kassationshofs vom 8.1.2003, 6S.711/2000; BGE 105 IV 30 E. 2a; Donatsch, ZStrR 120, 2002, S. 3 f.; ders., ZStrR 114, 1996, S. 205 f.; Urbach, a.a.O., S. 34). Anhaltspunkte für eine hinreichende Selbständigkeit kön- nen sein: Unterschriftsberechtigung mit Bezug auf das zu verwaltende Vermögen, Verfügungsberechtigung über Guthaben, Entscheidungsfreiheit in eigenverant-
wortlicher Weise über Personal und Sachmittel zu verfügen oder dem Ausmass an Freiheit bei der Organisation der eigenen Tätigkeit (Urteil des Kassationshofs vom 8.1.2003, 6S.711/2000; Donatsch, ZStrR 120, 2002, S. 3). 4.2.2.2. Die Geschäftsführung obliegt nach der rechtlichen Grundordnung von Art. 716 Abs. 2 OR dem Verwaltungsrat. Dieser vertritt gemäss Art. 718 Abs. 1 OR denn auch die Gesellschaft nach aussen. Mit Ausnahme der unüber- tragbaren und unentziehbaren Aufgaben (Art. 716a OR) kann der Verwaltungsrat indessen sowohl die Geschäftsführung als auch die Vertretung der Gesellschaft einem oder mehreren Mitgliedern oder Dritten übertragen (Art. 716 Abs. 2 und Art. 718 Abs. 2 OR). 4.2.2.3. Mit Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1995 bzw. 31. Januar 1996 (KA 6 act. 200207) wurde der Angeklagte noch von der damaligen AU._____ AG in sei- ner Funktion als Mitglied der Konzernleitung angestellt. Angesichts dessen, dass die Konzernleitung ebenfalls zur Geschäftsführung der Holding gehört, wurde dem Angeklagten damit zweifellos mindestens ein Teil der Geschäftsführung der R._____ übertragen. Zu beantworten bleibt indessen die Frage, ob er dabei mit zu reichender Selbständigkeit über das Vermögen der R._____ verfügen konnte, um als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB zu gelten. 4.2.2.4. Gemäss dem genannten Arbeitsvertrag richteten sich der Leistungsauf- trag und die Kompetenzen des zum Mitglied der Konzernleitung ernannten Ange- klagten nach dem Organization Manual (ORM) der Konzernleitung sowie dem Or- ganisationsreglement und der Finanzkommission der damaligen "AU'." (AU. AG). Das Organisationsreglement vom 22. November 2000 (wie auch schon jenes vom 6. Mai 1999) wies in Art. 24 dem Angeklagten in seiner Funktion als Mitglied der Konzernleitung zusammen mit den anderen Konzernleitungsmit- gliedern die Gesamtleitung des Unternehmens zu (KA 6 act. 200214 S. 11; KA 7 act. 200271 S. 12). Nach Art. 31 Ziff. 1 des Organisationsreglementes war der Angeklagte als Konzernleiter Finanzen konzernweit u.a. für den Erlass von Richt- linien bezüglich Rechnungswesen, Budgetierung, Controlling, Berichterstattung, Finanzierung und Treasuring zentral zuständig (KA 6 act. 200214 S. 14; KA 7 act. 200271 S. 15). Die Finanzkompetenz als solche lag dagegen gemäss Art. 13 Ziff.
2 und Art. 28 Ziff. 2 des Organisationsreglementes beim Konzernleitungspräsi- denten bzw. (für Investitionen von über 30 Millionen Franken) beim Verwaltungs- rat (KA 7 act. 200271, S. 7 und 14). Dem Angeklagten als Konzernleiter Finanzen stand demnach formell keine Kompetenz zu, über das Vermögen der R._____ zu verfügen. Dies schliesst indessen seine Qualifikation als Geschäftsführer im Sin- ne von Art. 158 StGB nicht aus. So ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Qualifikation als Geschäftsführer nicht die Umschreibung des Aufgabenbe- reichs im Anstellungsvertrag oder Stellenbeschrieb entscheidend, sondern die ihm faktisch zukommende Entscheidungskompetenz (Urteil des Kassationshofs vom 8.1.2003, 6S.711/2000). Als Geschäftsführer im Sinne von Art. 159 StGB gilt sodann nicht nur, wer für einen andern Rechtsgeschäfte nach aussen abzu- schliessen hat, sondern auch, wer im Innenverhältnis in leitender Stellung für fremde Vermögensinteressen zu sorgen hat (BGE 97 IV 13; BGE 100 IV 167 S. 172 f.). 4.2.2.5. Als Finanzchef hatte der Angeklagte zweifellos eine leitende Stellung in- ne. Er informierte den Verwaltungsrat sowie die Finanzkommission in ihren Sit- zungen nicht nur regelmässig über die finanzielle Situation der R., sondern präsentierte unter anderem auch Devestitions- bzw. Sanierungsvorschläge und stellte entsprechende Anträge (vgl. z.B. KA 6 act. 200215 Ziff. 2; KA 7 act. 200236; KA 9 200342 Ziff. 4.2 und 4.3). Zwar mussten diese vom Verwaltungsrat noch abgesegnet werden; aufgrund der Tatsache, dass der Angeklagte als Mit- glied der Konzernleitung über die notwendigen Sachkenntnisse sowie über einen Wissensvorsprung gegenüber dem Verwaltungsrat verfügte, dürfte es sich bei der Zustimmung des Verwaltungsrates indessen oftmals nicht um mehr denn um eine Formalität gehandelt haben, so dass dem Angeklagten faktisch eine hohe Eigen- ständigkeit zukam. 4.2.2.6. Die weitgehende Verfügungsmacht des Anklagten in seiner Stellung als Konzernleitungsmitglied offenbart sich auch im Zusammenhang mit der AH.-Transaktion. Wie die Verteidigung des Mitangeklagten AI._____ in ih- rem Plädoyer richtig ausführt, genehmigte der Verwaltungsrat am 18. Dezember 1996 die Gründung der Subholding "BW._____", in welche unter anderem auch
die AH._____ AG eingebracht werden sollte (vgl. Protokoll der Sitzung des Ver- waltungsrates vom 18. Dezember 1996, S. 4, zu finden in der elektronischen Be- weisakte "Z- Nicht zugeordnet\40358\00585699" sowie Ziff. 52 der Beilage 7 des am 18. Dezember 1996 vom Verwaltungsrat genehmigten Antrages der Konzern- leitung, zitiert in HD act. 40 S. 18 und zu finden in der Beweisakte "BO._____ A07.000VR\07.004\00065658"). Dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 18. Dezember 1996 kann entnommen werden, dass der Mitangeklagte AI._____ damals die Vorteile der im Rahmen der zweiten Verselbständigungsphase bean- tragten Holding-Struktur erläuterte, woraufhin der Verwaltungsrat den entspre- chenden Antrag der Konzernleitung einstimmig genehmigte. Einwendungen oder Bedenken gab es offenbar lediglich in Bezug auf die neue Namensgebung sowie im Zusammenhang mit der geplanten Eliminierung der Aktonärs-...bons. Die ei- gentliche Neustrukturierung wurde indes - jedenfalls soweit aus dem Protokoll er- sichtlich - kaum kritisch hinterfragt. Wie sich zeigte, wurde die AH._____ AG an- schliessend entgegen des vom Verwaltungsrat genehmigten Antrages vorerst gleichwohl bei der Holdinggesellschaft R._____ belassen, was vom Verwaltungs- rat offenbar nie moniert wurde. Die Konzernleitung erachtete es später denn auch nicht als notwendig, den Verwaltungsrat nochmals über das Vorhaben, BI._____ via AH._____ in die AV._____ zu fusionieren, zu unterrichten, obwohl seit dem genannten Entscheid des Verwaltungsrates immerhin bereits rund vier Jahre ver- gangen waren. Nach Ansicht des Mitangeklagten AI._____ sei die Konzernleitung hierzu auch nicht verpflichtet gewesen, da der Verwaltungsrat der R._____ diese Transaktion sinngemäss bereits im Rahmen des 1997 verabschiedeten Restruk- turierungs- und Reorganisationspaketes genehmigt habe (KA 2 act. 200101, S. 12 f.). Ob die schliesslich vorgenommene Transaktion tatsächlich von der damaligen Zustimmung des Verwaltungsrates gedeckt war, kann an dieser Stelle offen blei- ben, zumal die Anklage keinen auf die allenfalls fehlende Zustimmung des Ver- waltungsrates abzielenden Vorwurf enthält. Relevant ist vorliegend, dass der Ent- scheid, wann und unter welchen Umständen der Transfer der AH._____ AG ge- schehen soll, offenbar der Konzernleitung überlassen wurde und diese die "AH._____-Transaktion" schliesslich faktisch selbständig und ohne Mitwirkung des Verwaltungsrates veranlassen konnte.
4.2.2.7. Angesichts dessen bestehen keine Zweifel, dass der Angeklagte bei sei- ner Tätigkeit als CFO der R._____ und Mitglied der Konzernleitung über ein ho- hes Mass an Selbständigkeit in der Verwaltung des Vermögens der R._____ ver- fügte. 4.2.2.8. Daran, dass die Sondereigenschaft des Angeklagten als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB zu bejahen ist, ändert schliesslich auch die Tatsache nichts, dass er lediglich mit Kollektivunterschrift zu zweien zeichnungsberechtigt war. Zwar wird die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Umstand der Kollektivzeichnungsberechtigung eines Organs einer Gesellschaft für sich allein bereits dem Kriterium der Selbständigkeit genügen soll (BGE 105 IV 311; 105 IV 106 = Pra 68 (1979) Nr. 195, 490), in der Literatur mit dem berechtigten Hinweis kritisiert, dass dem bloss kollektivzeichnungsberechtigten Mitglied der Geschäfts- führung die notwendige Selbständigkeit fehle, da ihm das diese Stellung kenn- zeichnende Vertrauen eben gerade nicht entgegengebracht werde (Donatsch, ZStrR 120, 2002, S. 5; zustimmend auch Urbach, a.a.O., S. 35). Doch erübrigt es sich vorliegend, weiter auf diese Frage einzugehen. So gilt nämlich gemäss der weiteren und anerkannten Auffassung des Bundesgerichtes nicht nur als Ge- schäftsführer, wer für einen anderen Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschlies- sen hat, sondern auch, wer im Innenverhältnis in leitender Stellung für fremde Vermögensinteressen zu sorgen hat (BGE 100 IV 172; 97 IV 13). Kann demnach die betreffende Person innerhalb der Gesellschaft weitgehend frei über deren Vermögen verfügen, so ist die Unterschriftsberechtigung nicht zwingende Voraus- setzung der Geschäftsführereigenschaft, sondern stellt lediglich ein weiteres Indiz für das Vorliegen einer solchen dar. Da dem Angeklagten aufgrund seiner Stel- lung als Finanzchef und Konzernleitungsmitglied grosse Eigenständigkeit bei der Vermögensverwaltung zukam, gilt er auch ohne Einzelzeichnungsberechtigung als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB.
4.2.3. Auf Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen gerichtete Pflicht Dass dem Angeklagten in seiner Position als CFO und Arbeitnehmer der R._____ die Pflicht oblag, die Vermögensinteressen der R._____ zu wahren, ergibt sich bereits aus den gesetzlichen Bestimmung von Art. 717 Abs. 1 OR sowie Art. 321a Abs. 1 OR. So verpflichtet die arbeitsrechtliche Bestimmung von Art. 321a Abs. 1 OR den Arbeitnehmer dazu, die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszuführen (Sorgfaltspflicht) sowie die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren (Treuepflicht). Diese Treuepflicht des Arbeitnehmers verpflich- tet diesen unter anderem dazu, alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirt- schaftlich schädigen kann. Auch nach der gesellschaftsrechtlichen Bestimmung von Art. 717 Abs. 1 OR haben die mit der Geschäftsführung der AG befassten Personen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Ge- sellschaft in guten Treuen zu wahren. 4.2.4. Vermögensinteressen von einigem Gewicht Dass vorliegend die geforderte Erheblichkeit des vom Angeklagten verwalteten Vermögens gegeben ist, erscheint angesichts der in Frage stehenden Millionen- beträge offensichtlich und bedarf keiner weiteren Erläuterung. 4.2.5. Ergebnis Zusammenfassend ist die von Art. 158 StGB geforderte besonderen Vermögens- fürsorgepflicht des Angeklagten gegenüber der R._____ zu bejahen. 4.3. Pflichtverletzung 4.3.1. Keine Konkretisierung von Pflicht und Pflichtverletzung im Tatbestand 4.3.1.1. Die Tathandlung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB besteht in der Verlet- zung einer dem Täter in seiner Funktion als Geschäftsführer auferlegten besonde- ren Pflicht. Art. 158 StGB schützt damit unspezifisch unterschiedliche Arten, für Vermögen Sorge tragen zu müssen, ohne die Tathandlung näher zu umschreiben
(Niggli, in: Basler Kommentar Strafgesetzbuch II (zit. BSK StGB II), Basel 2003, N 17 zu Art. 158 StGB). 4.3.1.2. Die im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB massgeblichen Pflichten sowie deren Schutzzweck können sich aus ausserstrafrechtlichen gesetzlichen Bestimmungen, aber auch aus Vertrag, Statuten (BGE 97 IV 10, 15), Reglemen- ten, Generalversammlungsbeschlüssen (Donatsch, ZStrR 114, 1996, S. 212) und dem Gesellschaftszweck (BGE 109 IV 111 f, 103 IV 227, 238; 80 IV 243, 248) er- geben. Der genaue Inhalt der jeweiligen Pflicht ist jedoch letztlich nicht generell- abstrakt, sondern für den Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Um- stände festzulegen (Donatsch, ZStrR 120, 2002, S. 8). 4.3.2. Gesellschaftsrechtliche Vorgaben 4.3.2.1. Eine allgemeine Umschreibung der dem Geschäftsführer einer Aktienge- sellschaft obliegenden Pflicht findet sich zunächst in Art. 717 OR, wonach die mit der Geschäftsführung befassten Personen die Interessen der Gesellschaft in gu- ten Treuen zu wahren haben. Das Interesse einer Gesellschaft ergibt sich aus ih- rem Zweck, welcher in den Statuten umschrieben ist. Der Endzweck liegt bei Ak- tiengesellschaften jedoch vermutungsweise, d.h. ohne anderweitige Bestimmung in den Statuten, immer in der Verfolgung eines wirtschaftlichen Ziels (vgl. Art. 620 Abs. 3 OR) und wird ebenfalls durch die in Art. 660 Abs. 1 OR verankerte Ge- winnstrebigkeit bestimmt, wonach jeder Aktionär Anspruch auf einen verhältnis- mässigen Anteil am Bilanzgewinn hat (Rubli, a.a.O., S. 229). 4.3.2.2. Der Geschäftsführer einer gewinnstrebigen Aktiengesellschaft, wie es die R._____ AG zweifellos war, muss sich demnach bemühen, den Wert der Gesell- schaft nachhaltig zu maximieren. Das Prinzip der Gewinnstrebigkeit verbietet ihm, die Gesellschaft zu einer Leistung zu verpflichten, welcher keine adäquate Ge- genleistung gegenüber steht (vgl. Rubli, a.a.O., S. 241 f., i.d.S. auch ZR 98, 1999, N 52, S. 249; BGE 97 IV 15; ZR 1960, N 130, S. 333; ZK-Homburger, N 817 zu Art. 717 OR; BSK OR II-Watter, N 11 zu Art. 717 OR; ders., Gewinnverschiebun- gen bei Aktiengesellschaften im schweizerischen Handelsrecht, AJP 1996, 135 ff.). Unerlaubt sind somit Geschäfte ohne eine mindestens in der Grössenor-
dung angemessene und in der Zeit ihrer Vornahme als vertretbar nachvollziehba- re Gegenleistung (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 13 N 569). Ein solches Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung liegt vor, wenn die Nachteile des betreffenden Geschäfts dessen Vorteile für die Gesell- schaft überwiegen. Massgebend für die Beurteilung des Missverhältnis ist dabei nicht nur der objektive Wert der Leistung bzw. Gegenleistung im engeren Sinne, sondern auch alle mittelbaren Vor- und Nachteile des betreffenden Geschäfts für die Gesellschaft. Damit ist für die Beurteilung des Missverhältnisses nicht ein eng verstandenes Äquivalenzprinzip, sondern vielmehr ein weit verstandenes Äquiva- lenzprinzip im Sinne des Adäquanzprinzips heranzuziehen, womit sich letztlich die Frage stellt, ob das betreffende Geschäft in Berücksichtigung aller konkreten Um- stände geschäftsmässig begründet, das heisst adäquat ist oder nicht. Beurtei- lungszeitpunkt ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGE 123 III 303). 4.3.2.3. Die mit dem Prinzip der Gewinnstrebigkeit der AG verbundene Wertma- ximierungspflicht bedeutet zudem nicht, dass sich der Geschäftsführer auf kurz- fristige Erfolge konzentrieren muss (BSK OR II-Watter, N 37 f. zu Art. 717 OR). Vielmehr ist auch jede Tätigkeit, die aufgrund künftiger Gewinnerwartungen (bzw. künftig erwarteter Gegenleistungen) vorgenommen wird, mit dem Prinzip der Ge- winnstrebigkeit vereinbar (Rubli, a.a.O., S. 229 und S. 241 f.). 4.3.2.4. Entscheidungen im Rahmen der Unternehmensführung wirken sich höchstens zufällig unmittelbar positiv auf die Rechnung des Unternehmens aus, denn letztlich sollen sie ja das nachhaltige Produktionspotenzial verbessern. Auch bei interessewahrenden Entscheiden ist ohne weiteres möglich, dass die unmit- telbare Auswirkung auf die Rechnung negativ ist. So tragen beispielsweise For- schungs- und Entwicklungsausgaben mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zur Sicherung der Ertragskraft eines Unternehmens bei, obwohl sie weder aktivierbar sind, noch unmittelbar Erlöse generieren, mithin das Jahresergebnis verschlech- tern. Unter Umständen stellen sie aber auch Fehl-"Investitionen" dar, welche ein Unternehmen in den Ruin treiben können. Entlassung von teuren Wissensträgern und Ersetzung durch billigere unbedarfte Arbeitnehmer führt unmittelbar zu Kos- tensenkungen schafft aber unter Umständen Risiken, welche den Nutzen mehr
als nur neutralisieren. Hohe Werbe- oder Kommunikationsausgaben können sich lohnen, vielleicht sind sie aber auch sinnlos und damit gewinnmindernd bzw. ver- lustfördernd etc.. Für die Frage, ob ein unternehmerischer Entscheid interesse- wahrend ist, ist die unmittelbare Auswirkung auf die Rechnung des Unternehmens somit nicht entscheidend. Kosten, Nutzen, Chancen und Risiken eines Entschei- des sind vielmehr im relevanten Gesamtzusammenhang zu beurteilen. Zu beach- ten ist auch die Selbstverständlichkeit, dass der "Nutzen" einer Ausgabe auch da- rin bestehen kann, einen sich abzeichnenden Schaden für das Unternehmen ab- zuwenden oder zu minimieren. 4.3.3. Interessenwahrung im Konzern Zwar hält das Bundesgericht nach wie vor am Trennungsprinzip, wonach die ein- zelnen Konzerngesellschaften als rechtlich selbständig zu betrachten sind, fest und lehnt folglich eine "konzernweite" Treuepflicht ab. Demnach haben die Orga- ne der einzelnen Konzerngesellschaften ihre Handlungen am Interesse der eige- nen Gesellschaft und nicht am Konzerninteresse zu orientieren, falls diese beiden Interessen gegenläufig sind (BGE 130 III 219). Aufgrund konzerninterner Ver- flechtungen können jedoch auch Leistungen zugunsten einer anderen Konzern- gesellschaft, welche bei der leistenden Gesellschaft kurzfristig zu einer Vermö- gensverminderung führen und damit auf den ersten Blick scheinbar ihrem Interes- se widersprechen, in Wahrheit sehr wohl in deren Interesse liegen. Zu denken ist beispielsweise an jenen Fall, wo das eigentliche operative und unter Umständen kapitalintensive jedoch besonders prestigeträchtige Geschäft durch die eine Kon- zerngesellschaft geführt wird, Kapital jedoch vorwiegend durch andere Konzern- gesellschaften generiert wird. Auch in ZR 98, 1999, S. 242, 249 wurde (mit Hin- weis auf Druey, Aufgaben eines Konzernrechts, ZSR 1980 II, S. 313) festgestellt, dass nicht jedes Rechtsgeschäft, welches von einer Konzerngesellschaft abge- schlossen wird, ohne dass ihr daraus offensichtliche Vorteile erwachsen, gegen das Gesellschaftsinteresse verstosse. Im Rahmen der verschiedenen Rechtsbe- ziehungen innerhalb des Konzerns könne sich nämlich herausstellen, dass ein Geschäft isoliert betrachtet für eine Konzerngesellschaft zwar nachteilig erschei- ne, die mit der Konzernzugehörigkeit verbundenen Vorteile aber so gross seien,
dass die Nachteile des konkreten Geschäftes im Interesse des Weiterbestandes des Konzerns gleichwohl gerechtfertigt erschienen. Dem ist zuzustimmen. Inso- fern muss zur Beurteilung der Pflichten eines Geschäftführers einer Konzernge- sellschaft gleichsam auch eine Gesamtkonzernbetrachtung zulässig sein. 4.3.4. Exkurs: Sanierungsleistungen im Konzern 4.3.4.1. Naturgemäss bleibt bei Sanierungsleistungen innerhalb eines Konzerns eine unmittelbare geldwerte Gegenleistung aus. Gleichwohl sind solche Sanie- rungsleistungen als zulässig zu erachten, wenn sie nicht etwa in Schenkungsab- sicht, sondern zur Erhaltung eines Unternehmens und im Hinblick auf einen damit verbundenen zukünftigen Gewinn erfolgen und zu erwarten ist, dass die Leistung mindestens längerfristig durch eine - wenn auch bloss mittelbare - Gegenleistung abgegolten wird (Rubli, a.a.O., S. 241 f.). Insbesondere die Konzernobergesell- schaft hat nur schon aufgrund ihrer Kapitalbeteiligung ein langfristiges Interesse primär an der Sicherung der Existenz ihrer Konzernuntergesellschaften und se- kundär an der Sicherung und Steigerung derer Rentabilität. Denn ihre eigene Existenz und Rentabilität ist unter Umständen entscheidend von derselben ihrer Tochtergesellschaften abhängig. Dient eine konzernabwärts gerichtete Sanie- rungsleistung zur Erhaltung der Existenz einer sanierungsbedürftigen Tochterge- sellschaft, so kann dies aufgrund zukünftiger Gewinnausschüttungen auch die Si- cherung bzw. Verbesserung der Gewinnerzielung oder die Sicherung der Existenz der sanierenden Muttergesellschaft zur Folge haben. Die Sanierungsleistung ist insofern als eine Investition im Rahmen einer Beteiligungsfirma zu verstehen, welche bei erfolgreichem Ausgang der Sanierung mittel- bis langfristig zu einem finanziellen Vorteil führt (Rubli, a.a.O., S. 244; Druey/Vogel, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, Zürich 1999, S. 106 und 202). Im Zu- sammenhang mit der Frage nach der Zulässigkeit von Sanierungsleistungen sind schliesslich auch die mit dem Ausbleiben solcher Leistungen verbundenen Folgen zu beachten. So kann der Niedergang einer Konzerngesellschaft wegen der be- stehenden Verflechtung innerhalb des Konzerns einen Dominoeffekt auslösen und damit einen negativen Einfluss auf die finanzielle Situation des gesamten Konzerns haben oder gar den Zusammenbruch weiterer Konzerneinheiten nach
sich ziehen (Rubli, a.a.O., S. 243 mit Verweis auf Forstmoser, Haftung im Kon- zern, in: Vom Gesellschafts- zum Konzernrecht, Hrsg. Charlotte M. Baer, Bern 2000, in: St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bern/Stuttgart/Wien, Bd. 59, S. 103; ZR 98, 1999, S. 242, 249; Druey/Vogel, a.a.O., S. 112, 412). 4.3.4.2. Zusammenfassend widersprechen Sanierungsleistungen einer Konzern- obergesellschaft an ihre Töchter nicht zum Vornherein ihrem Gesellschafts- interesse, obwohl auf solche Leistungen naturgemäss nie eine unmittelbare Ge- genleistung folgt. Vielmehr ist eine derartige Transaktion immer dann als mit dem Gesellschaftsinteresse vereinbar und somit zulässig zu qualifizieren, wenn auf- grund der Konzernverflechtung zum Zeitpunkt der Erbringung der Leistung der Eintritt eines (zukünftigen) mittelbaren Vorteils in Aussicht steht oder sich zumin- dest als möglich erweist. Kann nach ordentlicher und gewissenhafter Abwägung von Chancen und Risiken nicht ernsthaft mit der Verwirklichung eines adäquaten Vorteils gerechnet werden, ist die Sanierungsleistung mit dem Interesse der leis- tenden Gesellschaft nicht vereinbar und stellt damit eine Pflichtverletzung des die Sanierungsleistung veranlassenden Geschäftführers dar. 4.3.5. Anwendung auf den konkreten Fall 4.3.5.1. Wie bereits erwähnt, sieht die Anklage die pflichtverletzende Handlung des Angeklagten in einem Veranlassen der unentgeltlichen Übertragung der AH._____ AG auf die AV._____ zum Zwecke der Fusion. Sie geht davon aus, dass die R._____ als Folge des unentgeltlichen Transfers der AH._____ AG ei- nen Abfluss von stillen Reserven erlitten habe und sich durch die Fusion die Werthaltigkeit der von der R._____ an die AV._____ sowie an die AH._____ AG gewährten Darlehen verändert habe. Die Anklage wirft dem Angeklagten vor, durch diese Handlung gegen die ihm obliegende Pflicht, das Vermögen der R._____ sorgfältig und werterhaltend zu verwalten, verstossen zu haben. 4.3.5.2. Wie vorangehend ausgeführt, kann eine solche Pflicht zur werterhalten- den oder gar gewinnbringenden Vermögensverwaltung aus der gesellschafts- rechtlichen Bestimmung von Art. 717 OR hergeleitet werden. Als Grundsatz gilt
dabei, dass es dem Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft nicht erlaubt ist, Leistungen zu Lasten der Gesellschaft vorzunehmen, sofern damit keine zu er- wartenden adäquaten Vorteile verbunden sind. In der Folge ist daher zu prüfen, ob die vorliegend zu beurteilende AH.-Transaktion eine solche gegenleis- tungs- bzw. vorteilslose Transaktion darstellte. 4.3.5.3. Annahme: AV. war überschuldet a) Folgt man der Anklage und geht davon aus, dass die AV._____ am 18. De- zember 2000 überschuldet war, so ist Folgendes festzustellen: Wie unter Ziff. 3.2.3. ausgeführt, erfährt der Grundsatz, wonach, bei einer Leis- tung der Konzernobergesellschaft an ihre nicht überschuldete 100%ige Tochter der Wert der Beteiligung an der Tochtergesellschaft im entsprechenden Umfange steigt, eine Ausnahme, wenn die Tochtergesellschaft überschuldet ist. Der Leis- tung der Muttergesellschaft steht in diesem Falle kurzfristig gesehen kein adäqua- ter Gegenwert gegenüber. Wie indes ebenfalls bereits festgestellt wurde (vgl. Ziff. 4.3.2.2. ff. ), ist bei der Beurteilung, ob eine bestimmte Transaktion gegen die Vermögensinteressen einer Gesellschaft verstösst, nicht (einzig) darauf abzustel- len, ob bei dieser vorübergehend eine Vermögensminderung eintrat. Die unmittel- bare Auswirkung auf die Rechnung des Unternehmens ist nicht entscheidend. Vielmehr kann auch eine Tätigkeit, die aufgrund eines künftig zu erwartenden Gegenwertes, vorgenommen wird, interessewahrend sein. Ein solcher Gegenwert kann wie erwähnt auch darin bestehen, einen sich abzeichnenden Schaden für das Unternehmen abzuwenden oder zu minimieren. b) Die Anklage geht bekanntlich davon aus, dass die AV._____ per 18. De- zember 2000 überschuldet gewesen sei und taxiert die AH.-Transaktion sinngemäss als Bilanzsanierungsleistung zu Gunsten der AV., welche sie aufgrund der von ihr errechneten Vermögensverminderung als nicht im Interesse der R._____ liegend qualifiziert. Bei den entsprechenden Berechungen stützt sich die Anklage ausschliesslich auf Fortführungswerte und lässt damit die im Falle ei- ner (nicht beseitigten) Überschuldung unweigerlich eintretenden Folgen eines Konkurses oder einer Nachlassstundung der AV._____ unberücksichtigt. Diese
Betrachtung erscheint etwas kurzsichtig. So ist nämlich bei der Frage, ob die Übertragung der AH.-Beteiligung an die AV. im Interesse der R._____ stand, gerade von entscheidender Bedeutung, wie sich die Situation vo- raussichtlich entwickelt hätte, wenn die gesamte AH.-Transaktion nicht stattgefunden hätte. Dass ein allfälliger Konkurs oder eine Nachlassstundung der AV. auch negative finanzielle Auswirkungen auf die R._____ gehabt hätte, ist offensichtlich. Es ist gar davon auszugehen, dass ein solcher mit grösster Wahrscheinlichkeit auch den Konkurs oder die Nachlassstundung der R._____ nach sich gezogen hätte. c) So ist zum einen zu beachten, dass die R._____ diverse Garantieverpflich- tungen für Verbindlichkeiten der AV._____ eingegangen war, welche im Falle ei- nes Konkurses oder einer Nachlassstundung der AV._____ zum Tragen gekom- men wären. Als Beispiel sind die "BF.-Verträge" vom 14. November 2000 (Verträge zwischen der AV. sowie der R._____ und der BY., Vertrag Nr. 3647, KA 16 act. 200701 und Vertrag Nr. 3646, KA 16 act. 200703) zu nen- nen, in welchen die R. die Erfüllung der sich für die AV._____ aus dem je- weiligen Vertrag ergebenden Verbindlichkeiten garantierte [KA 16 act. 200701 (Vertrag Nr. 3647), § 9 und KA 16 act. 200703 (Vertrag Nr. 3646), Ziff. 17.2]. Die AV._____ verpflichtete sich in diesen Verträgen unter anderem dazu, eine ihr von den Familiengenossenschaftern eingeräumte Call Option (Nennwert der Beteili- gung: DM 19'950'000.–, Ausführungspreis: DM 159'600'000.–) mit Wirkung zum 31. Dezember 2000 auszuüben und diese sowie die von ihr selbst gehaltenen Geschäftsanteile an der BZ._____ (im Nennwert von 24'950'000.–) für DM 1.– an BY._____ zu verkaufen [KA 16 act. 200701 (Vertrag Nr. 3647), Ziff. 2.1, 2.2. und 3.1]. Weiter ergibt sich aus den BF.-Verträgen eine Nachschusspflicht der AV. zur Deckung des Verlustes der BZ._____ für das Jahr 2000 [KA 16 act. 200701 (Vertrag Nr. 3647), Ziff. 5.1.], die Verpflichtung der AV._____ zur Be- teiligung an der Erhöhung des Stammkapitals von CA._____ im Umfang von € 49'900.– und zur Leistung einer Gesellschaftereinlage von € 108'382'800.– [KA 16 act. 200703 (Vertrag Nr. 3646), Ziff. 3.1 und 4.1], sowie zur Gewährung eines Darlehens an BY._____ in der Höhe von bis zu € 86'920'000.– zur Finanzierung deren Beteiligung an CA._____ [KA 16 act. 200703 (Vertrag Nr. 3646), Ziff. 14.1].
d) Weiter ist zu bedenken, dass mindestens ein Teil der schliesslich bei der AV._____ vorgenommenen Rückstellungen im Zusammenhang mit ursprüngli- chen Verpflichtungen der R._____ [als Beispiel hierfür sind die Rückstellungen für CB._____ / BB._____ zu nennen, welche Verpflichtungen aus der "Promesse d'Achat et de Vente" vom 6. April 2000 zwischen CC._____ und R._____ (KA 7 act. 200228) abdecken sollten] oder nicht mehr einbringbaren Darlehensforderun- gen derselben standen. Im Falle eines Konkurses oder einer Nachlasstundung der AV._____ wären die entsprechenden Verbindlichkeiten und Verluste bei der R._____ angefallen, ohne dass sie durch etwelche Rückstellungen abgedeckt gewesen wären. e) Sodann muss zweifellos davon ausgegangen werden, dass es bei einem Konkurs oder einer Nachlassstundung der AV._____ auch zu Defaults bei Kredit- und Darlehensverträgen der R._____ gekommen wäre, was dazu geführt hätte, dass die entsprechenden Gelder unverzüglich zur Rückzahlung fällig geworden wären. f) Angesichts der Tatsache, dass die Eigenkapitaldecke der R._____ bereits Ende 2000 offenkundig dünn sowie ihre Liquiditätslage angespannt war, wäre es geradezu absurd, davon auszugehen, die R._____ hätte die vorangehend be- schriebenen Auswirkungen eines allfälligen Konkurses oder einer Nachlassstun- dung der AV._____ finanziell verkraften können. g) Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass ein Fallenlassen der AV._____ auch im Widerspruch zur Zweckbestimmung der R._____ gestanden hätte. So bestand der im Handelsregister eingetragene statutarische Zweck der R._____ im Erwerb, der Verwaltung und Veräusserung von Beteiligungen, insbesondere an der AV.. Bereits daraus ergibt sich, dass die AV. und damit der ge- samte ...-betrieb klar im Zentrum des Konzerns stand. h) Im Ergebnis ist somit davon auszugehen, dass die AH.-Transaktion selbst unter der Annahme, dass die AV. per 18. Dezember 2000 tatsächlich überschuldet war, gleichwohl auch der R._____ zum Vorteil gereichte. So hätte es sich diesfalls faktisch um eine Leistung zur Sanierung der Bilanz der AV._____
gehandelt, welche in Anbetracht der mit einem allfälligen Konkurs bzw. einer Nachlasstundung der AV._____ verbundenen Folgen klar im Interesse der R._____ lag. Ein solches Interesse könnte lediglich dann negiert werden, wenn bereits im Dezember 2000 nicht mehr ernsthaft mit der Möglichkeit eines going concern der AV._____ hätte gerechnet werden können oder die AH.- Transaktion zu einer Überschuldung der R. selbst geführt hätte. Dies ergibt sich indessen weder aus den Akten noch sind entsprechende Vorwürfe in der An- klage enthalten. 4.3.5.4. Annahme: AV._____ war nicht überschuldet a) Wie bereits erwähnt (vgl. Ziff. 3.2.3.), verstossen gemäss Rubli (a.a.O.) Leis- tung einer Konzernobergesellschaft an ihre 100%ige, nicht überschuldete Tochter nicht gegen ihre Vermögensinteressen, da in der Regel gleichzeitig der Wert der Beteiligung an dieser Tochtergesellschaft steige, womit die Gesamtheit des Ver- mögens der Konzernobergesellschaft als Aktionärin der Tochtergesellschaft nicht abnehme, sondern lediglich zu Gunsten ihrer Beteiligung umgeschichtet werde. Diese Feststellung ist zu relativieren. Zwar ist wohl richtig, dass bei einer solchen Leistung der Muttergesellschaft der so genannte "innere Wert" der Tochter steigt, indessen ist darauf hinzuweisen, dass dieser kaum jemals mit dem - beispielswei- se bei einem allfälligen Verkauf entscheidenden - Marktwert übereinstimmen wird. Weiter ist zu bedenken, dass Leistungen der Muttergesellschaft an ihre nicht überschuldete Tochter ebenfalls gegen die Vermögensinteressen der Ersteren verstossen, wenn zum Zeitpunkt, in welchem die Leistung der Muttergesellschaft erfolgt, zwar noch keine Überschuldung der Tochter vorliegt, jedoch bereits eine Verschlechterung der finanziellen Situation im Gange ist, welche auch durch die Leistung der Muttergesellschaft nicht mehr gestoppt werden kann und schliesslich in einer Überschuldung der Tochtergesellschaft endet. In einem solchen Fall wird es faktisch weder je zu steigenden Gewinnen bei der Tochtergesellschaft noch zu einer Wertsteigerung der Beteiligung der Muttergesellschaft an der Tochter kom- men. b) Zur Beurteilung von Vermögensverschiebungen einer Muttergesellschaft an ihre Tochter kann deshalb nicht einzig darauf abgestellte werden, ob zum Zeit-
punkt des Vermögenstransfers eine Überschuldung der Tochtergesellschaft vor- lag. Vielmehr ist auch zu prüfen ob in jenem Zeitpunkt bereits ernsthaft damit ge- rechnet werden musste, dass eine solche Überschuldung demnächst eintreten würde. Lediglich wenn dies verneint werden kann, erscheinen Vermögensver- schiebungen zum Vornherein als unproblematisch, da diesfalls der Vermögens- abgang durch die Erhöhung des Beteiligungswertes der Tochter ausgeglichen wird. Muss hingegen mit einer baldigen Überschuldung der Tochter gerechnet werden, so beurteilt sich die Situation gleich wie bei einer bereits bestehenden Überschuldung. Auch in dem Fall kann nämlich davon ausgegangen werden, dass die Vermögensverschiebung durch das Interesse der Muttergesellschaft ge- deckt ist , wenn ihre Leistung dazu beiträgt, die drohende Überschuldung zu ver- hindern. Steht indessen zum Vornherein fest, dass ein going concern der Toch- tergesellschaft ausgeschlossen ist, stellt der Vermögenstransfer auch dann eine unzulässige a fond perdu-Leistung dar, wenn er in einem Zeitpunkt erfolgte, in dem noch keine Überschuldung bestand. c) Angesichts der Tatsache, dass schon die Jahresrechnung 1999 der AV._____ eine Unterbilanz ausgewiesen hatte und sich ihre Eigenkapitaldecke im Verlauf des Jahres 2000 nicht wesentlich verbesserte, wäre es blauäugig zu be- haupten, es habe im Dezember 2000 keinesfalls damit gerechnet werden müs- sen, dass die AV._____ - ohne Sanierungsmassnahmen - in näherer Zukunft überschuldet sein könnte. Indessen musste die AV._____ im Dezember 2000 auch nicht als "offensichtlich nicht mehr sanierbar" qualifiziert werden. Wie sich zeigte, wies die AV._____ im Jahresabschluss 2000 ein positives Eigenkapital aus und überlebte faktisch bis im Oktober 2001. Ausreichende Hinweise darauf, dass bei Beachtung der geforderten Sorgfalt bereits im Dezember 2000 nicht mehr mit einem going concern der AV._____ und/oder der R._____ selbst hätte gerechnet werden dürfen, ergeben sich keine. d) Nachdem die AH.-Transaktion mit Hinweis auf die Verflechtungen zwischen der AV. und der R._____ schon unter der Annahme einer beste- henden Überschuldung der AV._____ als im Interesse der R._____ liegend quali- fiziert wurde, muss dies erst recht für den Fall gelten, dass die AV._____ zum
Zeitpunkt der AH.-Transaktion nicht überschuldet war. Andernfalls würde man zum absurden Schluss gelangen, dass Sanierungsleistungen erst nach be- reits eingetretener Überschuldung vorgenommen werden dürften, vorher jedoch nicht zulässig wären. 4.3.6. Fazit 4.3.6.1. Wie sich aus den vorangegangenen Erwägungen ergibt, verstiess die AH.-Transaktion nicht gegen die Vermögensinteressen der R._____, wes- halb vorliegend eine Pflichtverletzung des Angeklagten nicht ersichtlich ist. 4.3.6.2. Obwohl die Erfüllung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nach dem Gesagten bereits am objektiven Tatbestandselement der Pflichtverletzung scheitert, wird in der Folge im Sinne einer Eventualbegründung gleichwohl noch kurz auf den Ver- mögensschaden sowie den subjektiven Tatbestand eingegangen. 4.4. Vermögensschaden 4.4.1. Die Definition des Vermögensschadens bei der ungetreuen Geschäftsbe- sorgung entspricht jener, welche zum Betrugstatbestand entwickelt wurde. Dem- nach liegt ein Schaden vor, wenn durch die tatbestandsmässige Handlung die Ak- tiven der Gesellschaft vermindert bzw. nicht erhöht oder die Passiven erhöht resp. nicht vermindert wurden (BGE 121 IV 104; 122 IV 281; 123 IV 2). Ebenfalls in An- lehnung an den Betrugstatbestand steht bezüglich der ungetreuen Geschäftsbe- sorgung der zivilrechtliche Schadensbegriff im Vordergrund, wonach der Schaden in der Differenz zwischen der effektiven Gesamtvermögenslage und der hypothe- tischen Vermögenslage ohne dem schädigenden Ereignis besteht (Urbach, a.a.O., S. 71). Das Vermögen setzt sich dabei aus der Summe der rechtlich ge- schützten wirtschaftlichen Werte zusammen (BGE 117 IV 148). Als Vermögens- werte gelten alle vermögenswerten Interessen, so Mobilien und Immobilien, Geld, Forderungen auf Geld oder Sachen, Arbeitsleistungen, Immaterialgüterrechte wie auch hinreichend gefestigte Anwartschaften (Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB in der Aktiengesellschaft, ZStrR Bd. 120, 2002, S. 20). Zur Erfüllung des Tatbestandes genügt nach Lehre
und Praxis auch ein bloss vorübergehender Schaden (Donatsch, Aspekte der un- getreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, ZStrR Bd. 114, 1996, S. 216, BGE 87 IV 11). 4.4.2. Die Anklage geht davon aus, dass die R._____ AG durch die AH.- Transaktion einen Vermögensschaden in der Höhe von Fr. 103'076'000.– erlitten habe. Während zwar auf dem von der R. AG an die AV._____ AG gewähr- ten Darlehen eine Wertsteigerung von Fr. 69'468'000.– eingetreten sei, so habe die R._____ sowohl einen Verlust der stillen Reserven auf der Beteiligung an BI._____ Intl. Inc. von Fr. 145'222'000.– sowie eine Wertminderung des von ihr der AH._____ AG gewährten Darlehens im Umfang von Fr. 27'322'000.– hinneh- men müssen. 4.4.3. Die Beurteilung eines allfälligen Schadens hängt wiederum von der hier of- fen zu lassenden Frage der Überschuldung der AV._____ zum Zeitpunkt der AH.-Transaktion ab. Denn nur bei Annahme einer Überschuldung, kann auch davon ausgegangen werden, dass sich die Werthaltigkeit der von der R. AG an die AH._____ AG sowie die AV._____ gewährte Darlehen durch die Fusion der beiden Gesellschaften veränderte. 4.4.4. Doch selbst wenn man der Anklage folgend von einer Überschuldung der AV._____ per Ende Dezember 2000 ausgehen und zum Schluss gelangen würde, dass bei der R._____ infolge der AH.-Transaktion aus buchhalterischer Sicht eine Vermögensverminderung eingetreten sei, ist ein Schaden gleichwohl nicht leichthin zu bejahen. 4.4.5. Wie vorgehend erwähnt, definiert sich der Schaden als Differenz zwischen der effektiven Gesamtvermögenslage und der hypothetischen Vermögenslage ohne dem schädigenden Ereignis. 4.4.6. Die Anklage nimmt zwar eine Überschuldung der AV. per Ende De- zember 2000 an, geht indessen bei der Berechnung des Vermögensstandes vor der AH._____-Transaktion von Fortführungswerten aus. Die Anklage verkennt damit, dass unter der von ihr selbst getroffenen Annahme der bereits bestehen-
den Überschuldung der AV._____ zum Zeitpunkt der AH.-Transaktion ohne Sanierungsmassnahmen kein going concern der AV. mehr möglich gewe- sen wäre. Diese Tatsache sowie die mit ihr verbundenen Auswirkungen (allfällige Konkurseröffnung oder Nachlassstundung) wären jedoch bei der Berechnung der hypothetischen Vermögenslage ohne dem schädigenden Ereignis zu berücksich- tigen. Dafür, dass sich die hypothetische Vermögenslage der R._____ ohne AH.-Transaktion aber unter Berücksichtigung der Folgen einer Konkurser- öffnung oder einer Nachlasstundung der AV. besser präsentiert hätte, als mit der AH.-Transaktion, fehlen indessen die Beweise. 4.5. Subjektiver Tatbestand 4.5.1. Der Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 erfordert Vorsatz, der sich insbe- sondere auf die Pflichtwidrigkeit der Handlung, den Vermögensschaden und den zwischen der Handlung und dem Schaden bestehenden Kausalzusammenhang beziehen muss. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt Eventualvor- satz, der jedoch nicht leichthin angenommen werden darf (BGE 123 IV 17, 23). Vielmehr wird gefordert, dass der Täter ernsthaft mit dem Erfolg gerechnet haben und damit einverstanden gewesen sein muss, für den Fall, dass er eintreten soll- te. Eventualvorsatz darf deshalb nur angenommen werden, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolges als so wahrscheinlich aufdrängt, dass sein Handeln ver- nünftigerweise nicht anders denn als Billigung des Erfolges ausgelegt werden kann (Niggli, StGB-Kommentar II, Basel 2003, Art. 158 N 116 mit Hinweis auf OGer ZH, 12.12.1966, ZR 1969, 93, Nr. 37, BGE 86 IV 12, 17; vgl. auch BGE 122 IV 281; BGE 120 IV 193). 4.5.2. Der Anklagte wusste und wollte zweifellos, dass die AH. von der R._____ in die AV._____ verschoben und mit dieser fusioniert wurde. Ebenfalls war ihm klar, dass keine direkte Gegenleistung im Sinne einer Zahlung erfolgte. Fraglich ist indessen, ob der Angeklagte mit der Pflichtwidrigkeit seines Handels sowie mit dem Eintritt eines Vermögensschadens bei der R._____ rechnete und sowohl die Pflichtwidrigkeit als auch den Vermögensschaden mindestens in Kauf nahm.
4.5.3. Wie bereits ausgeführt, wäre vorliegend die Pflichtwidrigkeit des Angeklag- ten in einem Verstoss gegen die Vermögensinteressen der R._____ zu sehen. Nach dem unter Ziff. 4.3. Gesagten ist indessen davon auszugehen, dass die AH.-Transaktion den Interessen der R. AG nur bei einer nicht mehr zu beseitigenden Überschuldung der AV._____ zuwiderlief. Dem Angeklagten wä- re demnach in subjektiver Hinsicht nachzuweisen, dass er mit einer bestehenden oder demnächst eintretenden Überschuldung der AV._____ rechnete sowie auch damit, dass ein going concern der AV._____ trotz AH.-Transaktion nicht mehr möglich sein würde. Hinsichtlich der Vermögensschädigung wäre ausser- dem zu fordern, dass der Angeklagte zumindest in Kauf nahm, dass es sich bei der AH.-Transaktion um eine reine "a fond perdu-Leistung" handelte und die R._____ demzufolge eine Verminderung ihrer Aktiven hinnehmen musste. 4.5.4. Aus den Akten ergeben sich keinerlei Hinweise darauf, dass der Angeklag- te mit der Aussichtslosigkeit einer Sanierung der AV._____ rechnete. Überdies sind auch keine vernünftigen Gründe ersichtlich, weshalb der Angeklagte eine Schädigung der R._____ gewollt oder in Kauf genommen haben sollte. Vielmehr ist der Aussage des Angeklagten Glauben zu schenken, wonach seine Anstren- gungen darauf gerichtet waren, das Überleben des gesamten Konzerns im Inte- resse der Mitarbeiter, Aktionäre und weiterer Betroffener zu sichern (Prot. S. 78). Da das Überleben des Konzerns zweifellos auch im Interesse der R._____ war, wäre es geradezu absurd, dem Angeklagten eine gegen die Holding gerichtete Schädigungsabsicht unterstellen zu wollen. 5. Ergebnis Aus all den vorangehend erwähnten Gründen ist der Angeklagte vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB freizusprechen.
D. Anklagepunkte II/1.1 und 1.2: Restrukturierung (Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung und ungetreue Geschäftsbesorgung) 1. Analyse des Anklagevorwurfs 1.1. Direkte Handlung Kern dieses Anklagepunktes bildet der Beschluss des Verwaltungsrates der R._____ vom 24. März 2001. Gemäss diesem Beschluss seien Beteiligungen der R._____ an den Zwischenholdings R''._____ AG, R'''._____ AG und R''''._____ AG (Schreibweise der Zwischenholdings gemäss Anklageschrift), der BR._____ AG und weiterer Tochtergesellschaften unentgeltlich auf die Tochtergesellschaft AV._____ übertragen worden, um deren Überschuldung von mindestens Fr. 2,28 Mia. zu beseitigen. Die Beteiligungen hätten einen Buchwert von Fr. 1,848 Mia. und einen Marktwert von Fr. 10,517 Mia. gehabt. Darüber hinaus habe die R._____ gemäss diesem Beschluss gegenüber der AV._____ auf Forderungen im Betrag von Fr. 726’689’706 verzichtet. Eine adäquate Gegenleistung habe die R._____ dafür nicht erhalten, namentlich sei zufolge der bleibenden immanenten Nachlass- und Konkursrisiken der AV._____ keine Wertvermehrung auf deren Ak- tien, welche die R._____ zu 100% hielt, eingetreten. 1.2. Zustand von R._____ und R'_____ Konzern Ende 2000 Die Anklage behauptet weiter, dass dem Angeklagten nicht nur die Elemente der Handlung bekannt waren, sondern auch, dass die R._____ per Ende 2000 eben- falls überschuldet sein könnte und in absehbarer Zeit mit Zahlungsunfähigkeit und Bankrott des gesamten Konzerns gerechnet werden musste (Anklage S. 14). 1.3. Auswirkungen Die Anklage geht davon aus, dass der R._____ dadurch ein Schaden von min- destens Fr. 2'575 Mio. und höchstens Fr. 9'129 Mio. und den Gläubigern der R._____ ein Schaden von Fr. 1'177 Mio. entstanden sei.
auszugehen, dass darin nichts ausgedrückt werden soll, was über die genannten Kernaussagen hinausgeht, sondern darin die Begründung für die Aussage liegt, es habe in absehbarer Zeit mit der Zahlungsunfähigkeit und dem Bankrott des gesamten Konzerns gerechnet werden müssen. Es ist zudem davon auszugehen, dass die einzelnen Informationsbrocken, welche die Anklage auf Seite 13 auflis- tet, soweit relevant, in den genannten Berichten verarbeitet sind (dazu nachste- hend Ziffer 4). Klar ist indessen auch , dass sich der Konzern im Frühjahr 2001 in einer schwierigen finanziellen Situation befand. Entscheidend musste für die Zu- kunftsprognose nach Abnahme der Jahresrechnung 2000 vor allem sein, ob die gemachten Rückstellungen reichen würden, um die Verlustquellen für den R'.-Konzern zum Versiegen zu bringen bzw. abzustossen. 4. EA., EB._____ und BP._____ Financial Exposure Report 4.1. Einleitende Bemerkung Zu fragen ist, ob der R'_____ Konzern aus der Sicht Frühling 2001 noch überle- bensfähig war. Aus obigen Gründen (siehe Ziff. 3 vorstehend) scheint die Anklage zu implizieren, dass aus Sicht Frühling 2001 von einer Unsanierbarkeit des ge- samten Konzerns auszugehen ist. Explizit formuliert wird dies aber nirgends. Im Plädoyer der Staatsanwaltschaft zu Anklagepunkt II/6.1 (Zahlungen vor ...) spricht die Staatsanwaltschaft dagegen explizit davon, dass auch nach dem 11. Septem- ber 2001 noch Aussicht auf Sanierung bestanden habe, was mit der Grundan- nahme zum Komplex Restrukturierung nur schlecht in Einklang zu bringen ist (P- STA/4 S. 115). 4.2. Aktenmässige Dokumentierung und Erwähnung in der Anklage 4.2.1. Die erwähnten Projekte EA._____ und EB._____ waren offensichtlich da- rauf ausgerichtet, Zukunftsperspektiven des R'_____ Konzerns aufzuzeigen. Die aktenmässige Aufarbeitung der genannten Projekte EA._____ und EB., bzw. der Berichterstattungen dazu, lässt indessen vor allem für die Zeit Frühling 2001 stark zu wünschen übrig, was angesichts der Bedeutung erstaunt. Die An- klage erwähnt die Berichterstattung vom 10. Okober 2000 im Project EA. I
(damals naturgemäss noch lediglich als EA._____ bezeichnet), die Berichterstat- tung vom 31. Januar 2001 im Project EB., sinngemäss den BP. Fi- nancial Exposure Report vom 26. Februar 2001 und die Berichterstattung im Pro- ject EA._____ II vom 2. März 2001 (Anklage S. 10). In die Komplexakten der An- klagepunkte II/1.1 bis II/3 wurden von den erwähnten Unterlagen lediglich die Be- richterstattung vom 10. Oktober 2000 im Project EA._____ I (KA 7 act. 200263) und der BP._____ Financial Exposure Report vom 26. Februar 2001 (KA 8 act. 200317A) aufgenommen. Zum BP._____ Financial Exposure Report ist zur Präzisierung anzumerken, dass er zwar von BP., die Revisionsstelle war, erstellt wurde. Verantwortlich war aber nicht das Revisorenteam (namentlich CD. und CE.) sondern ein Spezialteam (CF. und CG._____ [KA 9 act. 200320 S. 5]). 4.2.2. Berichte im Rahmen von EA._____ II finden sich in den Komplexakten nicht, auch nicht der Bericht vom 2. März 2001, den die Anklage erwähnt. Dieser befindet sich immerhin in den Verfahrensakten (VA R6 act. 175307). Ebenso we- nig befindet sich in den Komplexakten der EB._____ Bericht vom 31. Januar 2001, den die Anklage ebenfalls speziell erwähnt. Auch dieser befindet sich im- merhin in den Verfahrensakten, und zwar in einem der Ordner "...-strategie" (VA G 27.19), dessen Aktenstücke nicht weiter akturiert sind. Im selben Ordner findet sich auch noch eine ausführliche Version von EA._____ II, datiert vom 27. Februar 2001. Die aktuellste Berichterstattung von BK._____ erfolgte am 23. März 2001 an den Angeklagten W._____ und ist lediglich in den Beweisakten zu finden (Beweisakten, nachträglich gescannt, B 1.66 52.pdf). 4.2.3. Dagegen finden sich in den Komplexakten die in der Anklage nicht erwähn- ten EB._____ Berichte mit Daten vom 22. November 2000 (KA 7 act. 200272) und 14. Dezember 2000 (act. KA 8/200276) sowie, für die zweite Anklageschrift nach- gereicht, der EB._____ Bericht vom 2. März 2001 (KA 18 act. 000908). Klar er- scheint unter diesen Umständen, dass es sich bei EA._____ II und EB._____ nicht um Berichte, sondern um Projekte mit periodischen Berichterstattungen handelte, die anfangs März 2001 noch nicht abgeschlossen waren. Wenn die Staatsanwaltschaft vom EB._____ Bericht spricht, meint sie damit manchmal den-
jenigen vom 31. Januar 2001 (P-STA/2 S. 42), dann aber auch, ohne dies auszu- drücken, denjenigen vom 2. März 2001 (P-STA/2 S. 57). 4.3. Abstimmung untereinander Die Berichte in den Projekten EB._____ und EA._____ waren untereinander so- wie mit dem BP._____ Financial Exposure Report abgestimmt (siehe EA._____ II- Bericht vom 2. März 2001 [VA R6 act. 175307 S. 1], EB.-Bericht vom 2. März 2001 [KA 18 act. 000908 S. 3]). 4.4. Die am 2. März 2001 aufgezeigten Szenarien am Beispiel EA. II 4.4.1. Nachdem das Problem des Konzerns direkt hauptsächlich in den verlustge- nerierenden ausländischen Beteiligungen lag, kam einer Lösung in diesem Be- reich klarerweise höchste Priorität zu. Zentral sind daher Aussagen des EA._____ II- Berichtes unter dem Titel „Cash und equity impact of scenarios for participa- tions“. Hier werden die Szenarien „Festhalten“ („Maximum exposure if no exit“) und „Ausstieg“ („Exposure if exited by end of 2001 (without additional exit cost)“) gegenüber gestellt (VA R-6 act. 175307: EA._____ II, Summary document, March 2, 2001, S. 3). Die Gegenüberstellung beruht dabei auf den gleich hohen Rück- stellungen. Dieser Bericht wurde der Finanzkommission am 2. März 2001 von CH._____ und CI._____ präsentiert. Im Protokoll dieser Sitzung heisst es dazu folgendes: Herr CH._____ zeigt anhand von S. 3 (Cash and equity impact on scenarios for participations) des Summary Document auf, dass der Konzern den zusätzlichen negativen Einfluss eines Festhaltens an den Beteiligungen P., Frankreich und BF. auf das Eigenkapital der R._____ [gemeint ist wohl der Konzern] (in der Höhe von ca. Fr. 3'500 Mio.) selbst bei Vornahme von Devestiti- onen nicht verkraften könnte. Der negative Einfluss eines Ausstieges (in der Höhe von ca. Fr. 600 Mio.) aus diesen Beteiligungen auf Ende Jahr 2001 wäre hinge- gen bilanzmässig verkraftbar. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, diese Beteili- gungen abzustossen (KA 9 act. 200320 S. 4). CH._____ geht als Zeuge davon aus, dass diese Protokollierung seine Aussagen korrekt wiedergibt (VA I-5 act. 102820 S. 5). An diesem 2. März 2001 beschloss die Finanzkommission zu Handen des Verwaltungsrates namentlich, dass die Problematik der Cash-out ge-
nerierenden Aktivitäten bis Ende 2001 zu lösen sei, da eine spätere Lösung bi- lanzmässig nicht verkraftbar wäre und den Konzern erheblich gefährden würde (KA 9 act. 200320 S. 5). Der zusätzliche negative Einfluss eines Ausstieges (addi- tional impact on equity) wurde im Bericht vom 23. März 2001 von Fr. 600 Mio. auf Fr. 400 Mio. nach unten korrigiert (nachträglich gescannte Beweisakten B1.66, 52, S. 5). 4.4.2. Die Staatsanwaltschaft integriert in ihre Anklage ausschliesslich das Sze- nario des vollständigen Festhaltens an den betreffenden Beteiligungen, also dasjenige Szenario, das nach Ansicht von BK._____ und der Finanzkommission tatsächlich nicht verkraftbar war. So entnimmt sie nämlich aus EA._____ II vom 2. März 2001, dass "der durch ...-verwandte Konzerntätigkeiten nicht deckbare Liquiditätsbedarf bis 2003 bei mindestens Fr. 5,5 Mia. lag" und dass "bis 2003 hohe Cash-Drains, nämlich bei P._____ Fr. 1,5 Mia. bei den französischen Ge- sellschaften Fr. 1 Mia. und bei BF._____ Fr. 0,5 Mia. zu erwarten waren", sowie aus dem Bericht EB._____ vom 31. Januar 2001, dass "die durch die ausländi- schen ...-beteiligungen generierten Verluste und Geldabflüsse durch die Erträge der ...-verwandten Geschäfte nicht zu kompensieren waren, womit die Zahlungs- fähigkeit der Gruppe bedroht und deren Eigenkapital gefährdet war. 4.5. Aussage aus dem BP._____ Financial Exposure Report Auch aus anderen Bericht werden Aussagen in die Anklage integriert, ohne dass die zum Verständnis notwendigen Erklärungen geliefert werden, auch nicht im Plädoyer. Die Aussage in der Anklage, es hätten "eingangs 2001 feste Gruppen- verbindlichkeiten von Fr. 10 Mia., wovon Fr. 3,6 Mia. 2001 und Fr. 1,6 Mia. 2002 fällig waren, bestanden" stammt wohl aus dem BP._____ Financial Exposure Re- port vom 26. Februar 2001 (KA 8 act. 200317, namentlich Übersicht Seite 4). Da- zu ist zu bemerken, dass sich dieser Bericht einerseits zwar nicht nur mit bilan- zierten sondern auch mit nicht bilanzierten Verbindlichkeiten befasst (so auch Plädoyer RA C.: DG060086 HD act. 53 S. 20), anderseits aber nicht alle Gruppengesellschaften betrifft (KA 8 act. 200317A S. 2 "specific undertakings"). Allein das bilanzierte Fremdkapital (inkl. Abgrenzungen und Rückstellungen) des R' Konzerns betrug ja gemäss geprüfter Konzernbilanz per 31. Dezember
2000 Fr. 18,863 Mia. (Konzernbilanz 2000: VA N2.2 act. 151093). Es ist also oh- ne nähere Erklärung nicht einleuchtend, warum der genannten Zahl von Fr. 10 Mia. eine zusätzliche Bedeutung zukommen sollte. Weiter ist anzumerken, dass darin Fr. 4,696 Mia. geplante Investitionen ("Capex = Capital expenditures ") der ...-lease enthalten sind, die brutto ("gross") ausgewiesen werden. Netto werden sie auf Fr. 1,56 Mia. veranschlagt (Bericht S. 2, letzter Abschnitt). Von den er- wähnten Fr. 3,6 Mia., die 2001 vorgesehen waren, betrafen Fr. 2,217 Mia. P., die französischen BW. und BF., also diejenigen Bereiche, die bei einem Ausstieg wegfallen würden (womit aber selbstverständlich noch nichts über die Ausstiegskosten gesagt ist). Fr. 1,19 Mia. für das Jahr 2001 betra- fen ...-lease in ihrer auf die ...-strategie ausgerichteten Grösse (siehe dazu unten Ziff. 4.8.2). Von den erwähnten Fr. 1,6 Mia. für das Jahr 2002 betrafen Fr. 1,259 Mia. die ...-lease und der Rest die französischen BW. und BF.. Auch die Zahlen in der Anklage, die aus dem BP. Financial Exposure Report stammen, betreffen also das Szenario "Festhalten an der ... -strategie". Die Eintre- tenswahrscheinlichkeit der Verpflichtungen wurde in diesem Bericht nicht gewich- tet (KA 9 act. 200321 S. 4). 4.6. Begründung ? Eine Begründung, warum nur das erkanntermassen nicht mehr durchführbare Szenario "vollständiges Festhalten an der ...-strategie" in die Anklage integriert ist, ist nur ansatzweise ersichtlich. So findet sich in der Anklage die Aussage, R._____ habe im Jahr 2000 nicht über die zur Sanierung der ausländischen ...- beteiligungen notwendigen Mittel verfügt, womit sich zufolge Unverkäuflichkeit bzw. wegen der eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen ein Ausstieg aus den Beteiligungen nicht bzw. nur zu ruinösen Bedingungen hätte realisieren las- sen (Anklage S. 13). Weiter heisst es in der Anklage auch, dass keine betriebs- wirtschaftliche Sanierung aufgegleist gewesen sei, was im Falle einer reinen Sub- holding, bei der es naturgemäss operativ direkt nichts zu sanieren gibt, auch heis- sen kann, dass an den verlustbringenden Beteiligungen festgehalten werde (An- klage S. 18). Im Plädoyer fügte die Staatsanwaltschaft dann zudem an, es könne nicht überbetont werden, dass die Rückstellungen im Ausmass von Fr. 2'423 Mio.
nur im Betrag von Fr. 190 Mio. im Zusammenhang mit dem am 31. Januar 2001 beschlossenen Ausstieg aus der ...-strategie gestanden hätten (P-STA/2 S. 43 und 55, wobei sie aber auf S. 20 desselben Plädoyers im Widerspruch dazu aus- führt, die Angeklagten 3 hätten am 14. Dezember 2000 die Strategieumkehr be- schlossen mit all ihren Folgen wie z.B. dem Auflaufen des Rückstellungs- und Ab- schreibungsbedarfs). Auch der Bericht BM._____ zur Sanierung der AV._____ vom 27. Juni 2005 spricht immer von den Rückstellungen für die Sanierung der ausländischen ... Beteiligungen und nicht etwa von Rückstellungen für den Aus- stieg. Demgegenüber heisst es im Protokoll der Finanzkommission des Verwal- tungsrates vom 17. März 2001, das die Staatsanwaltschaft zur Erhärtung ihres Standpunktes heranzieht (P-STA/2 S. 55 f.), Folgendes: "Die Finanzdelegation nimmt zur Kenntnis, dass bei einem Fortführungszenario (gemeint ist offensicht- lich die Fortführung der ...-strategie) die obgenannten Verpflichtungen als Eventu- alverpflichtungen verbucht worden wären (analog Vorjahr) bzw. nicht Rückstel- lungen in dieser Höhe hätten gebildet werden müssen" (KA 9 act. 200331 S. 56 oben). Die Position der Angeklagten, wonach die Rückstellungen per Jahresab- schluss 2000 durch die Abkehr von der ...-strategie bedingt worden seien, steht daher nicht in eklatantem Widerspruch zu den aktenkundigen Fakten, wie die Staatsanwaltschaft behauptet (P-STA/2 S. 56). 4.7. Würdigung der Position der Anklage 4.7.1. Letztlich spielt es für die Beurteilung der Zukunftsaussichten keine Rolle, warum die Rückstellungen gebildet worden sind. Entscheidend ist vielmehr, was diese Rückstellungen unter Annahme eines der möglichen Szenarien abdecken. Es liegt daher auf der Hand, das zu tun, was BK._____ im Bericht EA._____ II auch getan hat, nämlich die Szenarien „Ausstieg“ und „Festhalten“ unter Berück- sichtigung der gemachten Rückstellungen durchzurechnen, ohne danach zu fra- gen, ob mit den Rückstellungen Sanierungs- oder Ausstiegskosten abgedeckt werden sollten.
3 Wenn in der Folge von "den Angeklagten" gesprochen wird, so sind damit nebst dem vorliegend Angeklagten auch die mitangeklagten Verwaltungsräte gemeint.
4.7.2. Im Resultat geht also die Anklage davon aus, der Verwaltungsrat der R._____ habe die Restrukturierung unter einem Szenario beschlossen, das der Konzern nicht würde verkraften können, obwohl es auch Szenarien gab, die nach damaliger Einschätzung hätten verkraftet werden können. Die Anklage baut also auf einem worst case Szenario auf und suggeriert, die Angeklagten hätten im Wissen um dessen Unabwendbarkeit noch Vermögen von der R._____ in die AV._____ verschoben. Diese mutmassliche Annahme der Staatsanwaltschaft zu Lasten der Angeklagten erscheint nicht gerechtfertigt und lässt sich mit den ge- nannten Aussagen nicht begründen, geschweige denn belegen. Anzunehmen ist vielmehr, dass die Angeklagten im März 2001 davon ausgingen, der Ausstieg im erforderlichen Umfang bis Ende 2001 sei möglich, werde durchgeführt und die Kosten würden sich im Bereich des Ausstiegsszenarios von EA._____ II bewe- gen. 4.8. In der Folge tatsächlich getroffene Massnahmen 4.8.1. Es ist belegt, dass der Mitangeklagte W._____ nach seinem Amtsantritt im März 2001 die dringendste Aufgabe darin sah, den R'_____ Konzern von den ver- lustbringenden Beteiligungen und Verpflichtungen (BC., CB./BB., P., BF._____ etc.) zu befreien (Stichworte: Strate- gieumkehr, "stop the bleeding"). Der Konzern verfügte - davon geht auch die An- klage im Anklagekomplex Zahlungen vor ... aus - über bedeutende Mehrwerte in ihren ...-nahen Betrieben (CJ., CK., CL., DY., Liegen- schaften, ... etc.). Die ...-nahen Betriebe waren gewinnbringend und der Mitange- klagte W._____ (bzw. der Verwaltungsrat) gingen davon aus, dass eine "nackte" BW._____ es schwer haben würde, die gewichteten Kapitalkosten zu verdienen, weshalb sich der Verwaltungsrat im damaligen Zeitpunkt entschied, an der Dual- strategie, allerdings einer redimensionierten, festzuhalten. Der Mitangeklagte W._____ prägte in dieser Zeit, aufgrund der Zuversicht, dass eine Restrukturie- rung des Konzerns möglich ist, den Ausdruck: "Ein schmaler aber gangbarer Weg." Angestrebt wurde, dass die ...-gesellschaften AU''._____ und BS._____ zumindest ihre Kapitalkosten verdienen, die ...-verwandten Betriebe hingegen mehr als ihre Kapitalkosten. Weiter sollte die Konzernstruktur radikal vereinfacht
und die Bilanz rasch gestärkt werden (vgl. DG060079 HD act. 61/4 S. 4-7, act 63/1; VA D.4.2. act. 076094, act. 076097 und act. 076099). 4.8.2. Der Ausstieg aus den französischen Beteiligungen und der P._____ konnte bis zum 10. September 2001 (im Rahmen der Rückstellungen) geregelt werden (vgl. DG060079 HD act. 62/59 und 62/71). Der Mitangeklagte W.____ hat ferner belegt, dass die CM._____ die Dualstrategie in ihren Präsentationen vom 12. und 19. April 2001 unterstützte. In dieser Studie wurde empfohlen, die Restrukturie- rung der ...-lease, d.h. die Monetarisierung der ... unter Aufgabe des Drittleasing- geschäftes als Kernstück einer angemessenen Finanzierungsstrategie durchzu- führen, neben anderen Verkäufen (CN., Immobilien und sofern notwendig Teile von DY.). Neben der Monetarisierung der ... und Desinvestitionen von nicht zum Kerngeschäft gehörenden Vermögenswerten sah diese Studie eine Ka- pitalerhöhung im Jahre 2002 vor (vgl. DG060079 HD act. 63/2+3). Diese von der ...-lease bereits vorbereitete Restrukturierung (Monetarisierung) der ...-ease wur- de vom Verwaltungsrat am 27. Juni 2001 - auch dies ist belegt und unbestritten - in Gang gesetzt. Geplant waren vier zeitlich gestaffelte (Verkaufs-) Pakete (DG060079 HD act. 63/4: Verwaltungsrats-Protokoll inklusive Anträge an Verwal- tungsrat, Bulletin und detaillierte Package-Planung; sowie HD act. 63/ 5: ...-lease Financing Planning and Forecasting vom 25. Mai 2001). Das erste Verkaufspaket wurde noch im ersten Halbjahr 2001 im Umfang von Fr. 390 Mio. realisiert (DG060079 HD act. 63/6 S. 53, act. 63/7 S. 16, act. 63/8 S. 38). An dieser Ver- waltungsratssitzung vom 27. Juni 2001 zeigte sich der Mitangeklagte W._____ besorgt über die Liquidität und hielt fest, dass das Financial Management der Gruppe wesentlich verbessert werden müsse (DG060079 HD act. 63/4 S. 2). Bis zum 30. August 2001 wurden weitere Fr. 307 Mio. aus ...-verkäufen realisiert (DG060079 HD act. 63/8 S. 38). Bis Ende 2001 waren weitere ...-verkäufe im Umfang von Fr. 1'397 Mio. geplant (DG060079 HD act. 63/8 S. 38). Weiter reali- siert bzw. geplant wurden der Verkauf der CO.-Gruppe (April/Juni), BI., CP.. BI. sowie von Beteiligungen an CQ., CP. und BA._____ (DG060079 HD act. 63/7 S. 14-16 und DG060079 HD 63/8 S. 38). Von der CS._____ wurde am 12. Juli 2001 ein rollender Restrukturierungsplan vorgelegt (DG060079 HD act. 63/7 S. 1-39 und act. 63/10 [Bulletin Nr. 18/01]).
Anfangs Juni 2001 wurde vom Mitangeklagten W._____ schliesslich das Kosten- senkungsprogramm "..." gestartet mit dem (ambitiösen) Planziel, bis Ende Jahr im Vergleich zur zweiten Halbjahresperiode 2000 mindestens Fr. 500 Mio. an Kosten einzusparen (vgl. dazu DG060079 HD 62/63-70 sowie DG060079 HD act. 63/4 S. 4). Als weitere Massnahme wurde die Finanzabteilung und Liquiditätspla- nung durch die Besetzung der seit rund einem Jahr verwaisten Stellung des Trea- sures (CT.), die Einsetzung der neuen Finanzchefin per 1. Juli 2001 (AP.) und den Beizug der CS._____ reorganisiert. Mit Hilfe der CS.______ sollten verlässliche Liquiditätspläne und Abschlüsse, eine verbesserte Business- planung sowie ein "Daily Cash reporting" sichergestellt werden (vgl. dazu DG060079 HD act. 61/4 S. 12-16). 4.9. Aussagekraft der Berichte mit Bezug auf die handelsrechtlichen Abschlüs- se von AV._____ und R._____ Für die handelsrechtlichen Abschlüsse und damit auch für die technische Frage der Überschuldung der R._____ und der AV._____ haben die erwähnten Berichte soweit ersichtlich keine direkte Relevanz, da sie sich mit der Konzernsituation als Ganzes befassen. 5. Keine Vorbereitungen zum Verkauf werthaltiger Tochtergesellschaften 5.1. Die Bedeutung des Vorwurfes Allgemein gesehen kann in der Aussage, ein Konzern habe keine Vorbereitungen zum Verkauf werthaltiger Tochtergesellschaften getroffen, kein Vorwurf erblickt werden. Werthaltig sind in der Regel diejenigen Gesellschaften, die nachhaltig ei- nen hohen free cash flow produzieren. Eine häufige Methode zur Unternehmens- bewertung ist denn auch die "Discounted cash flow Methode" (DCF-Methode). Der Verkauf einer werthaltigen Tochtergesellschaft verbessert zwar oft die Bilanz, weil der Erlös häufig über deren Buchwert liegt. Er hat auch einen hohen einmali- gen Cash-Zufluss zur Folge. In der Regel bewirkt er aber gleichzeitig einen Ver- lust von zukünftigem Free Cashflow, ausser der Erlös könne sofort in ein gleich produktives System investiert werden. Ein solcher Verkauf sollte daher in der Re-
gel nur vorgenommen werden, wenn der Erlös zur Abdeckung von dringenden Cash Needs unbedingt erforderlich ist. 5.2. Position der Angeklagten Die Angeklagten bestreiten, dass keine Vorbereitungen zum Verkauf werthaltiger Tochtergesellschaften getroffen worden waren. Wie der Verteidiger des Mitange- klagten B._____ im einzelnen darlegt, wurden bezüglich mehrerer Tochtergesell- schaften Verkäufe geprüft und zum Teil auch vorbereitet (DG060086 HD act. 53 S. 52 f.). 5.3. Würdigung Offensichtlich hing die Frage, welche Tochtergesellschaften sinnvollerweise ver- kauft würden, mit der weiteren Frage zusammen, ob die Dual Strategie vollständig aufgegeben werden sollte. Dies erachtete CU._____ als notwendig (EB._____ vom 2. März 2001: KA 18 act. 000908 S. 27). Im Gegensatz dazu hielt BK._____ eine Weiterführung der Dual Strategie für möglich (Bericht vom 23. März 2001 S. 3 ["focus on ... versus services or both"] und S. 8). Letztlich entschloss sich der Verwaltungsrat am 24. März 2001, eine (redimensionierte) Dual-Strategie weiter zu verfolgen, und damit auf den Verkauf von CK._____ und DY._____ zu verzich- ten, vorausgesetzt, dass sie finanziert werden könne (KA 9 act. 200342 S. 7). Dass der Verkauf von Tochtergesellschaften die einzige Möglichkeit zur Beschaf- fung flüssiger Mittel war und dass die oben erwähnte Restrukturierung der ...- lease dazu nicht auch geeignet war (vgl. oben Ziffer 4.8.2), behauptet die Staats- anwaltschaft nicht. BK._____ sah in der Reduktion der überdimensionierten Flotte eine hohe Priorität ("Resolving excess fleet capacity has high priority" [Bericht vom 23. März 2001 S. 6]). Die Staatsanwaltschaft hat nicht dargelegt, dass und gegebenenfalls in welchem Umfange Verkäufe von Tochtergesellschaften im März 2001 schon zwingend vorbereitet sein mussten, um die Fortführung des Konzerns zu sichern. Demnach ist daraus auch kein Vorwurf abzuleiten. Im Nachhinein betrachtet mag es zwar sein, dass bei Aufgabe der Dual-Strategie und konsequenten Verkäufen von Tochtergesellschaften der ...-betrieb den 11. September 2001 aus eigener Kraft (mindestens länger) hätte überleben kön-
nen, was die Wahrscheinlichkeit einer Rettung erhöht hätte, weil mehr flüssige Mittel vorhanden gewesen wären. Dies ändert aber nichts daran, dass die Ange- klagten im Frühling 2001 ein Ereignis mit solchen Auswirkungen nicht in ihre Überlegungen einbeziehen mussten. 6. Motiv der Umgehung der Publizitätsvorschriften 6.1. Mit Bezug auf die R._____ 6.1.1. Die Staatsanwaltschaft bringt vor, dass die R._____ (vorerst) eine Über- schuldung ausgewiesen hätte, wenn die gesamten Rückstellungen von Fr. 2'493 Mio. auf Stufe R._____ verbucht worden wären. Eine bilanzielle Sanierung der R._____ hätte in der Folge nur durch die Auflösung stiller Reserven nach Art. 670 OR erfolgen können, was der Öffentlichkeit – im Gegensatz zum versteckten Sa- nierungsversuch auf Stufe AV._____ – nicht verborgen geblieben wäre (P-STA/2 S. 53 f., S. 61). 6.1.2. Die Angeklagten bringen vor, dass letztlich allein steuerliche Aspekte für die Zuordnung der Rückstellungen massgebend waren. 6.1.3. Die Argumente der Staatsanwaltschaft sind nicht von der Hand zu weisen. So existiert in den Akten ein E-mail des Revisionsleiters CD._____ von der BP._____ an seine Mitarbeiter CE._____ und CU._____ vom 27. Februar 2001. Darin fasst er laut eigenem Bekunden eine Lösung für das HB I der R._____ zu- sammen, die er im Anschluss an Diskussionen mit dem Angeklagten und CW._____ von der R._____ entworfen hat. In den Überlegungen findet sich expli- zit der Satz „R._____ Holdings statutory financial statements are published in the Geschäftsbericht and are the basis for dividend payments to the shareholders. The client intends not to show a revaluation reserve“ (act. 200318). Auch die vom Verteidiger des Mitangeklagten B._____ ins Feld geführte Beilage 13 zum Bericht BM._____ vom 21. November 2006 beweist nichts anderes (DG060086 HD act. 53 S. 37 und 60). Nach Ansicht dieses Verteidigers ergibt sich daraus, dass die Zuordnung der Rückstellungen auf Stufe R._____ zu teuer gekommen wäre (handschriftliche Anmerkung: "Too expensive, would give rise to stamp duty und
withholding tax"). Dies überzeugt nicht. Die handschriftliche Anmerkung bezieht sich wohl nicht auf die Buchung der Rückstellungen und die Aufwertung im Sinne von Art. 670 OR, sondern vielmehr auf die anschliessend geplante Eliminierung von Aufwertungsreserve und Bilanzverlust durch Erhöhung und Wiederherabset- zung des Aktienkapitals. Dieses Dokument deutet somit auch darauf hin, dass es ein Motiv war, letztlich keine Aufwertungsreserve ausweisen zu müssen. Umge- kehrt ist aber auch festzuhalten, dass die Finanzkommission am 17. März 2001 die Bildung von Rückstellungen auf Stufe R._____ begrüsste und zwar in Kennt- nis der Problematik mit den Aufwertungsreserven, die nach damaligem Plan durch Beschlüsse der Generalversammlung wieder hätten eliminiert werden sol- len (KA 9 act. 200331 S. 6). Auch bei dieser Lösung wäre also die Aufwertungs- reserve letztlich wieder eliminiert worden, was zweifellos angestrebt wurde. Den Aktionären wäre die Aufwertungsreserve und ihr Betrag aber vorher gezeigt wor- den. Das Motiv, in der Bilanz letztlich keine Aufwertungsreserve ausweisen bzw. behalten zu müssen, ist somit lediglich ein Indiz dafür, dass die Aufwertungsre- serve vor der Generalversammlung geheim gehalten werden wollte. Für die Fi- nanzkommission war es am 17. März 2001 offenbar kein Bestreben, die Aufwer- tungsreserven vor den Aktionären zu verheimlichen. Letztlich kann indessen offen bleiben, welcher von den Angeklagten sich welche Überlegung gemacht hat, denn auf die aktuelle finanzielle Situation von R._____ und AV., um die es hier primär geht, kann das Motiv keinen Einfluss haben. 6.2. Mit Bezug auf die AV. Auch mit Bezug auf die AV._____ macht die Staatsanwaltschaft geltend, an Stelle einer „offenen Sanierung“ mit Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) habe „still“ saniert werden wollen (P-STA/2 S. 49 mit Verweisung auf KA 9 act. 200335 S. 5). Sie stützt sich dabei auf entsprechende, untechnische For- mulierungen der betreffenden Version des Antrages 6/01 und übernimmt diese zulasten der Angeklagten unkritisch. Damit suggeriert die Staatsanwaltschaft, auch hier habe eine Publizitätsvorschrift umgangen werden wollen. Dies trifft in- dessen nicht zu. An der angegebenen Stelle im Antragsentwurf 6/01 wurde vorab die Möglichkeit einer Aktienkapitalerhöhung (Art. 650 OR) der AV._____ ins Auge
gefasst. Diese hätte tatsächlich zu einer Publikation im SHAB geführt, allerdings nicht wegen des Sanierungscharakters, sondern weil die Kapitalerhöhung zu ei- ner Änderung des Handelsregistereintrages geführt hätte und eine solche zu pub- lizieren ist (Art. 652h OR, Art. 931 Abs. 1 OR). Das schweizerische Aktienrecht schreibt nicht vor, dass Sanierungstransaktionen an sich im SHAB zu publizieren sind. Es erwähnt gegenteils den Kapitalschnitt (Herabsetzung des Aktienkapitals mit gleichzeitiger Wiedererhöhung durch voll einzubezahlendes Kapital auf den ursprünglichen Betrag) als zulässige (Rekapitalisierungs-)Massnahme (Art. 732 Abs. 1 OR). Zu einer Publikation führt der Kapitalschnitt indessen nicht. Dabei dürften Hauptanwendungsfälle des Kapitalschnittes Sanierungen sein. 7. Pflichtverletzungen nach Art. 725 OR ? 7.1. Mit Bezug auf AV._____ 7.1.1. Die Anklage wirft den Angeklagten namentlich vor, sie hätten die Leistun- gen (Sacheinlage/Forderungsverzicht) vorgenommen, ohne die Auswirkungen ei- ner Bilanzdeponierung nach Art. 725 Abs. 2 OR oder einer Nachlassstundung der AV._____ auf das Vermögen zu prüfen. Damit wird zwar explizit nicht gesagt, die Angeklagten hätten für die AV._____ den Richter anrufen müssen. Doch im Be- richt BM._____ vom 27. Juni 2005 wird genau zum Vorwurf gemacht, dass für die AV._____ keine Zwischenbilanz zu Veräusserungswerten erstellt worden sei, sondern unter Umgehung des Richters direkt Sanierungsmassnahmen beschlos- sen worden seien. Dies sei unzulässig gewesen, weil gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dafür eine echte betriebswirtschaftliche Sanierung erfolgen müs- se. Eine rein finanzielle Umstrukturierung erfülle diese Anforderungen nicht. BM._____ verweist dazu auf BGE 116 II 541 (KA 15 act. 200600 S. 12). 7.1.2. Vorab ist festzuhalten, dass es sich hier um eine reine Rechtsfrage handelt. Auch die Meinung eines rechtsgültig bestellten Experten zu dieser Frage hätte al- so niemals Beweiswert, sondern höchstens Überzeugungswert. Der Rechtsauf- fassung von BM._____ ist indessen nicht zu folgen. Sie schliesst aus der Mög- lichkeit, dass überschuldete Gesellschaften weiter existieren dürfen, wenn Aus- sicht auf echte Sanierung besteht, dass es nicht zulässig sein soll, eine Über-
schuldung sofort bilanziell zu beseitigen. Darum ging es indessen im zitierten, noch unter Art. 725 altOR ergangenen, BGE 116 II 541 nicht. Dieser befasste sich nämlich mit der Frage, ob der Verwaltungsrat einer überschuldeten, also auch nicht Bilanz sanierten, Aktiengesellschaft von der Anrufung des Richters absehen darf, wenn die Voraussetzungen eines Konkursaufschubes (Aussicht auf echte Sanierung) gegeben sind. 7.1.3. Die im Jahre 1992 in Kraft getretene Aktienrechtsreform hat im Bereich Bi- lanzdeponierung Neuerungen gebracht. Namentlich muss eine Überschuldung zu Fortführungs- und Veräusserungswerten bestehen (früher war allein die Zwi- schenbilanz zu Veräusserungswerten massgebend), im Falle eines genügenden Rangrücktrittes ist die Bilanz trotz Überschuldung nicht zu deponieren und die Revisionsstelle ist subsidiär zur Überschuldungsanzeige verpflichtet (Art. 725 Abs. 2 und Art. 729b Abs. 2 OR). Ob der Verwaltungsrat einer überschuldeten Ak- tiengesellschaft auch nach der Revision des Aktienrechtes noch die Möglichkeit hat, die Bilanz einer zu beiden Werten überschuldeten Gesellschaft nicht zu de- ponieren, wenn er von einer Sanierungsaussicht ausgeht, wird von einem Teil der Lehre mit guten Argumenten abgelehnt (BlSchKG 2002 S. 166; AJP 2003 S. 1329 ff.). Letztlich spielt diese Frage aber vorliegend keine Rolle. 7.1.4. Der nach Art. 725 Abs. 2 OR angerufene Richter hat entweder den Konkurs zu eröffnen oder kann einen Konkursaufschub gewähren, wenn Aussicht auf ech- te Sanierung besteht (Art. 725a Abs.1 OR). Beides setzt indessen voraus, dass die betreffende Gesellschaft im Zeitpunkt des Entscheides sowohl zu Fortfüh- rungs- wie auch zu Veräusserungswerten nach wie vor überschuldet ist. Dem Richter ist es verwehrt, über eine Gesellschaft den Konkurs zu eröffnen mit der Begründung, sie sei zwar aktuell nicht mehr überschuldet, sei es aber gewesen und habe lediglich die Bilanz saniert. Auf die Deponierung der Bilanz tritt der Rich- ter in einem solchen Fall gar nicht ein, womit auch die Frage des Konkursauf- schubes entfällt (siehe auch Urteil des Bundesgerichtes vom 24. März 2005, 5P.61/2005 Erw. 4). 7.1.5. Es ist nicht verboten, eine bestehende Überschuldung sofort zu beseitigen. Art. 725 Abs. 2 OR sieht sogar ausdrücklich vor, dass die Bilanz trotz Überschul-
dung zu beiden Werten nicht zu deponieren ist, wenn Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubi- ger zurücktreten (Rangrücktritt). Der Rangrücktritt ist aber sicher keine echte be- triebswirtschaftliche Sanierung. Bilanziell gesehen ist er nicht einmal geeignet, die Überschuldung zu beseitigen. Dies im Gegensatz zu einem genügenden Forde- rungsverzicht oder einem genügenden Kapitaleinschuss. Das Gesetz erwähnt den Rangrücktritt aber auch nicht deshalb, weil er in irgendeiner Art sinnvoller wä- re als ein Forderungsverzicht oder ein Kapitaleinschuss. Das Gesetz erwähnt den Rangrücktritt ohne weitere Voraussetzungen (also namentlich ohne dass die Fra- ge einer Aussicht auf echte Sanierung zu prüfen wäre) als Möglichkeit, trotz wei- terbestehender Überschuldung den Richter nicht anrufen zu müssen. Dass vor einer Bilanzdeponierung alle Möglichkeiten ausgeschöpft werden, eine allfällig bestehende Überschuldung sofort wieder zu beseitigen, setzt das Gesetz als selbstverständlich voraus (der Gedanke ergibt sich auch aus Art. 670 OR). 7.1.6. Es ist deshalb mit Druey davon auszugehen, dass auch die finanziell- bilanzielle Sanierung geeignet ist, die Überschuldung zu beseitigen und in diesem Fall von der Benachrichtigung des Konkursrichters entbindet oder diesen veran- lasst, den schon pendenten Fall abzuschreiben (Guhl/Druey, 9. Auflage, Zürich 2000 § 66 N 32). Selbst wenn also mit der angeklagten Transaktion eine selb- ständig bestehende Überschuldung beseitigt worden wäre, wäre der Verwaltungs- rat nicht verpflichtet gewesen, die Bilanz der AV._____ zu deponieren. Solches wäre nach der Restrukturierung viel mehr gar nicht mehr möglich gewesen. 7.1.7. Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass die Pflichten gemäss Art. 725 Abs. 2 OR unentziehbar und undelegierbar beim Verwaltungsrat liegen (Art. 716a Ziff. 7 OR). Soweit ersichtlich war jedoch keiner der unter dem Anklagepunkt Restrukturierung angeklagten Personen je Mitglied des Verwaltungsrates der AV.. 7.2. Mit Bezug auf R. (gilt aber auch für AV._____) Im Plädoyer, nicht aber in der Anklage, wird den Angeklagten auch vorgeworfen, sie hätten nach Art. 725 Abs. 2 OR die Pflicht gehabt, eine Zwischenbilanz zu
Veräusserungswerten der R._____ zu erstellen (P-STA/2 S. 45, 51 und 69). Im Plädoyer behauptet die Staatsanwaltschaft denn auch, es habe eine begründete Besorgnis einer Überschuldung bestanden (P-STA/2 S. 69). Mit dieser Behaup- tung übersieht sie, dass Art. 725 Abs. 1 OR zunächst darauf abstellt, ob die letzte Jahresbilanz eine qualifizierte Unterdeckung aufweist. Damit ist aber unzweifel- haft die Jahresbilanz in ihrer endgültigen, geprüften Ausgestaltung gemeint, und nicht eine erste Rohbilanz. Eine solche qualifizierte Unterdeckung wiesen die ge- prüften Jahresbilanzen von R._____ und AV._____ indessen nicht auf (KA 8 act. 200286, KA 10 act. 200354). Ist keine solche Unterdeckung vorhanden, kann im selben Zeitpunkt auch keine begründete Besorgnis der Überschuldung im Sin- ne von Art. 725 Abs. 2 OR bestehen. Selbst wenn aber von begründeter Besorg- nis einer Überschuldung auszugehen gewesen wäre, muss eine Zwischenbilanz zu Veräusserungswerten nur erstellt werden, wenn eine solche zu Fortführungs- werten eine Überschuldung zeigt (BSK OR II-Hanspeter Wüstiner, 2. Auflage 2002, Art. 725 N 38, davon geht auch BM._____ in seinem undatierten Bericht über das Bestehen eines Financial oder Economical Distress etc. aus [KA 16 act. 200700 S. 7]). Wie nun aber eine Zwischenbilanz zu Fortführungswerten im Frühjahr 2001 massiv anders hätte aussehen sollen als die gerade erstellte Jah- resbilanz 2000, in der noch diverse Informationen als Events after Closing zu be- rücksichtigen waren, ist nicht ersichtlich. Die Zwischenbilanz zu Fortführungswer- ten ist ja auf der Grundlage der letzten Jahresbilanz unter Berücksichtigung aller Geschäftsvorfälle bis zum Stichtag, einschliesslich derjenigen, welche begründete Besorgnis zu einer Überschuldung gegeben haben, zu erstellen (BSK OR II- Hanspeter Wüstiner, a.a.O., Art. 725 N 36). Demnach bestand für die Angeklag- ten keine Pflicht, im Frühjahr 2001 eine Zwischenbilanz der R._____ zu Ver- äusserungswerten zu erstellen. Selbst wenn sie eine solche erstellt hätten und diese eine Überschuldung gezeigt hätte, hätten sie die Bilanz nicht deponieren können, wenn die Zwischenbilanz zu Fortführungswerten noch keine Überschul- dung gezeigt hätte.
ergibt. Der ausgewiesene Verlustvortrag von Fr. 266'593'383.-- wird unverändert übernommen. Der ausgewiesenen Jahresverlust von Fr. 1'815'085'124.-- wird um den Betrag des Forderungsverzichtes von Fr. 726'689'706.-- erhöht, was den an- gegebenen Betrag von Fr. 2'541'774'830.-- ergibt. 9.2. Standpunkt der Angeklagten Die Angeklagten machen geltend, dass im Rahmen des Jahresabschlusses 2000 entschieden worden sei, Rückstellungen von Fr. 2'702 Mio. auf Stufe AV._____ zu buchen, die zum grössten Teil ebenso gut auf Stufe R._____ hätten gemacht werden können. Die Buchung der Rückstellungen auf Stufe AV._____ und der Ausgleich durch Forderungsverzicht und Sacheinlage seien untrennbar miteinan- der verknüpft gewesen. AV._____ sei deshalb vor der Restrukturierungstransakti- on nicht überschuldet gewesen und im Rahmen der Transaktion höchstens für ei- ne logische Sekunde (HD act. 47 S. 29 f., DG060079 HD act. 61/2A S. 7 f.). Sie verweisen dazu namentlich auf die von den Mitangeklagten L._____ und B._____ eingereichten Privatgutachten von BT._____ und BU._____ vom 22. Mai 2006 be- treffend AH._____ Transaktion (DG060081 HD act. 24/1 mit Beilagen DG060081 HD act. 24/1/1 bis 24/1/21), nachfolgend "AH.-Gutachten BT./BU.") und vom 16. November 2006 betreffend Restrukturie- rungshandlungen im Frühjahr 2001 (DG060081 HD act. 23 = DG060086 HD act. 22, nachfolgend "Restrukturierungs-Gutachten BT./BU."). Verwiesen wird von den Verteidigern zum Teil auch auf eine Stellungnahme vom 7. Dezem- ber 2006 zu den Expertenberichten der Firma BM. cosulting, CX., welche der Verteidiger des Mitangeklagten I. eingereicht hat (DG060084 HD act. 21, nachfolgend "Stellungnahme H."). Mit Eingabe vom 24. Januar 2007 hat die Staatsanwaltschaft zu diesen Gutachten und der Stellungnahme H. durch Dr. BM._____ schriftlich Stellung genommen (HD act. 39B).
9.3. Vermögenssituation der AV._____ vor Nachtragsbuchungen Auch Dr. BM._____ geht davon aus, dass AV._____ vor Vornahme von Nach- tragsbuchungen, worunter auch die genannten Rückstellungen fallen, ein Eigen- kapital (Aktivenüberschuss) von Fr. 192'340'000.-- aufwies, mithin also nicht überschuldet war (Expertenbericht zur Sanierung der AV._____ AG S. 6 [KA 15 act. 200600], so auch die von Dr. BM._____ erstellte Übersicht AV.: Nach- trags-, Sanierungs- und Abschlussbuchungen zur Jahresrechnung 2000 [KA 8 act. 200288]). Wie die Rückstellungen zuzuordnen sind, ist daher von entschei- dender Bedeutung für die Frage einer allfälligen Überschuldung. 9.4. Nachtragsbuchungen ohne Zusammenhang mit der Restrukturierung Im Rahmen der Abschlussbuchungen wurden bei den Aktiven der AV. die folgenden Wertanpassungen vorgenommen: Die Beteiligung AU''._____ wurde um Fr. 294 Mio. aufgewertet. Aus einer Abgrenzung der Verluste BV.-Swap resultierte ein Minus von Fr. 64 Mio. Ein weiteres Minus von Fr. 1,6 Mio. resultier- te aus einer anderen Wertberichtung (Arbeitspapier BM. [KA 8 act. 200288], Restrukturierungs-Gutachten BT./BU. [DG060081 HD act. 23 S. 20]). Damit betrug das Eigenkapital der AV._____ Fr. 420'740'000.--, wenn weder Rückstellungen noch Forderungsverzicht und Sacheinlage berücksichtigt werden. 9.5. Die in Frage stehenden Rückstellungen Betroffen sind einmalige Rückstellungen von Fr. 2'423 Mio. unter dem Titel "... Beteiligungen" und eine Rückstellung von Fr. 609 Mio. unter dem Titel "AV._____ ... B.V.". Die Rückstellungen unter dem Titel "... Beteiligungen" wurden letztlich im Betrag von Fr. 2'093 Mio. in der AV._____ und im Betrag von Fr. 330 Mio. in der R._____ verbucht (Jahresrechnung 2000 der R.: Ziffern 3 und 9 des Anhangs [KA 10 act. 200354]; Jahresrechnung 2000 der AV.: Ziffer 20 des Anhanges [KA 8 act. 200286 S. 6]). Die Rückstellung von Fr. 609 Mio. wurde voll- ständig in der AV._____ verbucht. Zusammen mit der vorerwähnten Rückstellung von Fr. 2'093 Mio. ergibt sich daraus in der Bilanz der AV._____ per 31. Dezem- ber 2000 die Passivposition Rückstellungen "... Participations" im Betrag von Fr.
2'702 Mio. Die Höhe der Rückstellungen wird weder von der Staatsanwaltschaft noch von den Angeklagten in Frage gestellt. 9.6. Anteil der AV._____ aufgrund direkter Verpflichtung 9.6.1. Rückstellungen "... Beteiligungen" von Fr. 2'493 Mio. In seinem Expertenbericht zur Sanierung der AV._____ vom 27. Juni 2005 hat Dr. BM._____ keine eigene Meinung zur Aufteilung der Rückstellungen auf R._____ und AV._____ abgegeben. Vielmehr hat er angemerkt, es sei nicht er- sichtlich, wer genau die entsprechenden Verbindlichkeiten eingegangen sei bzw. wer von den beiden Gesellschaften verpflichtet sei, die Rückstellungen zu bilden (KA 15 act. 200600 S. 8). In einer noch laufenden Untersuchung betreffend Fra- gen der Buchführung gab die Staatsanwaltschaft bei Dr. BM._____ einen Bericht zur Aufteilung der Rückstellungen auf R._____ und AV._____ in Auftrag. Dieser datiert vom 21. November 2006. Dr. BM._____ kommt darin zum Schluss, dass aufgrund der tatsächlich eingegangenen Verpflichtungen AV._____ Rückstellun- gen von nur Fr. 354 Mio. hätte bilden müssen (DG060079 HD act. 47 S. 80). Das Restrukturierungs-Gutachten BT./BU. geht davon aus, dass AV._____ sogar nur im Betrag von Fr. 84 Mio. direkt verpflichtete Partei war (DG060081 HD act. 23 S. 29). Die Stellungnahme H._____ geht von Fr. 272 Mio. aus (DG060084 HD act. 21 S. 38). 9.6.2. Rückstellung für AV._____ Europe B.V.: Die Stellungnahme H._____ wie auch das Restrukturierungs-Gutachten BT./BU. gehen davon aus, dass die Rückstellung von rund Fr. 609 Mio. für die AV._____ Europe B.V. primär im Interesse der R._____ lag. Haupt- gläubiger der AV._____ Europe B.V. war die R'._____ B.V. und zwar mit rund Fr. 1'200 Mio. R'._____ B.V. ihrerseits hatte Anleihen ausstehend, welche durch die R._____ garantiert waren (Restrukturierungs-Gutachen BT./BU. S. 29 N 132, Stellungnahme H._____ S. 33 ff.). Die Staatsanwaltschaft bzw. BM._____ nehmen zu diesen Aussagen weder in der Stellungnahme vom 24. Ja- nuar 2007 noch an der Hauptverhandlung Stellung.
9.6.3. Die Ausführungen von BT._____ und BU._____ sowie Dr. H._____ über- zeugen und sind belegt. Es ist demnach davon auszugehen, dass die Rückstel- lung für die AV._____ Europe B.V. primär im Interesse der R._____ lagen. Der Vollständigkeit halber ist dazu Folgendes auszuführen. Während im Verhältnis von unabhängigen Geschäftspartnern Verträge ausgehandelt und abgeschlossen werden, die sich dann auf die Buchhaltung auswirken, wird im Konzern vielfach ein bestimmtes buchhalterisches Resultat gesucht und danach der entsprechende Vertrag zwischen den betroffenen Konzerngesellschaften abgeschlossen. So auch hier. Vorliegend wurde ein Vertrag gesucht, der die AV._____ Europe BV weiterhin aufrecht stehen liess und die Rückstellung in der AV._____ rechtfertigte bzw. dazu führen musste (VA N-2.3 act. 151094, Beilage 15). Wie aus Anklage- punkt II/1.3 b) ersichtlich, wurde dann in der Folge eine völlig untaugliche Ran- grücktrittsvereinbarung aufgesetzt. Aus den Akten geht nicht hervor, ob auch an- dere Lösungen geprüft aber verworfen wurden, namentlich solche, bei denen das Passivum bei einer Obergesellschaft (z.B. AV.) im Betrag von Fr. 609 Mio. zu einem entsprechenden Aktivum bei AV. Europe B.V. geführt und deren Überschuldung bilanziell beseitigt hätte. 9.7. Zwischenresultat Selbst wenn also bei der Frage, in welchem Betrag die Rückstellungen zwingend bei der AV._____ zu buchen waren, auf Dr. BM._____ abgestellt wird, würde kei- ne Überschuldung der AV._____ resultieren. Es ergäbe sich vielmehr ein Eigen- kapital von rund Fr. 66'740'000.- (Fr. 420'740'000.- minus Fr. 354'000'000.-). 9.8. Standpunkt der Staatsanwaltschaft zur Frage der Verpflichtung 9.8.1. Die Staatsanwaltschaft weicht der Frage aus, ob die Verpflichtungen, für welche letztlich auf Stufe AV._____ Rückstellungen gebildet wurden, auch primär die AV._____ betroffen hätten. Der angesprochene Expertenbericht BM._____ vom 21. November 2006 sei vom vorliegenden Verfahren strikte zu trennen (DG060089 HD Prot. S. 202 f.). Indessen äussert sie sich, wenn auch nur generell abstrakt, darüber, bei welcher Gesellschaft die Rückstellungen zu bilden seien. Sie bringt vor, dass Rückstellungen Schulden gegenüber Dritten seien, dass
Rückstellungen bei derjenigen Gesellschaft auszuweisen seien, die tatsächlich und/oder rechtlich zur Zahlung verpflichtet sei und im Konzern kein Wahlrecht be- stehe. Die Verbuchung der Rückstellungen in der Jahresrechnung der AV._____ habe deren Überschuldung noch in gewaltigem Ausmass verschlimmert (P-STA/2 S. 52 bis 56). 9.8.2. Dieser Argumentation ist nicht zu folgen. Die Rückstellungen von Fr. 2'702 Mio. können nur dann in die Berechnung der Passiven der AV._____ vor der Restrukturierung eingerechnet werden, wenn sie auch vorbestandene Verpflich- tungen der AV._____ betrafen. Ob es zulässig war, die Rückstellungen auf Stufe AV._____ zu bilden, wenn die zugrunde liegenden Verpflichtungen die R._____ betrafen, ist eine umstrittene Rechnungslegungsfrage und Fragen der Rech- nungslegung hat die Staatsanwaltschaft im Rahmen dieser Anklage ausgeklam- mert. Um sie beantworten zu können bedarf es Fachwissen. Ohne ein Gutachten im Sinne von § 109 StPO kann sie nicht beantwortet werden. Hier offenbart sich das Problem der Untersuchungsbehörde, Anklage auf der Hypothese (Prämisse) zu erheben, die Rechnungslegung sei richtig, obwohl sie die Richtigkeit anzweifelt und darüber eine laufende Untersuchung führt. 9.8.3. Für die Frage, ob die AV._____ vor der Restrukturierung überschuldet war, ist es aber nicht relevant, ob die Verbuchung der Rückstellungen auf Stufe AV._____ zulässig war, weil es um den Zustand der AV._____ vor der tatsächli- chen Verbuchung dieser Rückstellungen geht. Betrafen die Verpflichtungen, für welche Rückstellungen zu bilden waren, aber nicht die AV., scheitert nicht nur der Beweis, dass AV. vor der Restrukturierung mit mindestens Fr. 2,28 Mia. überschuldet war, wie die Anklage behauptet, sondern auch der Beweis, dass AV._____ damals überhaupt überschuldet war. 9.8.4. Im Restrukturierungs-Gutachten BT./BU. haben die Angeklag- ten deutlich den Standpunkt vertreten, dass die Rückstellungen grösstenteils pri- märe Verpflichtungen der R._____ betrafen. Ebenfalls haben sie den Standpunkt vertreten, dass für die Verbuchung der Rückstellungen auf Stufe AV._____ oder R._____ (nicht bei einer beliebigen Konzerngesellschaft) ein Wahlrecht bestan- den habe (Restrukturierungs-Gutachten BT./BU. S. 26 bis 35). Dieser
Standpunkt konnte der Staatsanwaltschaft nicht neu sein, hat sie doch der Vertei- diger des Mitangeklagten I._____ bereits mit Eingabe vom 16. September 2005 bzw. einer damit eingereichten Aktennotiz vom 15. September 2005 ausführlich und detailliert auf diesen Umstand aufmerksam gemacht (Aktennotiz zur AH.-Klage vom 15. September 2005, S. 5 ff., als solche nicht akturiert, hin- ter Einvernahme des Mitangeklagten I. vom 30. August 2005 (VA G-12 act. 84440a) eingeordnet [Verweisung in VA RA 4 act. 172606]). Es ist daher nicht leicht verständlich, weshalb Anklage erhoben wurde, ohne dass dieser Punkt vor- gängig abgeklärt worden war. 9.9. Trennbarkeit von Rückstellungen und Sacheinlage? 9.9.1. Unter Verweisung auf das Restrukturierungs-Gutachten BT./BU. bri ngen die Angeklagten vor, die Allozierung der Rückstel- lungen auf Stufe AV._____ sei durch den Forderungsverzicht und die Sacheinla- gen finanziert worden. Die Allozierung der Rückstellungen sowie die entspre- chenden Restrukturierungshandlungen seien untrennbar verknüpft gewesen und hätten nicht getrennt behandelt werden dürfen (Restrukturierungs-Gutachten BT./BU. S. 13 f. und S. 35). 9.9.2. Die Staatsanwaltschaft bringt vor, die Argumentation der Angeklagten, dass die Rückstellungen zusammen mit den zu deren Deckung notwendigen Aktiven in einem Paket in die AV._____ transferiert worden seien, entbehre jeder Glaubwür- digkeit (P-STA/2 S. 56). Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Die Varianten im Antrag 6/01 zeigen im Gegenteil klar, dass die Sacheinlage nur zur Diskussion stand, wenn die Rückstellungen auf Stufe AV._____ gebildet wurden. Bis zum endgültigen Entscheid waren nach wie vor andere Varianten denkbar. Wie die Anklage zu Recht selbst festhält, war noch bis ins letzte Drittel März 2001 in Be- tracht gezogen worden, die Rückstellungen auf Stufe R._____ zu machen, womit eine entsprechende Rückstellung bei AV._____ nicht vorgenommen worden wäre und für eine Sacheinlage kein Grund bestanden hätte. So war die Sacheinlage in den Anträgen vom 20. und 23. März 2001 auch nicht mehr vorgesehen (KA 9 act. 200333, act. 200335, act. 200336). Zur dort aufgezeigten Überschuldung der AV._____ ist der Vollständigkeit halber anzuführen, dass sich diese unter Berück-
sichtigung der Rückstellung in der Höhe von Fr. 609 Mio. für AV._____ Europe B.V. ergab. War die Bildung der Rückstellungen auf Stufe AV._____ mit der Re- kapitalisierung verknüpft, sind die Auswirkungen auch nur insgesamt und nicht getrennt zu beurteilen. 9.10. Sanierung oder Gegenleistung? 9.10.1. Es stellt sich die Frage, ob AV._____ nur deshalb rekapitalisiert wurde, weil sie Rückstellungen für Verpflichtungen der R._____ bildete. Darauf deutet in- dessen nichts hin. Anzunehmen ist, dass die Bildung der Rückstellungen auf Stu- fe AV._____ und der Ausgleich durch Forderungsverzicht und Sacheinlage genau gleich vorgenommen worden wäre, wenn die AV._____ verpflichtete Partei gewe- sen wäre, wie wenn die R._____ verpflichtete Partei war. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass sich die Angeklagten bewusst waren, dass die Verpflichtungen, für welche Rückstellungen auf Stufe AV._____ gebildet wurden, grösstenteils die R._____ betrafen. Für das vorliegende Verfahren ist die Frage aber relevant. War die AV._____ verpflichtet, hatten Forderungsverzicht/Sacheinlage Sanierungscha- rakter. War R._____ verpflichtet, waren Forderungsverzicht/Sacheinlage Gegen- leistung für die Übernahme der Rückstellungen. Zu Gunsten der Angeklagten und in Übereinstimmung mit dem Expertenbericht BM._____ über die Zuweisung der Rückstellungen (DG060079 HD act. 47 S. 80), ist davon auszugehen, dass For- derungsverzicht und Sacheinlage grösstenteils Gegenleistungscharakter hatten. 9.10.2. Nicht ersichtlich ist, dass R._____ gegenüber den Steuerbehörden auf- zeigte, dass AV._____ Rückstellungen für Verpflichtungen der R._____ gebildet hatte und Forderungsverzicht und Sacheinlage somit Gegenleistungscharakter hätten haben können. Im Memorandum vom 28. März 2001, das von den Steuer- behörden gegengezeichnet ist, wie auch in einem Schreiben vom 13. Juli 2001 wird die AV._____ per 31. Dezember 2000 den Steuerbehörden gegenüber viel- mehr so dargestellt, wie es die Anklage tut. AV._____ wird als hoch überschulde- tes Sanierungsobjekt dargestellt (KA 9 act. 200349 S. 1 f.; DG060081 HD act. 24/11 S. 3).
9.11. Die Bedeutung der Protokolle vom 2. März 2001 9.11.1. In der Sitzung der Finanzkommission vom 2. März 2001 informierte der Angeklagte die Mitglieder der Finanzkommission darüber, dass AV._____ per En- de Geschäftsjahr 2000 ein negatives Eigenkapital von Fr. 2'080 Mio. aufweisen würde und damit gemäss Art. 725 Abs. 2 OR überschuldet sei (KA 9 act. 200320 S. 7). Offensichtlich ist, dass dies auf der Annahme beruhte, die Rückstellungen würden definitiv auf Stufe AV._____ gebildet, worüber der Verwaltungsrat ja erst am 24. März 2001 entschied. Dies ergibt sich auch aus dem Protokoll der Verwal- tungsratssitzung vom gleichen Datum. Dort wird ausgeführt, dass AV._____ reka- pitalisiert werden müsse, weil sie infolge der hohen Rückstellungen ein negatives Eigenkapitel aufweisen würde (KA 9 act. 200321 S. 3). Die Rückstellungen waren ihr aber am 2. März 2001 noch gar nicht definitiv zugeordnet. Aus den besagten Protokollen lässt sich also keine Überschuldung der AV._____ per 2. März 2001 ableiten. 9.11.2. In diesem Zusammenhang schreibt Dr. BM._____ in seiner Stellungnah- me vom 24. Januar 2007 zum Restrukturierungs-Gutachten BT./BU. Folgendes: Die zu bildenden Rückstellungen hatten nichts mit der Sanierung zu tun; sie ergaben sich aus bestehenden Verpflichtungen aus den ...- Beteiligungen (act. 39B: Stellungnahme zum Bericht BT./BU. vom 16. November 2006, S. 4). Nachdem Dr. BM._____ in seinem Expertenbericht vom 21. November 2006 selbst zur Auffassung gelangte, dass es sich grösstenteils um Verpflichtungen der R._____ und nicht der AV._____ handelte, ist diese Aussage nicht mehr nachvollziehbar, bezieht sich seine Aussage vom 24. Januar 2007 doch auf Rückstellungen bei der AV.. Als unbewiesen oder falsch ist aber auch die Aussage in der Anklage zu werten, die aus dem Geschäftsjahr 2000 re- sultierenden Verluste der BF. Gruppe, der P._____ und der französischen Gesellschaften hätten vollständig, d.h. auch die Anteile der Dritteigentümer, durch die AV._____ übernommen werden müssen (Anklage S. 13).
9.12. Die Bedeutung der Off-Balance-Sheet Verpflichtungen von Fr. 5'660 Mio. 9.12.1. In Beilage 8 zu seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2007 zum Restruk- turierungs-Gutachten BT./BU. und zur Stellungnahme H., bringt BM. erstmals Off-Balance-Sheet Verpflichtungen von Fr. 5'660 Mio. ins Spiel, die den inneren Wert von AV._____ in genau diesem Betrag reduzieren sollen (act. 39B, Beilage 8). Letztlich soll ein negativer innerer Wert der AV._____ von Fr. 1'994 Mio. nach Restrukturierung vorhanden sein. Ein Gedanke, der sich aus der Anklageschrift nicht ergab. Erklärende Ausführungen fehlen weitgehend. In der Stellungnahme zum Bericht BT./BU. bricht BM._____ seine Ausführungen nach der Einleitung: "Wie die Berechnung in Beilage 8 zeigt, wur- de", sogar einfach ab (act. 42B: Stellungnahme zum Bericht BT./BU. vom 16. November 2006, S. 14). Die Staatsanwaltschaft integriert die Zahlen aus der genannten Beilage 8 in ihr Plädoyer (P-STA/2 S. 59 f.). 9.12.2. Offensichtlich ist, dass diese Off-Balance-Sheet Verpflichtungen direkt gar nicht die AV._____ betreffen. Fr. 3'324 Mio. davon betreffen alleine die BR._____ AG, die vor der Restrukturierung eine Tochter der R._____ war. Fr. 625 Mio. be- trafen DY._____ und Fr. 925 Mio. die CY._____ Group. Wenn die Off-Balance- Sheet Verpflichtungen tatsächlich als Passiven zu berücksichtigen gewesen wä- ren, hätten sie also in erster Linie den Wert der Sacheinlage herabgesetzt, also desjenigen Vermögens, das die R._____ gemäss Anklage entschädigungslos an die AV._____ übertrug. Das Argument der Off-Balance-Sheet Verpflichtungen trägt daher wenig zur Stützung der Anklage bei. Es würde sich gegenteils die Frage stellen, ob R._____ per saldo überhaupt noch Vermögen an die AV._____ übertragen hat. 9.12.3. BU._____ hat mit Schreiben vom 22. Februar 2007 auf die Stellungnahme von Dr. BM._____ vom 24. Januar 2007 und das Plädoyer von Staatsanwalt Hirt geantwortet. Dieses Schreiben reichte der Verteidiger des Mitangeklagten L._____ anlässlich seines Plädoyers ein (DG060081 HD act. 55). BU._____ legt in diesem Schreiben in plausibler Weise dar, dass Off-Balance-Sheet Verpflich- tungen von der Gesellschaft zu bewerten und falls notwendig, dafür Rückstellun-
gen zu bilden seien. Nicht bilanzierten Leasingverbindlichkeiten würden auch Ak- tiven gegenüber stehen, vorliegend .... Dass keine Rückstellungen auf Leasing- verbindlichkeiten notwendig gewesen seien, sei auch dadurch belegt, dass CS._____ bei der Prüfung der Konzernrechnung vom 30. Juni 2001 ein Restate- ment vorgeschlagen habe. Dabei seien Operating Leases in Financial Leases umklassiert worden, d.h. aus der "Ausserbilanz" in die Bilanz verbucht worden, ohne dass dies wesentliche Auswirkungen auf das Eigenkapital gehabt hätte (DG060081 HD act. 55 S.11 ff.). Diese Ausführungen erscheinen plausibler als die nicht näher begründete Ansicht von Dr. BM._____, dass alle Off-Balance- Sheet Verpflichtungen im jeweiligen Betrag ohne jeden Gegenposten als Passi- ven zu betrachten wären. Eine Aussage, die ohne jeden Bezug zu den konkreten Umständen, aus denen sich die Off-Balance-Sheet Verpflichtungen herleiten, ge- macht wird. Die Grundlage für die Ansicht der Staatsanwaltschaft über die Be- handlung der Off-Balance-Sheet Verpflichtungen ist also weder dargelegt noch ersichtlich, geschweige denn bewiesen. 9.13. Notwendigkeit eines amtlichen Gutachtens? 9.13.1. Bedarf es zur Festestellung oder tatsächlichen Würdigung eines Sachver- haltes besonderer Kenntnisse oder Fertigkeiten, so sind gemäss § 109 StPO Sachverständige beizuziehen. Die Pflicht zum Beizug eines Sachverständigen hängt dabei nicht davon ab, ob das mit der Sache befasste Justizorgan über be- sondere Sachkunde verfügt oder nicht. Massgebend ist vielmehr, ob die Feststel- lung und Beurteilung des rechtlich relevanten Sachverhalts besondere Kenntnisse erfordern. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund eines objektiven Massstabes zu beur- teilen, wobei dem Richter ein Ermessensspielraum zuzugestehen ist (Do- natsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, N 28 f. zu § 109; BGE 122 IV 160). 9.13.2. Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber in Art. 725 Abs. 2 OR der Ge- sellschaft aufträgt, bei begründeter Besorgnis der Überschuldung eine geprüfte Zwischenbilanz zu Fortführungs- und Liquidationswerten zu erstellen und es somit nicht dem Richter anheimstellt, aus etwelchen Buchhaltung- und anderen Unter- lagen die Frage einer allfälligen Überschuldung zu klären, kann geschlossen wer-
den, dass der Gesetzgeber dem Richter diese Aufgabe eben gerade nicht über- lassen will. Wenn die Staatsanwaltschaft sich also auf Zahlen stützen will, die den geprüften Abschlüssen widersprechen, hätten sie den Beweis dafür mit einem amtlichen Gutachten zu führen. 9.14. Zusammenfassung zum finanziellen Zustand der AV._____ vor Sacheinlage und Forderungsverzicht. Werden die Zahlen in den Abschlüssen 2000 in ihrer Höhe als korrekt angenom- men, könnte nur von einer Überschuldung der AV._____ per 31. Dezember 2000 ausgegangen werden, wenn diese Gesellschaft schon vor dem Restrukturie- rungsbeschluss Trägerin derjenigen Verpflichtungen war, für welche letztlich Rückstellungen im Betrag von Fr. 2'702 Mio. bei ihr gebildet wurden. Dies hat die Untersuchung nicht ergeben. Selbst wenn Rückstellungen im Betrag von Fr. 354 Mio. zwingend in der AV._____ zu bilden gewesen wäre, wie dies Dr. BM._____ in seinem Bericht vom 21. November 2006 annimmt, hätte dies noch keine Über- schuldung der AV._____ zu Folge gehabt. Daran ändert nichts, wenn mit der Staatsanwaltschaft davon auszugehen wäre, Rückstellungen für Verpflichtungen der R._____ hätten nicht auf Stufe AV._____ gebildet werden dürfen. Wenn die Staatsanwaltschaft hingegen die Richtigkeit der Zahlen an sich anzweifelt, hätte sie über den finanziellen Zustand der AV._____ ein amtliches Gutachten erstellen und die Anklage auf eine andere Grundlage stellen müssen. 10. Tatvorwurf und Mitangeklagte Dem Angeklagten wird zum Vorwurf gemacht, dass er den Antrag 6/01 ausarbei- ten liess und diesen an der Verwaltungsratssitzung vom 24. März 2001 als "aus steuerlichen Gründen einzig praktikabler Weg" anpries. Dadurch habe er den Verwaltungsrat der R._____ in seinem Willen, die Überschuldung von AV._____ im Sinne des präsentierten Antrages zu beseitigen, bestärkt. Der Angeklagte wird als Mittäter zusammen mit den Mitgliedern des Verwaltungsrates angeklagt, de- nen die Mitwirkung am betreffenden Verwaltungsratsbeschluss vorgeworfen wird.
Vorwürfe in rechtlicher Hinsicht 11.1. Vorgeworfene Tatbestände Die Anklage geht davon aus, das unter den Anklagepunkten II/1.1 und 1.2 einheitlich umschriebene Verhalten der Angeklagten erfülle − den Tatbestand der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung im Sinne von Art. 164 Ziffer 1 StGB in Verbindung mit Art. 172 Abs. 1 StGB und − den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB 11.2. Frage der Konkurrenz 11.2.1. Es stellt sich die Frage, ob die Angeklagten, würde ihr Verhalten gleichzei- tig beide Tatbestände erfüllen, auch beider Delikte schuldig zu sprechen wären oder ob einer der genannten Tatbestände den anderen konsumieren würde. 11.2.2. Gemäss herrschender Lehre stehen die beiden Tatbestände in Konkur- renz (BSK StGB II - Alexander Brunner, Art. 164 N 2). Gemeint ist offensichtlich ungleichartige Idealkonkurrenz. Eine solche liegt vor, wenn der Täter durch eine einzige Handlung oder auch durch ein „einheitliches zusammenhängendes Tun“ verschiedene nebeneinander anwendbare Tatbestände erfüllt (Reh- berg/Donatsch, Strafrecht I, 7. Auflage Zürich 2001, S. 324). 11.2.3. Die Ansicht, dass diese beide Tatbestände in ungleichartiger Konkurrenz stehen, überzeugt, weil Täter und geschütztes Rechtsgut unterschiedlich sind. Art. 164 Ziff. 1 StGB schützt die Gläubiger vor dem Schuldner. Art. 158 StGB da- gegen schützt eine Person (vorliegend den Schuldner) vor denjenigen Personen, welche über sein Vermögen Verfügungen treffen.
Exkurs: Aspekte des Konzerns 12.1. Vorbemerkung Zentral für die Beurteilung der Anklagepunkte II/1.1 und 1.2 sind Fragen rund um den Konzern. Vorliegend wären die angeklagten Handlungen mit grosser Wahr- scheinlichkeit gar nicht möglich und auch nicht notwendig gewesen, wenn die AU'._____ ein Stammhaus geblieben wäre. Die Folgen eines Cash Drain aus dem ...-geschäft hätten sich vielmehr direkt in den Büchern der alten AU''._____ niedergeschlagen. Es rechtfertigt sich daher, vorab einige grundsätzliche zur Fra- gen zur Rechtslage bei Sanierungen im Konzern kurz zu erörtern. 12.2. Zum Konzern 12.2.1. Das schweizerische Recht kennt kein umfassendes Konzernrecht. In di- versen Erlassen wird der Konzern indessen angesprochen (Holdingprivileg ge- mäss diversen kantonales Steuergesetzen, Gruppenbesteuerung gemäss Art. 22 Mehrwertsteuergesetz, etc.). Seit 1. Juli 1993 in Kraft sind zudem Art. 663e bis 663g OR, die sich explizit mit der Konzernrechnung befassen. Der Konzern wird also als zulässige Organisationsform vorausgesetzt. 12.2.2. Gemäss Art. 663e OR ist eine Konzernrechnung zu erstellen, wenn eine Gesellschaft durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammenfasst. Vorliegend ist klar, dass der R'_____ Konzern diese Voraussetzungen erfüllte und selbst als erfüllt betrachtete, namentlich indem er eine Konzernrechnung erstellte. Er drückte dies nach aussen auch bewusst aus, zum Beispiel indem die Holding den Firmenbe- standteil „Group“ (in diesem Zusammenhang das englische Wort für Konzern) führte und das operative Leitungsgremium als Konzernleitung bezeichnet wurde. R._____ war oberste Holding und leitende Gesellschaft. Unter „R.“ wurde landläufig aber wohl meist der Konzern, vielfach aber auch die AU. ver- standen. Eine zentrale Rolle in diesem Konzern spielte das ...-gesschäft. Dies ergibt sich aus dem Zweckartikel der R., der die Beteiligung an der AV. speziell erwähnt.
12.2.3. Das schweizerische Konzernrecht ist geprägt von einem dogmatisch letzt- lich nicht lösbaren Paradox (Peter Forstmoser, Haftung im Konzern, in: Charlotte M. Baer (Hrsg.), Vom Gesellschafts- zum Konzernrecht, Bern 2000, S. 97). − Das Gesetz setzt den Konzern im Sinne einer einheitlichen Leitung mehrerer Gesellschaften explizit voraus, es nimmt daher auch in Kauf, dass im Zuge dieser einheitlichen Leitung die Interessen einer Einzel- gesellschaft denen des Konzerns als Ganzes untergeordnet werden. − Gleichzeitig aber verlangt der Gesetzgeber von den Exekutivorganen aller Aktiengesellschaften – auch der konzernverbundenen – das sie die grundlegenden organisatorischen, finanziellen und personellen Entscheide in eigener Verantwortung und ausgerichtet auf das Eigenin- teresse der eigenen Gesellschaft zu fällen haben. Von dem dem Konzern immanenten Gegensatz „wirtschaftliche Einheit und recht- liche Selbständigkeit“ interessiert den Betriebswirt vor allem die Konsequenzen aus dem ersten Aspekt, den Juristen diejenige aus dem zweiten. Beide können und dürfen aber bei ihren Untersuchungen nicht vergessen, dass dieser Gegen- satz existiert, ansonsten die Ergebnisse zwangsläufig verfälscht werden (Sebasti- an Harsch, Die einheitliche Leitung im Konzern, Bern/Stuttgart/Wien 2005, S. 22). 12.2.4. Eine Pflicht, Geschäfte konzernmässig zu organisieren, besteht nicht. Es ist einer Organisation unbenommen, sämtliche Tätigkeiten in einer Gesellschaft zusammen zu fassen oder auf verschiedene Gesellschaften aufzuteilen. Sind alle Geschäftstätigkeiten in einer Gesellschaft zusammengefasst, erfolgen allfällige Quersubventionierungen zwischen rentablen und unrentablen Bereichen natur- gemäss automatisch. Das Gesamtunternehmen trägt auch automatisch die Schulden, auch wenn sie nur in einem spezifischen Bereich entstanden sind. 12.2.5. Aus rechtlicher Sicht ist im Konzern grundsätzlich vom Trennungsprinzip auszugehen. Der Konzern ist als solcher nicht rechtsfähig. Er kann als solcher keine Rechte und Pflichten haben, auch wenn er es möchte. Träger von Rechten und Pflichten sind die einzelnen Konzerngesellschaften. Dies sagt aber nichts darüber aus, ob und inwiefern die einzelnen Konzerngesellschaften selbständig wirtschaftlich überlebensfähig sind. Es ist nicht verboten, Konzerngesellschaften zu gründen, die ausserhalb des Konzerns keinerlei Existenzchancen und keine Existenzberechtigung haben, also nur im Zusammenspiel mit anderen Konzern-
gesellschaften einen Sinn ergeben. Zwischen einzelnen Konzerngesellschaften bestehen meist verschiedenartigste Abhängigkeiten und oft auch Klumpenrisiken (wie zum Beispiel in der R._____ ... B.V.). 12.2.6. Aus dem Trennungsprinzip ergibt sich zwangsläufig, dass sich der Gläubi- ger nur an seinen Schuldner, und nicht an die Unternehmensgruppe an sich hal- ten kann (siehe Thomas Rebsamen, Die Gleichbehandlung der Gläubiger durch die Aktiengesellschaft, Freiburger Diss. 2004, N11). Dies schliesst aber nicht aus, dass in gewissen Rechtsverhältnissen bewusst auf die Situation des Konzerns Bezug genommen wird, namentlich bei Finanzierungsgeschäften. In Kreditverträ- gen und Anleihensbedingungen von Konzernobergesellschaften oder Konzernfi- nanzgesellschaften werden bei der Definition, was eine Vertragsverletzung (Default) darstellt, typischerweise auch Vorgänge in verbundenen Unternehmen berücksichtigt. 12.2.7. Sind die Auswirkungen eines bestimmten Ereignisses im Konzern zu prüfen, müssen daher alle Verflechtungen in Betracht gezogen werden, nicht nur die kapitalmässigen, sondern ebenso sehr die operativen, die rechtlichen, die finanzierungstechnischen, die haftungsmässigen etc.. Eine solche Prüfung kann daher nicht abstrakt anhand eines Lehrbuches, sondern nur unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse erfolgen. Konsequenter- weise hat der Vorsitzende in der Nichtzulassungsverfügung vom 5. Mai 2006 für die Schadensberechnung denn auch realistische Annahmen verlangt (HD act.1/9 S. 12). 12.3. Atypizität und Selektion des Anklagesachverhaltes 12.3.1. Wie Forstmoser feststellt, ist in der Lehre die Problematik der Vernachläs- sigung der Eigeninteressen von Konzerntochtergesellschaften im Interesse des Gesamtkonzerns und damit der Obergesellschaft ausführlich behandelt worden (Forstmoser, Haftung im Konzern, a.a.O., S. 115). Die Anklage befasst sich da- gegen ausschliesslich mit dem atypischen Fall des Schutzes der Obergesellschaft und deren Gläubiger.
12.3.2. Der Zusammenbruch des R'.-Konzerns führte dazu, dass diverse Gesellschaften in Zwangsliquidationsverfahren gerieten. Neben der R. be- finden sich in der Schweiz bekanntermassen auch die AV., die BR. AG, die CZ._____ AG und nicht zuletzt die AU''._____ in Nachlassliquidation. Über DA./DB. wurde der Konkurs eröffnet. Anzunehmen ist, dass sich auch im Ausland diverse ehemalige Konzerngesellschaften des R'_____ Konzerns in Zwangsliquidationsverfahren befinden, namentlich AV._____ Europe B.V. und R._____ ... B.V.. Interessen von Gläubigern dieser Gesellschaften wer- den in der Untersuchung und der Anklage vollkommen ausgeblendet. Komplett ausgeblendet bleiben auch die Interessen von Arbeitnehmern. Arbeitnehmer wa- ren naturgemäss grösstenteils nicht bei der R._____ angestellt, sondern bei den operativen Gesellschaften, namentlich der AU''.. Es ist daher immer vor Augen zu halten, dass diverse Gruppen mit Interessengegensätzen existierten und die Interessen der Gläubiger der Obergesellschaft R. nicht die einzig schützenswerten Interessen waren. 12.4. Aspekte der Sanierung im Konzern, namentlich die Berücksichtigung der Folgen einer Nichtsanierung infolge der Verflechtung der Konzerngesell- schaften Im Konzern ist für die Frage, unter welchen Umständen eine Konzerngesellschaft durch eine andere saniert werden darf, auch die konkrete Situation des betreffen- den Konzerns entscheidend. Darüber, wie Konzerngesellschaften rechtlich und wirtschaftlich verflochten sind, können keine generellen Aussagen gemacht wer- den. Denkbar ist im Extremfall, dass der Konzern aus verschiedenen Gesellschaf- ten besteht, die mit Bezug auf Lieferanten, Abnehmer, Infrastruktur und Finanzie- rung voll oder grösstenteils im Markt stehen und damit voneinander unabhängig sind (Konglomeratskonzern). In diesem Fall kann eine Konzernobergesellschaft den Kollaps einer Konzerngesellschaft theoretisch problemlos überleben, sieht man von einem möglichen Imageschaden ab. Denkbar ist im anderen Extremfall, dass ein einziger Gesamtproduktionsprozess arbeitsteilig derart auf Konzernge- sellschaften verteilt ist, dass der Kollaps einer Gesellschaft zwangsläufig den Kol- laps aller anderen mit sich bringt (Dominoeffekt). Hier besiegelt das Schicksal ei-
ner Gesellschaft das Schicksal aller anderen. Die Sanierung einer notleidenden Konzerngesellschaft wird dann zum notwendigen Akt der eigenen Existenzsiche- rung. Selbstverständlich sind zwischen den geschilderten Extremfällen allerlei Zwischenformen möglich. Den Kosten der Sanierung einer Konzerngesellschaft sind daher auch immer die Folgen einer Nichtsanierung bei den im betreffenden Konzern bestehenden konkreten Verhältnissen gegenüber zu stellen. 12.5. Haftung der R._____ gegenüber ihrer Subholding AV.? 12.5.1. Wie Forstmoser überzeugend darlegt, ist die Haftung der Konzernoberge- sellschaft trotz einer reichlichen Literatur und trotz neuen Konzepten des Bundes- gerichtes letztlich nach zwei Grundsätzen zu beurteilen, die seit je her galten (Forstmoser, Haftung im Konzern, a.a.O, S. 134 f.): − Auszugehen ist von der rechtlichen Selbständigkeit einer jeden juristi- schen Person und somit auch davon, dass auch im Konzern grundsätz- lich nur die Einzelgesellschaft für deren Verpflichtungen aus Vertrag, unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung einzu- stehen hat. − Von diesem Grundsatz ist jedoch dann abzuweichen, wenn die Mutter- gesellschaft oder eine andere konzernverbundene Gesellschaft auf- grund von Treu und Glauben eine Verantwortung trifft bzw. – le revers de la medaille – wenn die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Tochtergesellschaft als missbräuchlich erscheint. Die Untersuchung hat diejenigen Umstände nicht abgeklärt, welche diese Frage im Falle von R. und AV._____ beantworten liesse. In ihrem Plädoyer ver- neint die Staatsanwaltschaft auch eine konzernrechtliche Beistandspflicht ohne jegliche Begründung (P-STA/2 S. 67). Punktuell lässt sich dazu Folgendes sagen: 12.5.2. Gemäss Handelsregisterauszug wurde die AV._____ am tt. mm. 1997 ge- gründet. Ihr Aktienkapital betrug Fr. 400'000'000.–. Ihr Zweck besteht in Erwerb, Verwaltung und Veräussern von Beteiligungen, insbesondere im Bereich .... Die Sacheinlage-/Sachübernahmegründung erfolgte derart: Die Gesellschaft über- nahm bei der Gründung gemäss Sacheinlage-/Sachübernahme-vertrag vom 16.12.1997 898'302 Namenaktien zu Fr. 250.– der BS._____ AG; 2'685'972'810 Namenaktien ohne Nennwert und 223'830'770 Partizipationsscheine ohne Nenn-
wert der P._____ SA; 260'000 Namenaktien zu ATS 1'000.– der BA.; 2'500'000 Namenaktien zu US$ 3.– der BV. Inc.; 8'000'000 Namenaktien zu SG$ 1.– der DC._____ Ltd.; 2'700'100 Namenaktien zu INR 10.– der DD._____ Ltd.; 150'000 Namenaktien zu Fr. 1'000.– der AU._____ Aktiengesellschaft sowie 5'000 Namenaktien zu Fr. 1'000.– der DA./DB. AG. Im Gegenzug wurden dafür 400'000 Namenaktien zu Fr. 1'000.– ausgegeben und Fr. 425'382'396.– als Forderung gutgeschrieben. 12.5.3. Dies lässt Folgendes als wahrscheinlich erscheinen: Die AV._____ wurde als eine reine Holdinggesellschaft (Subholding) gegründet. Weil ihr Aktienkapital primär mit strategischen Beteiligungen liberiert wurde, erhielt sie bei ihrer Grün- dung keine liquiden Mittel, um Akquisitionen zu tätigen. Sie war im Gegenteil mit einer Schuld von Fr. 425'382'396.– belastet. Die ...-strategie als Strategie des Konzerns wurde also vermutungsweise mit Mitteln finanziert, welche die AV._____ weder selbst hatte noch selbst im Markt aufnahm. Es spricht alles da- gegen, dass in solchen Fällen die Folgen des Abbruches einer Konzernstrategie alleine bei dieser Gesellschaft hätte deponiert werden dürfen. 12.5.4. Gemäss provisorischer Bilanz per 31. Dezember 2000 (also noch vor Bil- dung der Rückstellungen und der Restrukturierung) betrug das Fremdkapital der AV._____ Fr. 1'155'712'433.–. Davon waren Fr. 1'116'727'550.– langfristige Dar- lehen der R._____ (KA 8 act. 200313: Bilanz und Anhang Ziffer 25). Entspre- chend machen die Angeklagten geltend, R._____ sei zu 97% Gläubigerin der AV._____ gewesen (DG060082 HD act. 50 S. 20; DG060079 HD act. 61/2A S. 8; DG060086 HD act. 53 S. 54). Die Staatsanwaltschaft bestreitet diese Ansicht der Angeklagten und geht von einer Verschuldung von 4/5 gegenüber Konzernaus- senstehenden aus. Darauf kommt sie, weil sie die Situation nach Rückstellungen betrachtet und davon ausgeht, Rückstellungen seien Schulden gegenüber Dritten (P-STA/2 S. 65). Dieser Auffassung der Staatsanwaltschaft ist nicht zu folgen. Ob und gegenüber wem die AV._____ welche Verpflichtungen hatte, ist eine Rechtsfrage. Diese Rechtsfrage kann aber nur durch Würdigung der relevanten Tatsachen und nicht durch Interpretation von Buchhaltungszahlen beantwortet werden. Wie erwähnt,
wurden gerade diese Rückstellungen, aus denen die Staatsanwaltschaft die Schulden gegenüber Dritten ableitet, grösstenteils für die R._____ übernommen. Wenn beispielsweise AV._____ sich gegenüber R._____ verpflichtet, eine Schuld der R._____ an einen Gläubiger der R._____ zu zahlen, erhält der betreffende Gläubiger der R._____ damit noch keinen Anspruch gegenüber der AV.. Vielmehr hat unter solchen Umständen R. einen Anspruch gegen AV., dass diese an den Dritten zahlt. Gläubiger von AV. wäre in ei- nem solche Fall also die R._____ und nicht der Dritte. Es kann offen bleiben, ob die oben geschilderte Möglichkeit die Verhältnisse zwischen AV._____ und R._____ nach der Restrukturierung adäquat beschreibt. Jedenfalls bleibt die Staatsanwaltschaft den Beweis schuldig, dass R._____ nach der Restrukturierung nicht mehr einziger Grossgläubiger der AV._____ war. 12.5.5. Gemäss Übersicht über das Kollokationsverfahren der AV._____ im Zirku- lar Nr. 9 des Liquidators vom Dezember 2006 an die Gläubiger der AV., wurden in der Nachlassliquidation der AV. nur 18 Forderungen anerkannt (www.liquidator-AU''._____.ch). Dies deutet darauf hin, dass die AV._____ nicht dazu bestimmt war, eigenständig im Geschäftsverkehr aufzutreten. AV._____ war damit wohl lediglich ein organisatorisches Hilfsmittel für die R., um das ...- Geschäft zu betreiben, wie dies auch BT./BU._____ vorbringen (Restruktu- rierungs-Gutachten BT./BU., S. 33). 12.5.6. Das Halten der Beteiligung an der AV._____ gehörte gemäss Zweckartikel der R._____ zu deren Gesellschaftszweck. Mit einer Aufgabe der AV._____ wäre dieser Zweckartikel verletzt worden. 12.5.7. Auch wenn die Situation, wie erwähnt, aufgrund des Aktenstandes nicht abschliessend beurteilt werden kann, deutet aufgrund der Umstände des konkre- ten Falles doch vieles darauf hin, dass R._____ aufgrund von Treu und Glauben eine Verantwortung gegenüber AV._____ traf. Wenn nun aber in solchen Fällen die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit rechtsmissbräuchlich ist, wie Forstmoser zu Recht ausführt, können Vermögensverschiebungen zwischen sol- chen Gesellschaften nicht gleichzeitig kriminell sein. Vieles deutet zudem auch darauf hin, dass R._____ aufgrund des eigenen finanziellen Zustandes sowie der
Verflechtungen und Rückkoppelungen einen Konkurs der AV._____ ohnehin nicht hätte überstehen können 13. Vorwurf der Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung (Art. 164 Ziff. 1 StGB) 13.1. Tatbestand Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen vermin- dert, indem er Vermögenswerte beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht, Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich ge- ringerem Wert veräussert, ohne sachlichen Grund anfallende Rechte ausschlägt oder auf Rechte unent- geltlich verzichtet, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis be- straft (Art. 164 Ziff. 1 StGB, Version bis 31. Dezember 2006). wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 164 Ziff. 1 StGB, Version ab 1. Januar 2007). 13.2. Tätereigenschaft 13.2.1. Schuldnerin im Sinne von Art. 164 StGB ist vorliegend die R.. Da es sich bei ihr um eine juristische Person handelt, wird das persönliche Merkmal der Schuldnereigenschaft auf die Mitglieder der Gesellschaftsorgane oder deren Ver- treter übertragen (BGE 131 IV 53 zu Art. 172 aStGB, Art. 29 lit. a StGB). 13.2.2. Der Angeklagte war als Finanzchef der R. Organ im Sinne von Art. 29 lit. a StGB und für wesentliche Geschäftsführungsentscheide zuständig. Er kommt daher als Täter grundsätzlich in Frage. 13.3. Vorgeworfene Teilnahmeform
13.3.1. Die Anklage geht davon aus, der Angeklagte habe durch die ihm vorge- worfene Handlung (vgl. Ziff. 10 vorstehend) in Mittäterschaft mit den Mitgliedern des Verwaltungsrates für die R._____ unentgeltlich auf Rechte verzichtet und damit das Schuldnervermögen der R._____ zum Schaden ihrer Gläubiger ver- mindert. Gemäss Anklage erfolgte dieser "Verzicht auf Rechte" durch die auf S. 15 ff. der Anklageschrift umschriebene Reorganisation. 13.3.2. Mittäter ist, wer so genannte "Tatherrschaft" ausübt, d.h. wer bei der Ent- schliessung, Planung oder Ausführung des Deliktes vorsätzlich und in massge- bender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Der Tatbeitrag begründet Tatherrschaft, wenn er nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesent- lich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (BGE 133 IV 82; BGE 130 IV 58; BGE 126 IV 84) 13.3.3. Indem der Angeklagte als Finanzchef und Mitglied der Konzernleitung den Antrag 6/01 ausarbeiten liess und diesen an der Verwaltungsratssitzung vom 24. März 2001 als "aus steuerlichen Gründen einzig praktikabler Weg" anpries (KA 9 act. 200342 S. 8), leistete er zweifellos einen wesentlichen Tatbeitrag zur Durchführung der angeklagten Restrukturierung. Es ist davon auszugehen, dass dem Verwaltungsrat selbst das nötige Fachwissen fehlte und er sich demnach bei seinem Entscheid, die Restrukturierung antragsgemäss durchzuführen, weitge- hend auf die Präsentation des Angeklagten verliess. Daran, dass der Angeklagte als Mittäter zu qualifizieren ist, ändert im Übrigen auch nichts, dass er am Reor- ganisationsbeschluss, welcher naturgemäss nur vom Verwaltungsrat gefällt wer- den konnte, selbst nicht mitwirkte. So steht ausser Zweifel, dass der Angeklagte diesen Beschluss jedenfalls mittrug. 13.4. Objektive Strafbarkeitsbedingung 13.4.1. Art. 164 StGB setzt im Sinne einer objektiven Strafbarkeitsbedingung vo- raus, dass über den Schuldner der Konkurs eröffnet worden ist (statt vieler: BSK StGB II - Alexander Brunner, Art. 164 N 10). Gemäss Art. 171 StGB gilt Art. 164
StGB Ziff. 1 StGB indessen auch, wenn ein gerichtlicher Nachlassvertrag ange- nommen und bestätigt worden ist. 13.4.2. Die R._____ schlug ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag mit Vermö- gensabtretung vor, den der Nachlassrichter am 20. Juni 2003 genehmigte (was voraussetzt, dass er von den Gläubigern mit den erforderlichen Mehrheiten ge- mäss Art. 305 SchKG angenommen worden war). Die objektive Strafbarkeitsbe- dingung ist daher erfüllt. 13.5. Tathandlung Art. 164 StGB zählt abschliessend auf, welche vermögensvermindernden Hand- lungen strafbar sein können, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind (Bot- schaft BBl. 1991 S. 1061; BGE 131 IV 52). Die Anklage geht davon aus, die R._____ habe mit den vorgeworfenen Handlungen im Sinne von Art. 164 StGB auf Rechte unentgeltlich verzichtet. 14. Objektiver Tatbestand 14.1. Veräusserung von Vermögenswerten/Verzicht auf Rechte 14.1.1. Vorab ist zu wiederholen, dass der Konzern als solcher nicht rechtsfähig ist (ZR 98 (1999) Nr. 52). Die einzelnen Konzerngesellschaften sind daher die Träger von Rechten und Pflichten und nicht nur Profitcenter innerhalb eines Rechtsträgers. Vermögensverschiebungen von einer Konzerngesellschaft an eine andere können daher grundsätzlich als Veräusserungen im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB gelten. 14.1.2. Die R._____ verzichtete im Nominalbetrag von Fr. 726’689’706.– auf For- derungen gegenüber der AV._____. Damit verzichtete sie zweifellos auf Rechte im Sinne von Art. 164 StGB (zur Frage der Unentgeltlichkeit siehe Ziff. 14.2. nach- folgend). Obwohl Rechte auch Vermögenswerte im Sinne von Art. 164 Ziff.1 Abs. 2 StGB darstellen (Botschaft BBl 1991 II S. 1060 f.), fällt ein Forderungsverzicht im Gegensatz zu einer Zession nach der hier vertretenen Auffassung nicht unter
Abs. 2, da nicht von einer Veräusserung (Weggabe eines nach wie vor existieren- den Vermögenswertes) gesprochen werden kann. 14.1.3. Mit Bezug auf den Vorwurf, die R._____ habe die betreffenden Beteiligun- gen in die AV._____ eingebracht, stellt sich dagegen die Frage, ob nicht die Tat- bestandsvariante „Vermögenswerte [...] veräussert“ die richtige wäre. Der Begriff der Vermögenswerte umfasst auch Rechte und Forderungen (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung) BBl 1991 II S. 1060, nachfolgend „Botschaft 1991“). Beteiligungen an Aktiengesellschaften fallen demnach auch unter den Begriff des Vermögenswertes, unabhängig davon, ob sie in Wertpapieren verbrieft sind oder nicht. Veräussern bedeutet in diesem Zusammenhang wohl, etwas jemandem zu übereignen (Duden Synonymwörter- buch, 3. Aufl., Mannheim 2004). Auf Rechte verzichten dagegen bedeutet - vor al- lem im Zusammenhang mit Forderungen - diese aufzugeben (Duden, a.a.O.). Landläufig fällt auch die Nichtannahme eines Rechtes unter den Begriff Verzicht. Von Art. 164 StGB wird dieser Vorgang indessen mit „anfallende Rechte aus- schlägt“ umschrieben. Zwangsläufig verzichtet auch derjenige auf etwas, der et- was übereignet, was aber im Allgemeinen nicht als Verzicht bezeichnet wird. Da- her fällt die Übertragung von Beteiligungsrechten nicht unter den Begriff „verzich- ten“ sondern unter den Begriff „veräussern“. Indem die R._____ die betreffenden Beteiligungen auf die AV._____ übertrug, veräusserte sie Vermögenswerte im Sinne von Art. 164 StGB. Dass die Anklage die unrichtige Tatbestandsvariante nennt, schadet nicht. Der Hinweis auf die Gesetzesbestimmung im Sinne von § 162 Ziff. 3 StPO hat keinen Gültigkeitscharakter (Donatsch/Schmid, StPO-Kommentar, Zürich 1996 - 2000, § 162 N 13). Die Wahl der falschen Tatbestandsvariante verletzt auch den Ankla- gegrundsatz nicht, wenn der massgebliche Sachverhalt so präzise umschrieben ist, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkreti- siert sind (siehe Urteil des Bundesgerichts 6P.27/2003 vom 3. August 2003). 14.2. Unentgeltlichkeit der Veräusserung bzw. des Verzichtes
14.2.1. Es stellt sich die Frage, ob die Übertragung der Beteiligungen bzw. der Forderungsverzicht im Sinne von Art. 164 StGB unentgeltlich erfolgten. Dabei stellt sich vorab die Frage, wann von Unentgeltlichkeit zu sprechen ist. 14.2.2. Art. 164 StGB ist eine relativ neue Strafnorm, die im Rahmen einer Revi- sion des Vermögensstrafrechtes per 1. Januar 1995 in Kraft trat (AS 1994 2290). Neu daran ist, wie erwähnt, dass diese Norm die Handlungen, welche das Ver- mögen des Schuldners in strafbarer Weise vermindern, abschliessend aufzählt (siehe oben Ziff. D 35.5.). Andere Verhaltensweisen, die das Vermögen des Schuldners vermindern, können den Tatbestand der Misswirtschaft (Art. 165 StGB) erfüllen, der eine Art Auffangtatbestand zu Art. 164 StGB darstellt (Bot- schaft 1991, BBl 1991 II S. 1061). Art. 163 aStGB, der sich unter anderem mit der strafbaren Vermögensverminderung des Konkursschuldners befasste, die Tat- handlungen aber nicht abschliessend aufzählte, sah die Tathandlung „unentgeltli- che Veräusserung von Vermögenswerten“ nicht vor. Vielmehr war von ihm jede Veräusserung von Vermögenswerten (damals noch als Vermögensstücke be- zeichnet), die das Vermögen zum Nachteil der Gläubiger verminderte, erfasst. Bewährte Lehre und Praxis existieren für die Frage, wann von Unentgeltlichkeit zu sprechen ist, demnach nicht. 14.2.3. Denkbar ist, Unentgeltlichkeit anzunehmen, wenn die andere Partei keine direkte Gegenleistung erbrachte oder zu erbringen hat. Denkbar ist aber auch, Unentgeltlichkeit nur anzunehmen, wenn der betreffende Aktivenabgang auch keinen anderen Gegenwert zur Folge hat. Zur Illustration möge folgendes Beispiel dienen: Eine Muttergesellschaft leistet an ihre hundertprozentige Tochtergesell- schaft einen à fonds perdu-Zuschuss der zur Folge hat, dass der Wert ihrer ent- sprechenden Beteiligung sich genau um den Betrag des Zuschusses erhöht. Scheitert in einem solchen Fall die Anwendung von Art. 164 StGB schon daran, dass keine unentgeltliche Veräusserung von Vermögenswerten vorliegt oder erst daran, dass trotz unentgeltlicher Veräusserung von Vermögenswerten keine Ver- mögensverminderung eintritt? 14.2.4. Die Beantwortung dieser Frage lässt sich nicht direkt aus BGE 131 IV 49, Erw. 1.3.3, der eine Darlehensrückzahlung betraf, herleiten. Dort konnte das Bun-
desgericht darauf verweisen, dass der Rückzahlung die frühere Leistung des Dar- lehens an den Schuldner gegenüber stehe. Zusätzlich argumentierte das Bun- desgericht allerdings auch damit, dass der Zahlung im gleichen Umfang der Weg- fall von Passiven gegenüber stehe. Somit sei sie weder unentgeltlich noch gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert erfolgt. Der Wegfall der Passiven ist unter den geschilderten Umständen indessen eine Folge der Zahlung und kei- ne Leistung der Gegenpartei. Damit prüfte das Bundesgericht die Auswirkungen auf den Vermögensstand (auch) bei der Frage, ob die Schuldnerin den Vermö- genswert unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräusserte und nicht erst bei der Frage, ob aus dieser Veräusserung (dort Zahlung) eine Vermögensverminderung resultierte. Dem genannten Bundesge- richtsentscheid ist aber wohl zu entnehmen, dass bei einer Erfüllungshandlung die Frage der Unentgeltlichkeit nicht losgelöst vom Rechtsgrund geprüft werden kann. Schon der Rechtsgrund der Veräusserung muss so sein, dass die Ver- äusserung als unentgeltlich im Sinne von Art. 164 StGB erscheint. Art 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB lehnt sich stark an die „Schenkungspauliana“ an (BGE 131 IV 48). Das Gebot der Gleichbehandlung der Gläubiger (siehe dazu ZR 104, 2005, Nr.78), das typischerweise bei Erfüllungshandlungen zu beachten ist, wird nicht über Art. 164 StGB, sondern über Art 167 StGB und Art. 288 SchKG (sogenannte „Deliktspauliana“) durchgesetzt. Art.164 StGB setzt implizit zusätzlich voraus, dass der Schuldner den Rechts- grund der betreffenden Veräusserung setzen und gestalten kann. Wenn ein Schuldner beispielsweise seine Steuern zahlt, kann zweifellos nicht davon ge- sprochen werden, er habe im Sinne von Art. 164 StGB Vermögenswerte unent- geltlich veräussert. Eine Anfechtung dieser Zahlung unter Art. 288 SchKG dage- gen erscheint nicht grundsätzlich ausgeschlossen. 14.2.5. Lehnt sich Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 stark an die „Schenkungspauliana“ (Art. 286 SchKG) an, so drängt sich auch hier auf, die Frage der Unentgeltlichkeit direkt aus der Transaktion zu beantworten und dafür nur eine allfällige direkte Gegenleistung zu berücksichtigen. Auch systematisch wäre es wenig sinnvoll, wenn das Element Unentgeltlichkeit in der Tathandlung derart mit der Frage der
Vermögensverminderung verbunden wäre, dass es keine eigene Bedeutung mehr hätte. Steht also einer Vermögensveräusserung keine direkte Gegenleistung ge- genüber, ist sie im Sinne von Art. 164 StGB als unentgeltlich anzusehen. Die Fra- ge, ob deswegen eine Vermögensverminderung eingetreten ist, was typischer- weise, aber nicht zwingend der Fall sein muss, ist dann unabhängig davon in ei- nem weiteren Schritt zu prüfen. 14.2.6. Zu prüfen ist daher der Rechtsgrund der „Sacheinlage“ und des Forde- rungsverzichtes. Dieser beruht auf privaten rechtsgeschäftlichen Handlungen, welche offensichtlich durch die R._____ gestaltet wurden (KA 8 act. 200282: Wai- ver of Outstanding Loans, angeblich vom 29. Dezember 2000; KA 9 act. 200345: Sacheinlagevertrag zwischen R._____ und AV._____ vom 27. März 2001). Diese Rechtsgründe können daher den Tatbestand grundsätzlich erfüllen, wenn der In- halt entsprechend ist. Zum Inhalt: Erbringt die Konzernobergesellschaft als Aktio- närin ihrer sanierungsbedürftigen Konzernuntergesellschaft eine Leistung ohne entsprechende Gegenleistung dieser Konzernuntergesellschaft, handelt es sich um eine Kapitaleinlage (Armand Rubli, Sanierungsmassnahmen im Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Diss. Zürich 2002, S. 129 mit zahlreichen Verwei- sungen). Eine solche hat als unentgeltlich im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB zu gelten, da aus ihr weder ein Rückerstattungsanspruch noch ein sonstiger direkter Leistungsanspruch gegenüber dieser Tochter resultiert. Zudem, wollte man die Auswirkung trotzdem im Betracht ziehen, so hat diese Kapitaleinlage kei- ne Erhöhung der Beteiligungsquote zur Folge. 14.2.7. Folgt man dagegen der Ansicht der Angeklagten, wären Forderungsver- zicht und Sacheinlage keine selbständigen Sanierungsmassnahmen sondern Ge- genleistungen der R._____ an die AV._____ dafür, dass AV._____ Rückstellun- gen für Verpflichtungen der R._____ tätigt. Dieser Ansicht ist zu folgen, nachdem davon auszugehen ist, dass die Verpflichtungen, welche den Rückstellungen zu Grunde lagen, tatsächlich grösstenteils die R._____ betrafen (siehe oben Ziff. 9.10.1). 14.2.8. Demnach ist davon auszugehen, dass die R._____ mit der am 24. März 2001 beschlossenen Rekapitalisierung der AV._____ im Sinne von Art. 164 Ziff. 1
Abs. 3 StGB weder unentgeltlich Vermögenswerte (Beteiligungsrechte) veräus- serte, noch im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 Abs. 4 StGB unentgeltlich auf Rechte (Forderungen) verzichtete. Die Anklage scheitert demnach bereits an diesem Element. Der Vollständigkeit halber wird auf weitere Elemente ebenfalls einge- gangen. 14.3. „Ohne sachlichen Grund“ als zusätzliches Element beim Verzicht auf Rech- te Der Vollständigkeit halber ist noch auf die Ansicht der Verteidigung einzugehen, dass bei einem Forderungsverzicht zusätzlich der Aspekt „ohne sachlichen Grund“ geprüft werden müsse. Nach der hier vertretenen Auffassung behandelt Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB einerseits die Nichtannahme eines Rechtes ohne sachlichen Grund (Ausschlagung), also eine Handlung, mit der typischerweise ei- ne anstehende Vermögensvermehrung verhindert wird. Anderseits behandelt Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB die unentgeltliche Aufgabe eines Rechtes (Verzicht), mit- hin eine Handlung, aus der normalerweise eine Vermögensverminderung resul- tiert. Verpönte Weggabe eines sonstigen Vermögenswertes und verpönte Aufga- be eines Rechtes wären damit analog umschrieben, nämlich die Weggabe als unentgeltliche Veräusserung (Ziff. 1 Abs. 2) und die Aufgabe als unentgeltlicher Verzicht auf Rechte (Ziff. 1 Abs. 3). Das Erfordernis „ohne sachlichen Grund“ ist daher konsequenterweise nur bei einer Nichtannahme und nicht bei einer Aufga- be eines Rechtes zu prüfen. Würde man dagegen die Ansicht vertreten, Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB regle nur verschiedene Fälle der Nichtannahme (z.B. Aus- schlagung im engeren Sinne als aktive Verhinderung der Universalsukzession ei- nerseits und Verzicht als Nichteinverständnis mit einem Schenkungsangebot an- derseits), fiele der hier zu beurteilende Forderungsverzicht nicht mehr unter Abs. 3, sondern unter Abs. 1 „Vermögenswerte entwertet“ oder eben doch unter Abs. 2 „Vermögenswerte veräussert“. Dem Erfordernis „ohne sachlichen Grund“ kommt also beim vorliegenden Forderungsverzicht jedenfalls keine selbständige Bedeutung, weil er nicht unter "Rechte ausschlägt" im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB fällt. 14.4. Verminderung des Vermögens des Schuldners (Tatobjekt)
14.4.1. Es stellt sich die Frage, ob die R._____ mit den angeklagten Transaktio- nen ihr Vermögen vermindert hat. Dazu ist vorab festzuhalten, was unter Vermö- gen im Sinne von Art. 164 StGB zu verstehen ist. Art. 164 StGB schützt nicht den Vermögensbestand sondern den Wert des Vermögens (zur Unterscheidung siehe Marcel Alexander Niggli, Zum System des strafrechtlichen Vermögensschutzes, in Festschrift für Niklaus Schmid, Zürich 2001, S. 249 f.). Dieser Wert ist im Sinne einer Gesamtbetrachtung, unter Berücksichtigung der Passiven, festzustellen (was das Bundesgericht in BGE 131 IV 55 als selbstverständlich voraussetzt). Bei der Frage der Vermögensverminderung gemäss Art. 164 StGB sind daher für die Bestimmung des Vermögens die gleichen Grundsätze massgebend wie bei der Vermögensverringerung beim Tatbestand der betrügerischen Krida des österrei- chischen Rechts, nämlich Gesamtsaldierung, Kompensation von Aktiva mit Pas- siva und Äquivalenzprinzip (Wolfgang Thelesklav, Der Vermögensschaden im Wirtschaftsstrafrecht, Hamburg 2002 (Diss. Graz 2001), S. 209). 14.4.2. Weil die Passiven bei der Bestimmung des Wertes des Vermögens zu be- rücksichtigen sind, schützt Art. 164 StGB die Gläubiger nur, aber immerhin davor, dass der Schuldner sein Vermögen (Aktivenüberschuss) vermindert bzw. allen- falls seinen Passivenüberschuss erhöht. Er schützt die Gläubiger nicht vor einer Ungleichbehandlung. Dies ist Aufgabe von Art. 167 StGB (so im Resultat auch BGE 131 IV 49 ff.). Bezahlt also beispielsweise ein überschuldeter Schuldner ein (an sich berechtigtes) Dienstleistungshonorar, schädigt er damit die übrigen Gläubiger, weil er mehr als die Dividende zahlt, die sich bei einer Gleichbehand- lung der Gläubiger im Rahmen einer Konkurs- oder Nachlassliquidation ergäbe (siehe auch ZR 104, 2005, Nr.78 E. 3.3.2.). Vermögensvermindernd im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 StGB ist ein solcher Vorgang indessen nicht, weil der Betrag der wegfallenden Aktiven und Passiven gleich ist. 14.4.3. Erbringt eine Konzernobergesellschaft ihrer Tochter eine Leistung, so nimmt zwar das Vermögen, aus welchem die Leistung erfolgte, ab, doch steigt damit in der Regel gleichzeitig der Wert der Beteiligung an der Tochtergesell- schaft. Die Gesamtheit des Vermögens der Konzernobergesellschaft als Aktionä- rin der Tochtergesellschaft nimmt somit nicht ab, sondern wird lediglich zu Guns-
ten ihrer Beteiligung umgeschichtet. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz be- steht jedoch dann, wenn die Tochtergesellschaft überschuldet ist. Diesfalls erhöht sich der Wert der von der Konzernobergesellschaft gehaltenen Beteiligung auch bei einem Vermögenszufluss nicht mehr, solange der Vermögenszufluss kleiner ist als die Überschuldung (Rubli, Sanierungsmassnahmen im Konzern aus gesell- schaftsrechtlicher Sicht, Zürich 2002, S. 129 f.). 14.4.4. Wie oben ausgeführt, ist in diesem Verfahren nicht bewiesen worden, dass die AV._____ vor den Nachtragsbuchungen überschuldet war (oben Ziff. 9.7.). Demnach ist auch nicht nachgewiesen, dass der Vermögenszufluss den inneren Wert der AV._____ Beteiligung bei der R._____ nicht im Umfange des Wertes von Sacheinlage und Forderungsverzicht, abzüglich der übertragenen bzw. übernommenen Rückstellungen, erhöht hat. Demnach ist auch keine Ver- mögensverminderung der R._____ infolge der Restrukturierungstransaktion nachgewiesen. 14.5. Schaden der Gläubiger 14.5.1. Art. 164 Ziff. 1 StGB setzt voraus, dass der Schuldner zum Schaden der Gläubiger handelt. Der Schaden der Gläubiger ist kein objektives Tatbestands- merkmal, sondern ein subjektives, eine sogenannte Absicht. Eventualabsicht ge- nügt (Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Auf- lage Bern 2003, § 23 N 9). Auf dieses Element ist daher bei der Prüfung des sub- jektiven Tatbestandes einzugehen. 14.5.2. Der Vollständigkeit halber sei zum Schaden der Gläubiger folgendes an- geführt. Aufgrund einer zu weit gehenden Ausführung in der Verfügung des Vor- sitzenden vom 5. Mai 2006 (HD act. 1/9 S. 12) hat Dr. BM._____ den Gläubiger- schaden berechnet und mit Fr. 529 Mio. (Fr. 1'177 Mio. minus Fr. 648 Mio.) veran- lagt (KA18 act. 000900 S. 18 ff.). Die Anklage übernimmt diese Berechnung, wo- bei sie fälschlicherweise Fr. 1'177 Mio. anstatt Fr. 529 Mio. als Schadenshöhe nennt (VA I.A act. 1032 S. 20). Im Plädoyer bleibt die Staatsanwaltschaft bei die- ser Schadenshöhe, wobei sie die stillen Reserven um etwa Fr. 5'000 Mio. nach unten korrigiert (P-STA/2 S. 64). In seiner Stellungnahme vom 7. Dezember 2006
führt der Verteidiger des Mitangeklagten I., Dr. H., aus, dass sich die- se Differenz von Fr. 529 Mio. gar nicht deshalb ergebe, weil die Zustände mit und ohne die Restrukturierung verglichen würden. Vielmehr ergebe sich die Differenz von Fr. 529 Mio. daraus, da einmal bilanzierte Verbindlichkeiten und ausgewiese- ne Eventualverbindlichkeiten von Fr. 12'576 Mio. gemäss provisorischer Bilanz, andermal jedoch solche von Fr. 13'105 Mio. gemäss definitiver Bilanz in die Auf- stellung aufgenommen worden seien. Diese Differenz habe nichts mit der Rest- rukturierung zu tun (DG060084 HD act. 21 S. 54). Dr. BM._____ schweigt sich in seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2007 zu diesem zentralen Einwand schlicht aus (act. 39B , Stellungnahme zum Schreiben von DE._____ vom Dezember 2006 S. 31 [nach Bemerkungen zu Seite 51 folgen Bemerkungen zu Seite 58]). Auch die Staatsanwaltschaft nimmt zu diesem Einwand keine Stellung. Der Ein- wand erscheint indessen plausibel. Demnach scheitert der Beweis des in der An- klage behaupteten Gläubigerschadens, selbst wenn der Expertenbericht BM._____ ein verwertbares Beweismittel wäre. 15. Subjektiver Tatbestand 15.1. Elemente des subjektiven Tatbestandes von Art. 164 Ziff. 1 StGB 15.1.1. Der Tatbestand von Art. 164 Ziff. 1 StGB erfordert Vorsatz in Bezug auf sämtliche objektiven Tatbestandselemente, wobei Eventualvorsatz genügt. 15.1.2. War im Zeitpunkt der tatbestandsmässigen Handlung das Konkursverfah- ren (bzw. Nachlassverfahren) noch nicht eröffnet, so muss weiter vorausgesetzt werden, dass der Schuldner mindestens mit der Möglichkeit rechnete, es werde in absehbarer Zeit zu einem Zwangsvollstreckungsverfahren kommen. Er muss mit anderen Worten mit dem Vermögensverfall rechnen (Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl., Zürich 2003, § 36 Ziff. 3 mit Verweisung auf BGE 74 IV 37 f., siehe auch Urteil des Bundesgerichts 6P.5/2003 vom 6. Juni 2003, Ziff. 3.2). 15.1.3. Ferner ist der Wille einer Gläubigerschädigung erforderlich, wobei auch diesbezüglich Eventualabsicht genügt (Urteil des Bundesgerichts 6P.5/2003 vom 6. Juni 2003, Ziff. 3.2). Dieses Urteil erging noch unter alt Art. 163 StGB, der vom
„Nachteil der Gläubiger“ statt „Schaden der Gläubiger“ sprach. Es ist jedoch da- von auszugehen, dass Absicht bzw. Eventualabsicht mit Bezug auf die Gläubiger- schädigung des neuen Rechts in gleicher Art vorhanden sein müssen, wie mit Bezug auf die Gläubigerbenachteiligung des alten Rechts. 15.2. Allgemeine Vorbemerkungen zu Vorsatz und Eventualvorsatz Vorsätzlich handelt, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB, identisch mit Art. 18 Abs. 2 aStGB). Dabei knüpft der Willen an die Tatherrschaft an und ist nicht mit „freiwillig wollen“ identisch. Wer z.B. zu einer kriminellen Handlung mit Waffengewalt gezwungen wird, handelt im strafrechtli- chen Sinne willentlich, aber unfrei. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirkli- chung der Tat für möglich hält und trotzdem handelt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB; sogenannter Eventualvorsatz). Die Rechtsprechung bejahte Eventualvorsatz schon unter Art. 18 Abs. 2 aStGB, und zwar, wenn der Täter den Eintritt des Er- folgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Wer den Erfolg derart in Kauf nimmt, „will“ ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 aStGB (BGE 130 IV 61). Bei Tätigkeitsdelikten, bei denen es naturgemäss keinen Erfolg im strafrechtlichen Sinne gibt, muss der Tä- ter die Tatbestandsverwirklichung in der beschriebenen Art in Kauf nehmen (siehe BGE 104 IV 35, der allerdings untechnisch von Deliktserfolg spricht). 15.3. Eventualvorsatz und Eventualabsicht im Besonderen 15.3.1. Die Anklage wirft dem Angeklagten vor, er habe „unter Inkaufnahme der Auswirkungen“ gehandelt (VA I.A act. 1032 S. 17). Damit wirft sie dem Angeklag- ten keine direktvorsätzliche, sondern eventualvorsätzliche Tatbegehung mit Be- zug auf die Vermögensverminderung vor. Auch die Absicht der Gläubigerschädi- gung wird damit in der Form der Eventualabsicht und nicht der direkten Absicht vorgeworfen. 15.3.2. Die Abgrenzung des Eventualvorsatzes von der bewussten Fahrlässigkeit und vom Handeln im erlaubten Risiko ist oft schwierig. Es rechtfertigen sich daher
vorab einige theoretische Erwägungen zum Eventualvorsatz. Allgemein gesagt ist Vorsatz (inklusive Eventualvorsatz) anzunehmen, wenn der Täter sich gegen das geschützte Rechtsgut entscheidet (BGE 130 IV 57). 15.3.3. Auch der Eventualvorsatz zerfällt in eine Wissens- und in eine Willenssei- te. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen Eventualvorsatz und bewusste Fahrläs- sigkeit überein (BGE 130 IV 61). Auf der Wissensseite besteht aber auch nicht zwangsläufig eine Abweichung gegenüber dem Verhalten im erlaubten Risiko. 15.3.4. Ausgeschlossen ist Eventualvorsatz, wenn der Täter auf das Ausbleiben der Tatverwirklichung vertraute. Das gilt selbst für den Täter, der sich leichtfertig bzw. frivol über die Möglichkeit der Tatbestandserfüllung hinwegsetzt und mit der Einstellung handelt, es werde schon nichts passieren (BGE 69 IV 75, bestätigt in BGE 130 IV 61). 15.3.5. Was der Täter wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsa- chen und ist damit Tatfrage. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen, der Schluss auf Eventualvorsatz berechtigt erscheint. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn bei Fehlen eines Geständnisses des Tä- ters aus äusseren Umständen auf jene inneren Tatsachen geschlossen werden muss. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass sich Tat- und Rechtsfrage inso- weit überschneiden. Wenn es um die Frage des Eventualvorsatzes geht, sind da- her die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen so erschöpfend wie möglich festzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen die Inkauf- nahme der Tatbestandsverwirklichung allenfalls abgeleitet wird. Denn der Sinn- gehalt der zum Eventualvorsatz entwickelten Formel lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles erschliessen (BGE 130 IV 63, Entscheid des Bundesgerichtes 6P.149/2004 und 6S.404/2004 vom 11. Oktober 2005 Erw. 14). 15.3.6. Zu den äusseren Umständen aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt die Rechtsprechung unter anderem (a) die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, (b) die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, (c) die Beweggründe und (d) die Art der Tathandlung. Der Schluss, der Täter habe
die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, darf aber jedenfalls nicht allei- ne aus der Tatsache gezogen werden, dass sich dieser des Risikos der Tatbe- standsverwirklichung bewusst war und trotzdem handelte (BGE 130 IV 62). 15.3.7. Nach der im neueren Schrifttum wohl überwiegenden Auffassung soll die Struktur der Absicht (im technischen Sinn) stets mit derjenigen des Vorsatzes übereinstimmen, unter Einschluss des Eventualvorsatzes, dessen Gegenstück dann als Eventualabsicht bezeichnet wird (BSK StGB I-Guido Jenny, N 60 zu Art. 18). 15.4. Rechnen mit dem Vermögensverfall 15.4.1. Wie erwähnt, beschloss der Verwaltungsrat der R._____ die angeklagte Rekapitalisierung der AV._____ am 24. März 2001. Die dem Angeklagten konkret zur Last gelegten Handlungen ("anpreisen" des Antrages als einzig praktikablen Weg und ausarbeiten lassen des Sanierungsantrages 6/01) erfolgten ebenfalls zu diesem bzw. einem früheren Zeitpunkt. Am 4. Oktober 2001 ersuchte die R._____ um Nachlassstundung, die ihr am 5. Oktober 2001 (zuerst provisorisch) gewährt wurde. Die angeklagte Handlung erfolgte demnach etwas mehr als sechs Monate vor der Nachlassstundung. Keine Rolle spielen kann bei der Prüfung der Frage, ob der Angeklagte am 24. März 2001 mit dem Vermögensverfall der R._____ rechnete, dass Art. 164 StGB an die Bestätigung des Nachlassvertrages, die erst am 20. Juni 2003 erfolgte, und nicht an die Nachlassstundung anknüpft (Art. 171 Abs. 1 StGB). Denn spätestens als das Gesuch um Nachlassstundung gestellt wurde, war der Vermögensverfall zweifellos vorhanden. 15.4.2. Ob der Angeklagte spätestens am 24. März 2001 mit einem drohenden Zwangsvollstreckungsverfahren für die R._____ rechnete, ist eine innere Tatsa- che und damit Tatfrage. Als direktes Beweismittel kommen nur seine Aussagen, allenfalls Urkunden, die sein damaliges Wissen und Handeln zum Ausdruck brin- gen, in Frage. Weiter ist möglich, von äusseren Umständen auf den inneren Wil- len zu schliessen.
15.4.3. Der Angeklagte machte von seinem Aussageverweigerungsrecht Ge- brauch und äusserte sich weder in der Untersuchung noch anlässlich der Haupt- verhandlung zur Sache. 15.4.4. Die mitangeklagten Verwaltungsräte, welche Aussagen machten, gaben an, in diesem Zeitpunkt nicht mit einem drohenden Zwangsvollstreckungsverfah- ren für die R._____ gerechnet zu haben. Weil die Aussagen zu Gunsten des An- geklagten lauten, sind sie ohne Weiteres zu berücksichtigen. 15.4.4.1. Der Mitangeklagte W._____ hat sich nach dem 9. März 2001, als sich eine Führungskrise abzeichnete, von DF._____ getrennt und das Amt als Vorsit- zender angenommen (KA 2 act. 200105 S. 15). Gemäss dem Protokoll der Kon- zernleitungssitzung vom 28. März 2001 schildert W., wie er 14 Tage vorher in den USA telefonisch von T. über dessen frühzeitigen und in keiner Weise so abgesprochenen Rücktritt als Präsident des Verwaltungsrates informiert wor- den sei und dass er ab der Generalversammlung 2002 als einziger Verwaltungs- rat verbliebe. Er habe in DG._____ die vollen Auswirkungen dieses überraschen- den Entscheids nicht im ganzen Umfang antizipiert. Nach den Medienreaktionen habe er innert wenigen Tagen entscheiden müssen, seine Position bei DF._____ aufzugeben. Den Entscheid, die Aufgabe bei der AU''.-Gruppe zu über- nehmen, habe er aus Verantwortungsbewusstsein getroffen. Es sei der schwie- rigste Entscheid in seiner bisherigen Karriere gewesen. Er werde sich in den nächsten fünf Jahren auf die Probleme der Unternehmung konzentrieren und deshalb, von einem Mandat in der familieneigenen Gesellschaft abgesehen, keine weiteren kommerziellen Verwaltungsratsmandate in Drittfirmen annehmen und al- le bestehenden Mandate abgeben (KA 9 act. 200352 S. 2). 15.4.4.2. Der Mitangeklagte AN. sagte in der Untersuchung aus, zwar [in der Zeit des betreffenden Beschlusses] gewusst zu haben, dass die AV._____ in einer desolaten Lage gewesen sei. Er habe aber immer gedacht, dass es Lösun- gen gebe, um das Unternehmen zu retten. Er habe auch, als er am 25. April 2001 aus dem Verwaltungsrat der R._____ zurückgetreten sei, nicht mit einem Konkurs der R._____ gerechnet (KA 2 act. 200116 S. 15 Frage 67). AN._____ führte aus, dass klar sei, wer im Konkursfall [von dieser Vermögensverschiebung] profitiere.
Er hielt aber fest, dass es zum damaligen Zeitpunkt nur darum gegangen sei, ein Unternehmen zu stärken. Er, die übrigen Mitglieder des VR sowie die Mitglieder der Geschäftsleitung hätten nie an einen Konkurs gedacht (KA 2 act. 200117 S. 15 Frage 77 u. S. 19 Frage 105). 15.4.4.3. Der Mitangeklagte T._____ äusserte sich in einer Befragung dahinge- hend, dass während seiner Zeit als VR-Präsident ein Nachlass der R._____ nie zur Diskussion gestanden habe. Der VR sei immer davon ausgegangen, dass die Gruppe saniert werden könne (KA 2 act. 200119 S. 14 Frage 86). 15.4.4.4. Der Mitangeklagte I._____ sagte aus, sie seien immer davon ausgegan- gen, dass die Sanierung notwendig sei, dass sie richtig gemacht werde, dass die Firma nicht Konkurs gehe und die Gläubiger nicht zu kurz kämen (KA 3 act. 200123 S. 20 Frage 101). 15.4.4.5. Der Mitangeklagte B._____ gab bei einer Einvernahme an, dass bei der Umsetzung des Sacheinlagevertrages ein Konkurs der R._____ klarerweise nicht absehbar gewesen sei. Man habe den anspruchsvollen ... restrukturiert, damit das Unternehmen auf neuer Basis weitergeführt werden konnte. Der Mitangeklag- te B._____ unterstrich, dass im VR zu jenem Zeitpunkt, Frühjahr 2001, niemand in irgendeiner Weise davon ausgegangen sei, dass die R._____ konkursit würde und in diesem Sinne gefährdet wäre (KA 3 act. 200132 S. 18 Frage 85 und S. 23 Frage 111). Diese Aussage bestätigte B._____ anlässlich einer weiteren Befra- gung, als er auf die Frage, ob er oder der VR der R._____ davon ausgegangen sei (z.B. im Sommer/Herbst 2000 oder aber auch im März 2001), die R._____ werde in absehbarer Zeit in Konkurs gehen, das Folgende antwortete. Die Auffas- sung sei gewesen, dass es sich, wie im Übrigen für jede ... von damals bis heute, um eine anspruchsvolle Aufgabe handle. Neben dem kritischen ... hätten aber im Nicht...sektor doch sehr grosse Reserven gesteckt, die man habe einsetzen kön- nen. B._____ denkt dabei in erster Linie nicht an die stillen Reserven, sondern an Aktiven, die man gegen Aussen habe verkaufen können (KA 3 act. 200133 S. 22 Frage 104). Die Frage, ob er sich erinnern könne, ob er bei den Entscheidungen im VR je wissentlich in Kauf genommen habe, dass dadurch Gläubiger geschädigt würden, verneinte er. Seines Erachtens, ergänzte B._____, trete ein Schaden bei
Gläubigern dann ein, wenn ein Konkurs oder eine Nachlassstundung eintrete. Bis zu seinem Austritt sei von diesem Zustand aber keine Rede gewesen (KA 3 act. 200133 S. 22 Frage 107). 15.4.4.6. Die weiteren mitangeklagten Verwaltungsräte G., L., AO., E. und N._____ verweigerten ihre Aussagen. 15.4.5. Der Verwaltungsrat äusserte seine Ansicht in dieser Weise auch in der Konzernrechnung, indem er unter Ziffer 5 der Grundsätze zur Konzernrechnungs- legung ausführte: „Die vorliegende Konzernrechnung wurde zu Fortführungswer- ten erstellt. Der Verwaltungsrat prüft verschiedene Massnahmen zur Beseitigung der knappen Eigenmittelbasis und überwacht deren konsequente Umsetzung und ist überzeugt von deren Erfolg.“ (VA N-2.2 act. 151093 S. 5 Ziff. 5). 15.4.6. Vorab ist festzuhalten, dass das Rechnen mit dem Vermögensverfall letzt- lich eine Zukunftsprognose darstellt. Von entscheidendem Gewicht für die Beant- wortung ist daher, ob die Einschätzung der Situation vom professionellen Umfeld geteilt wurde. Grundsätzlich sind mehrere Interpretationen der Aussagen der Mit- glieder des Verwaltungsrates möglich. Möglich ist, dass es sich um Schutzbe- hauptungen handelt und in Wirklichkeit der Angeklagte und die Mitglieder des Verwaltungsrates davon ausgingen, die R._____ sei unrettbar verloren. Möglich ist auch, dass tatsächlich niemand, weder der Angeklagte noch die mitangeklag- ten Verwaltungsräte, ernsthaft mit einem Zwangsvollstreckungsverfahren der R._____ rechnete, aber bei realistischer Betrachtungsweise damit hätten rechnen müssen. Möglich ist aber auch, dass die Einschätzung, es müsse nicht mit einem Zwangsvollstreckungsverfahren der R._____ gerechnet werden, wenn die be- schlossene Strategieumkehr erfolgreich umgesetzt werden könne, einer professi- onellen Dritteinschätzung entsprach. Von letzterem ist, wie ausgeführt, auszuge- hen (oben Ziff. 3 und 4). 15.4.7. Die „R.“ liess ihre Bonität erstmals im August 2000 von der Ratingagentur DH. bewerten, die bekanntlich neben DI._____ die grösste und bekannteste Ratingagentur ist. „R.“ erhielt damals das Rating A3. Nachdem die Zahlen des Abschlusses 2000 bekannt waren, wurde R. am
15.4.9. Es stellt sich die Frage, wie das Risiko einer Zwangsvollstreckung über die R._____ trotz Rekapitalisierung der AV._____ zu quantifizieren ist, wenn die Fakten und Zahlen zu Grunde gelegt werden, die dem Angeklagten im März 2001 bekannt waren. Differenzierte Aussagen über das Risiko eines Scheiterns aus der damaligen Sicht macht die Anklagebehörde nicht. Der Bericht BM._____ zur Schadensberechnung vom 8. Juni 2006 stützt seine Annahme, eine Liquidation (gemeint ist offensichtlich eine Zwangsliquidation) der AV._____ sei trotz vorge- nommener Sanierungsmassnahmen unvermeidlich gewesen, explizit auf ein un- zulässiges Faktum, nämlich auf die Tatsache des etwa ein halbes Jahr später notwendig gewordenen Nachlassverfahrens an sich (KA 18 act. 000900 S. 27). Demnach ist auch nicht dargelegt und belegt, dass der Angeklagte unter den ge- gebenen Umständen im März 2001 mit einem Zwangsvollstreckungsverfahren der R._____ hätte rechnen müssen, was wiederum ein wichtiges Indiz dafür gewesen wäre, dass der Angeklagte auch tatsächlich mit einem Zwangsvollstreckungsver- fahren gerechnet hatte. 15.4.10. Nicht ausser Acht zu lassen ist auch, dass in der Zeit vor dem 11. Sep- tember 2001 offenbar befürchtet wurde, die geschwächte R._____ könnte ein Übernahmeziel werden (KA 9 act. 200342 S. 7). 15.4.11. Zusammenfassend ist demnach nicht erwiesen, dass der Angeklagte im März 2001 mit einem Vermögensverfall der R._____ rechnete. Damit fehlt es auch an diesem subjektiven Element des Tatbestandes von Art. 164 StGB, wes- halb der Angeklagte von diesem Vorwurf auch freizusprechen wäre, wenn der ob- jektive Tatbestand erfüllt wäre. Im Sinne einer weiteren Eventualbegründung wird aber nachfolgend die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes, soweit er die Schä- digungsabsicht betrifft, geprüft. 15.5. Absicht, die Gläubiger der R._____ zu schädigen 15.5.1. Vorerst ist festzuhalten, dass Gläubigerinteressen bei einer aufrecht ste- henden Gesellschaft grundsätzlich keine Rolle spielen. Für eine solche Gesell- schaft sind Gläubiger insofern kein Thema, als es als selbstverständlich angese- hen wird, dass deren Forderungen, soweit berechtigt, bei Fälligkeit befriedigt wer-
den. Wenn also der Angeklagte davon überzeugt war, dass die R._____ nach Aufgabe der ...-strategie fortgeführt werden könnte und würde, ist nachvollzieh- bar, dass Gläubigerinteressen nicht im Vordergrund standen. Im Mittelpunkt der Überlegungen mussten vor allem die Interessen der Aktionäre stehen. Die Bör- senkapitalisierung betrug am 24. März 2001 noch über Fr. 2'000 Mio. (12'716'245 Aktien à Fr. 181). 15.5.2. Die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirkli- chung (hi er Gläubigerschädigung) hängt eng mit der Frage zusammen, ob mit dem Vermögensverfall gerechnet werden musste. Solange von der Fortführungs- fähigkeit von R._____ und AV._____ ausgegangen werden durfte, konnte von der R._____ in die AV._____ grundsätzlich problemlos Vermögen verschoben wer- den. Sonst hätte R._____ die AV._____ gar nie gründen dürfen, denn dort wurde zwangsläufig auch Vermögen von R._____ zu AV._____ verschoben. Vorliegend war das Risiko, dass der Konzern ohne fremde Hilfe gesamthaft nicht überleben könnte, objektiv nicht auszuschliessen, was dem Angeklagten zweifellos bekannt war. Auf der anderen Seite durfte er darauf vertrauen, dass der R'_____ Konzern entweder den Turnaround nach Aufgabe der ...-strategie schaffen oder aber ledig- lich seine Selbständigkeit verlieren würde. 15.5.3. Die angeklagte Transaktion erfolgte im Rahmen der Bereinigung der Jah- resabschlüsse von R._____ und AV., innerhalb der wirtschaftlichen Einheit des R' Konzerns. Sie stellte, jedenfalls aus der Sicht des Angeklagten, eine von mehreren Möglichkeiten dar, die Jahresabschlüsse von AV._____ und R._____ zu gestalten und zwar so, dass die Revisionsstelle ein Testat ohne Ein- schränkungen erteilen würde. 15.5.4. Dafür, dass nicht von einem Inkaufnehmen einer Gläubigerschädigung auszugehen ist, spricht weiter, dass die R._____ effektiv auch die Gläubigerinte- ressen einer bedeutenden Gläubigergruppe abgeklärt hatte. So liess der Mitange- klagte AF._____ noch bei einem renommierten Zürcher Anwaltsbüro die Frage klären, ob die Umstrukturierung unter den Kreditverträgen und den Anleihens- bedingungen zulässig war, was dieses bejahte (KA 9 act. 200353). Es ist denn
auch nicht ersichtlich, dass z.B. eine Bank sich bei der R._____ über die Transak- tion beschwert und ihr Gläubigerschädigung vorgeworfen hätte. 15.5.5. Der vorliegende Fall unterscheidet sich damit in entscheidenden Punkten vom Sachverhalt, welcher dem Bundesgerichtsentscheid 6P.149/2004 bzw. 6S.404/2004 vom 11. Oktober 2005 zugrunde lag. In jenem Fall gewährt der dor- tige Angeklagte zulasten der Munizipalgemeinde Darlehen an eine Genossen- schaft, an der diese Munizipalgemeinde nur in untergeordnetem Masse beteiligt war. Daneben gewährte er ein Darlehen an eine Burgergemeinde. Beide im Wis- sen um die Überschuldung aller drei Beteiligten. Dort ging es nur um eine Vertu- schung der Situation, ohne reale Aussicht auf Schadensvermeidung für die Muni- zipalgemeinde. Im vorliegenden Fall war das Handlungsziel, die Geschäfte des R'_____ Konzerns unter Beachtung der Vorschriften, welche für die handelsrecht- lichen Abschlüsse von R._____ und AV._____ galten, weiterführen zu können. Dies erschien aus damaliger Sicht als möglich. 15.5.6. Die Beweggründe sprechen daher gegen die Inkaufnahme einer Gläubi- gerschädigung. 15.5.7. Zusammenfassend liegen keine tatsächlichen Umstände vor, welche den Schluss nahe legen würde, der Angeklagte habe mit der angeklagten Handlung eine Schädigung der Gläubiger im strafrechtlichen Sinne in Kauf genommen. Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB) 16. Objektiver Tatbestand 16.1. Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB Gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich der ungetreuen Geschäftsbesor- gung strafbar, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder ei- nes Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird.
16.2. Sondereigenschaft des Täters als Vermögensverwalter Diese Voraussetzung ist unstrittig erfüllt (vgl. oben Ziff. C 4.2.). 16.3. Pflichtverletzung 16.3.1. Keine Konkretisierung von Pflicht und Pflichtverletzung im Tatbestand Dazu kann auf die Ausführungen zum Anklagepunkt AH._____ Transaktion ver- wiesen werden (vgl. oben Ziff. C 4.3.1.). 16.3.2. Gesellschaftsrechtliche Vorgaben Auch hier wird auf die Ausführungen zum Anklagepunkt AH._____ Transaktion verwiesen (vgl. oben Ziff. C 4.3.2.). 16.3.3. Vermögensverwaltung durch Unternehmensführung im Besonderen Um den Pflichtinhalt zu bestimmen, ist unumgänglich, sich die Art und Weise vor Augen zu halten, in der das Vermögen der Gesellschaft zu verwalten ist. Zu be- achten ist grundsätzlich einmal, dass das Vermögen einer Aktiengesellschaft nicht in liquider Form Gewinne bringen soll und kann, sondern über den Betrieb eines Unternehmens. Der Geschäftsführer ist hier nicht ein Vermögensverwalter, der li- quides Vermögen an der Börse zu mehren versucht und dabei diverse, von ei- nander unabhängige, reversible Anlageentscheide fällt, bei denen das Risiko frei wählbar ist. Im Vordergrund steht vielmehr die Leitung eines Unternehmens, also eines offenen, dynamischen, komplexen, teilweise probabilistischen, teilweise au- tonomem, zielgerichteten und zielsuchenden produktiven sozialen Systems (Ed- win Rühli, Unternehmungsführung und Unternehmenspolitik, 3. Auflage, Bern - Stuttgart - Wien 1996, S. 59). Kernziel eines Unternehmens ist die Erzielung einer marktgerechten Rentabilität auf dem investierten Kapital (Hugentobler/Schaufel- bühl/Blattner, Hrsg., Integrale Betriebswirtschaftslehre, Zürich 2005, S. 65). Was bei der Unternehmensführung letztlich richtig und falsch ist, bestimmt sich nur be- schränkt nach Rechtsregeln. Wenn indessen die Frage nach Pflichtverletzungen in diesem Bereich gestellt wird, muss auch klar sein, welchen Regeln das pflicht- gemässe Verhalten hätte folgen müssen. Dies wiederum setzt ein Minimum an
Kenntnissen darüber voraus, wie ein Unternehmen funktioniert. Nachfolgend sol- len ohne Anspruch auf Vollständigkeit einige Aspekte angeführt werden, die je nach konkreten Umständen für bei der Beurteilung der Frage, ob eine unterneh- merische Pflichtverletzung vorliegt, relevant sein können. 16.3.4. Komplexität und Beurteilung einer isolierten Transaktion Die Komplexität des Systems ergibt sich daraus, dass ein Unternehmen aus vie- len Subsystemen und Elementen aufgebaut ist, die in sehr verschiedenartigen und wandelbaren Beziehungen zueinander stehen, zahlreiche Rückkoppelungs- beziehungen aufweisen und daher nicht vollständig erfassbar und abschliessend beschreibbar sind (Rühli, a.a.O., S. 59). Die Unternehmenstätigkeit besteht je nach Unternehmensgrösse täglich in dutzenden, hunderten und oder gar tausen- den von Entscheiden und Vorgängen. Management erfordert demnach vor allem intelligenten Umgang mit Komplexität (Hugentobler/Schaufelbühl/Blattner, a.a.O., S. 77). Entscheidend ist letztlich, dass diese Vorgänge im Zusammenspiel länger- fristig eine nachhaltig gewinnbringende Tätigkeit darstellen. Dann wird sich auch der Vermögensstand der Gesellschaft positiv verändern. Der Sinn oder die Sinn- losigkeit einer einzelnen Transaktion kann daher in der Regel nur in einem Ge- samtzusammenhang beurteilt werden, wobei sämtliche nützlichen und schädli- chen Auswirkungen zu berücksichtigen sind. 16.3.5. Ausgaben: Gegenleistung und Nutzen 16.3.5.1. Stehen Geldzahlungen oder Weggaben anderer Vermögensgegenstän- de in Frage, ist man, wie erwähnt, geneigt anzunehmen, solche seien regelmäs- sig dann im Sinne von Art. 717 OR bzw. Art. 158 StGB pflichtwidrig, wenn ihnen keine oder keine adäquate Gegenleistung gegenüber steht. Diese Sichtweise ist im unternehmerischen Kontext einerseits zu eng, es sei denn der Begriff der Ge- genleistung werde sehr weit ausgelegt. Andererseits ist es auch nicht so, dass ei- ne adäquate Gegenleistung im engeren Sinne die Pflichtverletzung ausschliesst. Zu fragen ist richtigerweise nicht nach einer Gegenleistung im engeren Sinne, sondern nach dem adäquaten unternehmerischen Nutzen, also dem Nutzen für das produktive System. Dieser hat aber mit einer Gegenleistung im engeren Sin-
ne höchstens zufällig etwas zu tun, denn das System ist wie erwähnt komplex. Zur Illustration dieser Aussage mögen nachfolgende Beispiele dienen: 16.3.5.2. Keine Gegenleistung? Eine Schenkung ist das Musterbeispiel einer Leistung ohne Gegenleistung. Schenkt ein Unternehmen einer Person einen Vermögenswert einfach so, steht dieser Ausgabe keinerlei Nutzen für das Unter- nehmen gegenüber. Deshalb liegt in diesem Fall wohl eine Pflichtverletzung der handelnden Personen vor. Ist die Beschenkte eine bekannte wohltätige Institution und wird der Schenkungsvorgang werbemässig genutzt, ändert dies nichts daran, dass das Unternehmen von der Beschenkten keine Gegenleistung erhält. Indes- sen stellt die Schenkung in diesem zweiten Fall möglicherweise eine unternehme- risch nützliche Transaktion dar, deren positive Auswirkungen auf Umsatz und Gewinn den Schenkungsbetrag übertreffen. Die Schenkung darf dann wohl den Werbeausgaben zugeordnet werden. Würde im zweiten Fall der Zusammenhang zwischen Schenkung und Werbeeffekt nicht berücksichtigt, käme man bei der Prüfung der Pflichtverletzung zu einem falschen Ergebnis. 16.3.5.3. Inadäquate Gegenleistung? Kauft ein Unternehmen in grossem Stil ein marktgängiges, leicht substituierbares Gut (z.B. Kerosin) von einer exotischen Gesellschaft weit über dem Marktpreis, nur weil ihm deren Logo gefällt, liegt darin wohl eine Pflichtverletzung der handelnden Personen. Schwieriger wird die Schlussfolgerung aber, wenn keine klaren Marktpreise vorhanden sind und an- derweitig schützenswerte Beweggründe vorliegen. Beschäftigt eine Bauunter- nehmung ältere Arbeitnehmer weiter, die ihre Leistung aufgrund gesundheitlicher Verschleisserscheinungen nur noch zu einem Bruchteil der bisherigen erbringen können, liegt darin tendenziell eher keine unternehmerische Pflichtverletzung. Dem Geschäftsführer steht bei seinen Entscheiden nämlich ein Ermessensspiel- raum zur Verfügung (Bundesgerichtsentscheid 6S.327/2000 vom 22. Januar 2001 Erw. 3.a). 16.3.5.4. Aktivierbarkeit als Kriterium? Forschungs- und Entwicklungskosten sind nicht aktivierbar. Sie tragen jedoch in der Regel dazu bei, dass der Gesellschaft das Potenzial, nachhaltig Gewinne zu erzielen erhalten bleibt oder dieses steigert. Umgekehrt hat eine Investition in ein neues Gebäude unter Umständen keine po-
sitiven, sondern gar negative Auswirkungen auf die Möglichkeit, Gewinne zu er- zielen, vor allem, wenn es überdimensioniert ist. Eine solche Investition ist indes- sen in der Regel aktivierbar, eine Gegenleistung erscheint also vorhanden. In un- ternehmerisch sinnlosen Investitionen kann aber eine Pflichtverletzung liegen, obwohl sie, da substanzmässig eine Gegenleistung vorhanden ist, auf den ersten Blick als unverdächtig erscheinen. Die direkten Auswirkungen einer Transaktion auf die Bilanz sind daher für die Frage, ob eine unternehmerische Pflichtverlet- zung vorliegt, von trügerischer Relevanz. 16.3.6. Zukunftsorientiertheit der Entscheide Unternehmerische Entscheidungen beruhen meist auf einer Abwägung von Chancen und Risiken und verlangen von Managern, Prognosen über zukünftige Entwicklungen aufzustellen. Die Zukunftsbezogenheit ist unbestrittenermassen auch der wichtigste Grundsatz in der Unternehmensbewertung (Carl Helbling, 25 Grundsätze für die Unternehmensbewertung; die wichtigsten unbestrittenen Grundsätze aus der Praxis der Unternehmensbewertung, Schweizer Treuhänder 2002 S. 736). Demgegenüber ist die richterliche Betrachtungsweise anlässlich eines Verantwortlichkeitsverfahrens gerade dadurch charakterisiert, dass Situati- onen ex post beurteilt werden können. Richter sind typischerweise erst mit Ma- nagement-Entscheidungen konfrontiert, wenn etwas „schiefgegangen“ ist, wenn sich Gläubiger oder Aktionäre geschädigt fühlen und es zu einem Prozess kommt. Der Richter beurteilt das Verhalten der Geschäftsleitung im Nachhinein und hat Kenntnis von mittlerweile eingetretenen Tatsachen, welche vom Verwaltungsrat im Zeitpunkt seiner Entscheidfindung bloss prognostiziert werden konnten. Eine Entscheidung, die sich nachträglich als falsch erweist, weil sich die Dinge anders als vermutet entwickelt haben, soll dem Entscheidungsträger aber nicht zum Vor- wurf gemacht werden können, wenn dieser bei der Entscheidfindung die Regeln der Sorgfalt beachtet hat (Grass, Management-Entscheidungen vor dem Richter, SZW 2000, S. 2).
16.3.7. Wettbewerb Weiter ist zu beachten, dass Unternehmen normalerweise im Wettbewerb stehen. Dies bringt es mit sich, dass immer wieder Entscheidungen getroffen werden müssen, die neue Chancen eröffnen aber damit zwangsläufig auch Risiken ber- gen. Klar ist auch, dass im Rahmen der Führung eines Unternehmens, und erst recht eines solchen in der Krise, immer wieder vermögensrelevante, allenfalls gar schicksalsträchtige Entscheidungen gefällt werden müssen. In gewissen Situatio- nen keine Entscheidung zu fällen, kann erst recht eine Pflichtverletzung darstel- len. 16.3.8. Beurteilungsmassstab bei der Frage der Pflichtverletzung durch unter- nehmerische Entscheide 16.3.8.1. Im Zusammenhang mit der zivilrechtlichen Haftung von Organen, wird vermehrt gefordert, für die Frage der Pflichtverletzung bei Geschäftsführungsent- scheidungen die sogenannte „business judgment rule“ anzuwenden, die aus der US-amerikanischen Rechtsprechung stammt (vgl. Grass, Management-Entschei- dungen vor dem Richter, SZW 2000, 1 ff.). Gegen die Anwendung dieser Regel, vor allem auch der prozeduralen Aspekte wendet sich Böckli (Böckli, Schweizer Aktienrecht, a.a.O., § 18 N 403). Böcklis Ansicht ist zu folgen. Ohne spezifische gesetzliche Grundlage rechtfertigen sich bei der Prüfung von Entscheidungen keine Regeln, die einem anderen Rechtssystem entspringen. 16.3.8.2. Entscheidend ist in objektiver Hinsicht somit letztlich der Inhalt einer un- ternehmerischen Entscheidung und dessen Vertretbarkeit aus damaliger Sicht und nicht primär, dass die Entscheidung Resultat eines bestimmten Entschei- dungsprozederes ist und dabei keine Leute mit Interessenkollision mitgewirkt ha- ben. Der Prozess der Entscheidfindung kann indessen für die subjektive Seite wichtig sein. Wie im Zivilrecht muss erst recht im Strafrecht die „Regel der gros- sen Zurückhaltung“ gelten. Diese besteht darin, dass der Richter sich in der nach- träglichen normativen Überprüfung von Handlungen und Unterlassungen im Be- reich Führung der Geschäfte grosse Zurückhaltung auferlegt (Böckli, a.a.O., § 18
N 401, mit zahlreichen Verweisungen). Eine Strafverfolgung lässt sich nur recht- fertigen, wenn Risiken gewagt werden, welche ein umsichtiger Geschäftsmann in derselben Situation niemals eingehen würde (Botschaft zur Änderung des Ver- mögensstrafrechtes, BBl 1991 II S. 1048). 16.3.9. Pflichtverletzung im vorliegenden Fall? 16.3.9.1. Wie ausgeführt wird eine Verletzung der Pflichten zur Erstellung einer Zwischenbilanz nach Art. 725 Abs. 2 OR nicht angeklagt. Eine solche Pflicht wur- de nicht verletzt (oben Ziff. D 7). 16.3.9.2. Eine Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB, gestützt auf die Treuepflicht, ist wie erwähnt nur anzunehmen, wenn Risiken gewagt werden, wel- che ein umsichtiger Geschäftsmann in derselben Situation niemals eingehen wür- de. Vorliegend standen Transaktionen zwischen der R._____ und der AV._____ in Frage. AV._____ war nicht nur eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der R._____, sondern auch nur eine Subholding, die, soweit ersichtlich, rein organisa- torischen Zwecken diente (siehe dazu oben Ziff. D 12). Die Transaktion wurde von Fachleuten mit Varianten geprüft und auch von der Revisionsstelle abgeseg- net. Zu Buchwerten waren die Varianten im Resultat gleichwertig. Es kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, ein umsichtiger Geschäftsmann hätte sich in derselben Situation niemals so verhalten. Eine Pflichtverletzung im Sinne von Art. 158 StGB ist daher zu verneinen. 16.4. Schaden 16.4.1. Allgemein Als Folge der pflichtwidrigen Handlungen muss es zu einem Vermögensschaden kommen (Niggli, a.a.O., Art. 158 N 110). In Anlehnung an den Betrugstatbestand steht bezüglich der ungetreuen Geschäftsbesorgung der zivilrechtliche Scha- densbegriff im Vordergrund, wonach der Schaden in der Differenz zwischen der effektiven Gesamtvermögenslage und der hypothetischen Vermögenslage ohne dem schädigenden Ereignis besteht. Auch eine Nichtvermehrung des Vermögens stellt typischerweise einen Vermögensschaden dar, wenn ein Anspruch des Ge-
schäftsherrn auf Vermögensvermehrung besteht. Eine Nichtvermögensvermeh- rung resultiert durch einen entgangenen Gewinn (Urbach, Die ungetreue Ge- schäftsbesorgung gemäss Art. 158 StGB, Diss. Zürich 2002, S. 71 f.). Besteht der Schaden in entgangenem Gewinn, entspricht er der Differenz zwischen den Ein- künften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind und denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären (BGE 132 III 324). Nachdem vor allem im unternehmerischen Zusammenhang zusätzliche Einkünfte in der Regel nur mit zusätzlichen Ausgaben zu erzielen sind, ist bei der erwähnten Formel des Bundesgerichtes zum entgangenen Gewinn von Netto-Einkünften auszugehen. Die Bejahung eines Schadens setzt nicht voraus, dass dieser be- tragsmässig genau ausgewiesen ist (Donatsch, Aspekte der ungetreuen Ge- schäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, ZStrR 114 (1996) S. 216 mit Verweisung auf BGE 101 IV 165 f.). 16.4.2. Die Bedeutung der Handelsbilanz bei der Schadensberechnung 16.4.2.1. Bei der Definition des Schadens erwähnt das Bundesgericht vielfach die Begriffe Aktiven und Passiven (z.B. BGE 132 III 323 f.). Dies könnte dazu verlei- ten, für die Frage, was Aktiven und Passiven sind, auf die Handelsbilanz abzustel- len (gemeint ist damit die Bilanz im Sinne von Art. 662 Abs. 2 OR). Aus einer Handelsbilanz und deren Veränderung kann aber höchstens zufällig der straf- rechtlich relevante Vermögensschaden abgeleitet werden, und zwar aus mehre- ren Gründen. 16.4.2.2. Der Vermögensbegriff von Art. 158 StGB, umfasst alle vermögenswer- ten Interessen, so unter anderem auch die Arbeitsleistung, auf welche der Arbeit- geber Anspruch hat, Gewinnaussichten und den durch den Eintrag einer Marke in das Registers entstandene Vorteil (Donatsch, Aspekte, a.a.O., S. 216). Die ge- nannten vermögenswerten Interessen sind aber als solche nicht aktivierbar, in der Bilanz also nicht enthalten, so dass sich in den genannten Fällen eine Handelsbi- lanz durch die schädigende Handlung nicht verändert hätte. Umgekehrt können auch Prozessrisiken zum Schaden gerechnet werden (Donatsch, Aspekte, a.a.O., S. 217). Solche wiederum wären aber unter Umständen nicht als Passiven bilan- zierbar, so dass die Handelsbilanz sich dadurch in gewissen Fällen ebenfalls nicht
verändern würde (siehe dazu z.B. Rückstellungen für Prozessrisiken nach IFRS, AJP 2005, S. 135 ff.). 16.4.2.3. Zu beachten ist auch, dass Buchwerte je nach Rechnungslegungsvor- schriften unter dem wirklichen Wert liegen dürfen (wird in Art. 670 Abs. 1 OR vo- rausgesetzt. Den Begrifft des wirklichen Wertes benutzt das Gesetz auch in Art. 685b Abs. 1 OR). Eine Veräusserung solcher Vermögensgegenstände gegen die Bezahlung des Buchwertes würde den Bilanzsaldo nicht verändern, würde aber effektiv eine Vermögensverminderung darstellen. Für die Bestimmung eines Schadens muss aber die wirkliche Veränderung des Vermögensstandes und nicht die buchmässige massgebend sein. Davon geht im Grundsatz wohl auch die Staatsanwaltschaft aus, sind doch bei der Schadensberechnung im Anklagepunkt Restrukturierung (II/1.1 und 1.2) stille Reserven mitberücksichtigt (VA I.A act. 1032 S. 19; VA N-2.5 act. 151096 S. 19). 16.4.2.4. Eine Bilanz ist immer eine Bestandesaufnahme an einem bestimmten Stichtag. Zukünftig entstehende Schulden sind darin in der Regel nicht enthalten, auch nicht solche aus Dauerverträgen. Schliesst beispielsweise jemand für eine Gesellschaft als Mieterin einen langjährigen Mietvertrag mit massiv überhöhten Mietzinsen ab, kann darin ein strafrechtlich relevanter Vermögensschaden liegen. Auf die Bilanz wirkt sich dieses Ereignis indessen nicht unmittelbar aus, weil die zukünftigen Mietzinsen damit nicht in die Passiven aufgenommen werden. Auf die zukünftigen Bilanzen wirkt sich dieser Mietvertrag dagegen insofern aus, als das Jahresergebnis während der Vertragslaufdauer schlechter ausfallen wird als bei einem Mietvertrag zu angemessenen Konditionen. Es kann jeweils Ende Ge- schäftsjahr weniger Bilanzgewinn ausgeschüttet oder einbehalten werden, bzw. es entsteht ein höherer Bilanzverlust, der zu verkraften ist. Analog verhält es sich, wenn ein Schaden in entgangenen Gewinnen besteht. Zu prüfen ist hier, wie oben ausgeführt, die Differenz zwischen den Einkünften, die nach dem vorgeworfenen Ereignis tatsächlich erzielt worden sind und denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären. Diese Differenz kann unter Umständen auch zu Gunsten der tatsächlich erzielten Einkünfte ausfallen, was bei der Berechnung der durch das
vorgeworfene Ereignis bewirkten Vermögensveränderung nicht ausser Acht ge- lassen werden kann. 16.4.3. Schlussfolgerung für die Bestimmung des Vermögensschadens Aus diesen Gründen sind nicht nur bei der Frage der Pflichtverletzung, sondern auch bei der Frage des Vermögensschadens, sämtliche wirtschaftlichen Auswir- kungen zu berücksichtigen, die sich aus der vorgeworfenen Handlung ergeben. 16.4.4. Schaden im vorliegenden Fall? Ein Schaden der R._____ ist nicht nachgewiesen, weil nicht erstellt ist, dass eine Überschuldung der AV._____ bestand und das Problem der ausländischen ...- beteiligungen sonst die R._____ direkt betroffen hätte. 17. Entscheid Aus den genannten Gründen ist der Angeklagte vollumfänglich freizusprechen. 18. Benchmark 1: Blick über die Grenze 18.1. Die Führung eines Konzerns ist eine Tätigkeit, die sich in vielen Fällen stark länderübergreifend darstellt. Dies spricht dafür, dass die Frage, was in die- sem Bereich zulässig ist, in benachbarten Ländern tendenziell gleich beantwortet werden sollte, wenn die Gesetzgeber nicht bewusst eine unterschiedliche Rege- lung getroffen haben. Ein rechtsvergleichender Blick auf die wahrscheinliche Be- handlung des Sachverhaltes unter deutschem Recht erscheint daher angebracht. Deutschland kennt ein Konzernrecht (§ 291 ff. des deutschen Aktiengesetzes „AktG“), jedoch kein Konzerninsolvenzrecht. Die Frage der Strafbarkeit von Zu- wendungen unter in einem Konzern verbundenen Unternehmen ist in Deutsch- land höchstrichterlich geklärt. Danach sind Zuwendungen unter in einem Kon- zern verbundenen Unternehmen wegen derer wirtschaftlicher Verflechtung re- gelmässig nicht zu beanstanden (Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 22. November 2005, 1. Strafsenat, 1 StR 571/04, S. 16; Hervorhebungen nicht original). Der BGH stellt dabei auf die Möglichkeit des zuwendenden Unterneh-
mens ab, „die ausgereichten Zahlungen wieder für sich nutzbar zu machen“ und nicht auf eine direkte Gegenleistung oder einen unmittelbaren Gegenwert. Fest- zustellen ist auch, dass der BGH den besagten Grundsatz aus der wirtschaftli- chen und nicht etwa der, im dortigen Konzernrecht geregelten, allfälligen rechtli- chen Verflechtung ableitet. Wie sich eine wirtschaftliche Verflechtung darstellt, hat nun aber weniger mit dem anwendbaren Konzernrecht zu tun als vielmehr mit den konkreten Verhältnissen im betreffenden Konzern. 18.2. Es ist davon auszugehen, dass schweizerische Konzerne in gleicher oder ähnlicher Weise wirtschaftlich verflochten sind wie deutsche Konzerne. Dann ist aber nicht einzusehen, warum eine Handlung im ungeregelten Umfeld der Schweiz als ungetreue Geschäftsbesorgung strafbar sein soll, die im geregelten Umfeld in Deutschland unter dem vergleichbaren Tatbestand der Untreue (§ 266 deutsches StGB) nicht strafbar wäre. Dies erst recht, wenn wie vorliegend, Ver- mögensverschiebungen von der herrschenden Gesellschaft an eine 100%-ige Tochtergesellschaft zu prüfen sind. Im Strafrecht gilt der Grundsatz „keine Sankti- on ohne Gesetz“ (Art. 1 StGB). Deshalb müssen sich die Unsicherheiten, zu wel- chen die nur punktuelle Regelung der Schweiz im Konzernbereich führt, zuguns- ten und nicht zulasten der Angeklagten auswirken (siehe auch Schubarth, Kon- zernstrafrecht, offenes Konzernprivatrecht, „nullum crimen sine lege stricta“ und Strafbarkeit verdeckter Vorteilszuwendungen im Konzern, SZW 2006, S. 161 ff.). Die mutmassliche Behandlung des Falles in Deutschland spricht daher für das un- ter schweizerischem Recht erhaltene Resultat. 18.3. Der geschilderte deutsche Fall betraf auch nicht etwa eine Gesellschaft die keine finanziellen Probleme hatte. Vielmehr hatte die zuwendende Gesellschaft schon im Mai 2001 Liquiditätsprobleme und war nicht mehr in der Lage, allen fi- nanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Bei der empfangenden Gesellschaft handelte es sich zudem um eine solche, die erst noch übernommen werden soll- te, also noch gar nicht zum Konzern gehörte. Ein Sanierungskonzept der zuwen- denden Gesellschaft scheiterte im August 2001. Erst diesen Zeitpunkt erachtete die Vorinstanz nach Ansicht des BGH zu Recht als relevant, indem sie festhielt, Kapitaltransfers zwischen einer Holding und konzernzugehörigen Unternehmen
seien im Wirtschaftsleben ohne Gewährung von Sicherheiten üblich, so dass Zu- wendungen bis August 2001 aus strafrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden wa- ren. Dies gelte allerdings nicht mehr für die nachfolgende Zeit, als eine Übernah- me nicht mehr in Erwägung gezogen werden konnte (S. 9 f. des erwähnten BGH Urteils vom 22. November 2005). Darüber, wie ein Kapitaltransfer nach diesem Zeitpunkt zu behandeln gewesen wäre, wenn die empfangende Gesellschaft be- reits zum Konzern gehört hätte, musste sich das Gericht nicht äussern. 19. Benchmark 2: Vergleich mit Stammhausstruktur Im R'_____ Konzern wurden mehrere Milliarden Franken, die aus allen Bereichen stammten, in die Expansion im ...-bereich als dem zentralen Bereich gesteckt. Diese Ausgaben produzierten letztlich keinen entsprechenden Gegenwert. Dieser für den Gesamtkonzern zentrale, rückblickend betrachtet, vermögensvernichtende Vorgang wird von der Anklagebehörde als nicht strafrechtlich relevant oder als verjährt betrachtet, jedenfalls aber nicht angeklagt. Hätte der Konzern seine Stammhausstruktur beibehalten, hätten sich die Folgen der gescheiterten Expan- sion direkt im Stammhaus AU'., also der nachmaligen R., niederge- schlagen. Die Anklage beruht im Resultat darauf, dass sich die R._____ einen Teil dieser negativen Folgen dank der Holdingstruktur hätte ersparen können. Es spricht aber wenig dafür, dass die Folgen dieser gescheiterten Konzernstrategie die Topholding weniger treffen konnten, als sie das Stammhaus getroffen hätten. 20. Andere Würdigung, namentlich Misswirtschaft (Art. 165 StGB) Die Anklage verzichtet zu Recht darauf, eventuell den Tatbestand der Misswirt- schaft anzuführen, der wie erwähnt eine Art Auffangtatbestand darstellt. Die an- geklagte Handlung führte weder die Überschuldung noch die Zahlungsunfähigkeit (Illiquidität) der R._____ herbei.
F. Anklagepunkt I//1.3: Restrukturierung (Falschbeurkundung) 21. Einleitung 21.1. Anklagevorwurf Des Weiteren wirft die Anklageschrift dem Angeklagten vor (VA I.A act. 1032 S. 20 ff.), er habe im Zusammenhang mit den am 24. März 2001 vom Verwaltungsrat der R._____ genehmigten Restrukturierungs-/Sanierungsmassnahmen zusam- men mit dem Mitangeklagten AF._____ bei der Ausstellung zweier Schriftstücke, eines Forderungsverzichtsvertrages sowie einer Rangrücktrittserklärung, mitge- wirkt und sich dabei der Falschbeurkundung schuldig gemacht. Das den Forde- rungsverzicht ausweisende Dokument, worin die Konzernmutter der R._____ auf ein der AV._____ AG gewährtes Darlehen verzichtete, sei zwischen dem 24. und 31. März 2001 erstellt, indessen auf den 29. Dezember 2000 zurückdatiert wor- den, um die wirtschaftlichen Verhältnisse der AV._____ AG in der noch nicht ab- geschlossenen und revidierten Buchhaltung des Geschäftsjahres 2000 verbessert darzustellen. Mit der Rangrücktrittserklärung verpflichtete sich die AV._____ AG, ihre Forderung über angeblich fällige Fr. 609'263'000.– gegenüber ihrer Tochter- gesellschaft, der AV._____ ... BV, hinter die Forderungen der bestehenden Dritt- gläubiger anzustellen. Tatsächlich habe die AV._____ AG gegenüber ihrer Toch- ter jedoch lediglich eine nicht wertberichtigte Forderung von Fr. 777'000.– in ihren Büchern ausgewiesen. Durch diesen Rangrücktritt hätten die Angeklagten be- zweckt, die nach holländischem Recht zwingend vorgeschriebene Pflicht, die Überschuldung der AV._____ Europe BV anzuzeigen, zu umgehen. Der Ange- klagte sei sich jeweils bei der Unterzeichnung dieser Urkunden der Umstände und des Zweckes bewusst gewesen. 21.2. Stellungnahme des Angeklagten Der Angeklagte bestreitet sämtliche gegen ihn erhobenen Vorwürfe vollumfäng- lich (VA G-19.2 act. 87267; Prot. S. 221 f.; HD act. 47 S. 38 u. 58). Er bestätigt je- doch, dass er den Forderungsverzicht Ende März 2001 unterschrieben habe, wo- bei er das unrichtige, aber inhaltlich bedeutungslose Ausstellungsdatum überse-
hen habe. Bezüglich dem Rangrücktritt führt der Angeklagte aus, es sei anstelle einer Garantieerklärung versehentlich eine Rangrücktrittserklärung als Vorlage verwendet worden; die Nachtragsbuchungen seien jedoch korrekt vorgenommen worden (Prot. S. 235 f.). 21.3. Stellung und Funktion des Angeklagten Zu den Aufgaben und der Funktion des Angeklagten innerhalb der R._____ wäh- rend der vorliegend interessierenden Zeit sei auf die Ausführungen oben unter Ziff. II A 4 verwiesen. 22. Forderungsverzichtsvertrag 22.1. Ausgangslage Die Staatsanwaltschaft wirft dem Angeklagten bekanntlich eine Falschbeurkun- dung vor, indem er zum Einen wissentlich ein rückdatiertes Dokument, einen For- derungsverzicht, unterschrieben habe (VA I.A act. 1032 S. 21). Die Anklagebe- hörde stellt sich dabei auf den Standpunkt, bei diesem Schriftstück handle es sich um eine Urkunde im strafrechtlichen Sinne. Als Bestandteil der Buchhaltung komme ihm eine qualifizierte Beweiseignung, mithin eine erhöhte Überzeugungs- kraft zu (HD act. 43, P-STA/2 S. 70). Die Verteidigung bestreitet indessen vorab die Beweisbestimmung des Schriftstücks, denn der Forderungsverzicht sei nicht in die Buchhaltungen der beiden Gesellschaften aufgenommen worden; vielmehr werde in der Jahresrechnung 2000 der AV._____ AG auf den Verwaltungsratsen- tscheid vom März 2001 Bezug genommen (HD act. 47 S. 42). Sodann stellt die Verteidigung in Abrede, dass mit dem Dokument eine rechtlich erhebliche Tatsa- che effektiv unrichtig beurkundet worden sei. So sei das unkorrekte Ausstellungs- datum nicht nachvollziehbar, weil sich aus dem Inhalt des Schreibens ergebe, dass es nur nach dem 31. Dezember 2000 unterschrieben werden konnte, da die Darlehensschuld, inkl. Kosten und Zinsen, per 31. Dezember 2000 ausgewiesen werde. Schliesslich sei das Ausstellungsdatum angesichts der rückwirkenden Va- lutierung per 31. Dezember 2000 letztlich ohne jede rechtliche Relevanz (HD act. 47 S. 43 f.). Der Forderungsverzicht gebe mit der Rückvalutierung in korrekter
Weise die wirtschaftlichen Verhältnisse und den Verwaltungsratsbeschluss wieder (HD act. 47 S. 45). 22.2. Beweisbestimmung Lehre und Praxis setzen bezüglich der Beweisbestimmung eines Schriftstückes nicht voraus, dass dieses letztlich effektiv im Sinne der Aussteller verwendet wur- de. Die Lehre knüpft hinsichtlich dem Erfordernis der Beweisbestimmung im All- gemeinen beim Willen des Ausstellers an, mit dem Schriftstück ein Beweismittel zu schaffen oder als solches zu benutzen, wobei die Beweisbestimmung objektiv erkennbar sein muss (Boog, StGB-Kommentar I, Basel 2003, Art. 110 N 31; Stra- tenwerth, Schweiz. Strafrecht BT II, 5. Aufl., Bern 2000, § 35 N 16; Donatsch/ Wohlers, Strafrecht IV, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 138). Der Forderungsverzicht ist in Briefform in englischer Sprache abgefasst (KA 8 act. 200282) und könnte daher zwar lediglich für den internen Gebrauch verstanden werden. Dennoch ist das Schriftstück eindeutig als zweiseitiger Vertrag abgefasst, in dem die R._____ ge- genüber der AV._____ unwiderruflich und bedingungslos den Verzicht auf die Rückzahlung von einzeln aufgeführten Forderungen per 31. Dezember 2000 er- klärt. Schliesslich trägt das Dokument die erforderlichen Kollektiv-Unterschriften seitens der Vertragsparteien. Dadurch haben die Parteien objektiv ihrem Willen Ausdruck gegeben, das Schreiben als Beweismittel zu verwenden. Gemäss bun- desgerichtlicher Praxis ergibt sich die Beantwortung der Frage, ob ein Schriftstück zum Beweis bestimmt ist, unmittelbar aus dem Gesetz und wird für die Buchhal- tung und ihre Bestandteile in ständiger Praxis bejaht (BGE 118 IV 40; BGE 79 IV 163, dieser Entscheid, wenn auch älteren Datums, hebt dies deutlich hervor, wenn er ausführt, dass die objektive, kraft Gesetzes bestehende Bestimmung zum Beweis genüge, die Buchhaltung zur Urkunde zu machen). Es ist somit er- stellt, dass vorliegend der Forderungsverzichtsvertrag gemäss Lehre und Praxis zum Beweis bestimmt ist.
22.3. Falschbeurkundung 22.3.1. Nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich u.a. der Urkundenfälschung schuldig, wer in der Absicht, einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. 22.3.2. Die Falschbeurkundung ist von der straflosen einfachen schriftlichen Lüge abzugrenzen, wobei für jeden Einzelfall die konkreten Umstände zu berücksichti- gen sind. Der Urkunde muss dabei eine erhöhte Überzeugungskraft oder Glaub- würdigkeit zukommen und der Adressat muss der Erklärung aufgrund der Glaub- würdigkeit besonders vertrauen. Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist etwa dann von einer unwahren Urkunde auszugehen, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten. Diese werden in der beson- ders vertrauenswürdigen, garantenähnlichen Stellung des Ausstellers oder in ge- setzlichen Vorschriften, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen, erblickt. Letzteres trifft bei der Buchhaltung mit ihren Bestandteilen, wie Belege, Bilanzen, Konti, etc. aufgrund Art. 957 ff. OR und Art. 662a ff. OR zu (BGE 129 IV 134, m.w.H.; BGE 126 IV 68; BGE 122 IV 28 f.; Donatsch/Wohlers, a.a.O., S. 147 ff.; Trechsel, StGB Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Vor Art. 251 N 8 f. u. Art. 251 N 9; Stratenwerth, a.a.O., § 36 N 35 ff.; Boog, a.a.O., Art. 251 N 40 ff.). 22.3.3. Wer Geschäftsvorgänge rückdatiert, deren Belege für die kaufmännische Buchhaltung bestimmt sind, begeht bereits mit der Rückdatierung eine Falschbeu- rkundung, wenn die Buchung das von der kaufmännischen Buchführung zu ver- mittelnde Bild verfälscht (BGE 129 IV 130). In diesem Entscheid führte das Bun- desgericht aus: "Die datumsmässig unrichtige Erfassung eines Geschäftsvor- gangs stellt nach der Rechtsprechung in der Regel eine Falschbeurkundung dar [Hinweise auf Rechtsprechung]. In diesen Fällen ist zusätzlich erforderlich, dass die falsche Buchung gerade das Bild, das die Buchführung zu vermitteln bestimmt ist, verfälscht. Dies ist ausnahmsweise zu verneinen, wenn bspw. durch vertragli- che Vereinbarung gewisse Geschäfte noch in alter Rechnung erfasst werden sol- len und diese Transaktionen in der alten Periode valutiert werden." Unter Hinweis auf das Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998 führt das Bundesge-
richt als Beispiel einer zulässigen rückwirkenden Valutierung u.a. einen Forde- rungsverzicht an. Es hält aber auch fest, dass bei einem solchen Vorgehen der Vertrag wirtschaftlich begründet sein muss und nicht rückdatiert werden darf (BGE 129 IV 135 f.). 22.4. Subsumtion Mit der Verteidigung ist auszuführen, dass die aufgrund des rückdatierten Forde- rungsverzichts vorgenommene Buchung die Bilanz nicht verfälscht, denn diese gibt die am Stichtag bestehenden wirtschaftlichen Verhältnisse richtig wieder. Es wurde zwischen der Konzernmutter und ihrer Tochter vertraglich vereinbart, per 31. Dezember 2000 auf das Forderungsrecht zu verzichten (KA 8 act. 200282). Sodann gilt es, in Übereinstimmung mit der Verteidigung festzuhalten, dass eine zulässige rückwirkende Valutierung vorliegt, denn die Transaktion steht im Zu- sammenhang mit den Sanierungs-/Restrukturierungsmassnahmen, womit die wirtschaftliche Begründetheit ausser Zweifel steht. Es bleibt somit die Frage zu prüfen, ob allein durch die unkorrekte Datierung des Forderungsverzichts eine Falschbeurkundung durch den Angeklagten begangen wurde. Mit dem falschen Ausstellungsdatum wurde jedenfalls eine rechtlich erhebliche Tatsache unwahr angegeben. Selbstredend ist es notwendig, einen Geschäftsvorgang zeitlich ein- ordnen zu können, um bspw. bei der Frage nach der Verantwortlichkeit dessen korrekte rechtliche Beurteilung vorzunehmen. Daran ändert nichts, dass der Ver- zicht auf einen bestimmten Stichtag vorgenommen wurde. Das Bundesgericht hebt in seiner oben zitierten Praxis denn auch hervor, dass, selbst wenn es zuläs- sig sei, unter bestimmten Voraussetzungen Transaktionen in der alten Periode zu erfassen, der Vertrag dennoch nicht rückdatiert werden dürfe. Was die Abgren- zung der Falschbeurkundung von der straflosen einfachen Lüge anbelangt, ist aber zu betonen, dass keine allgemein gültigen objektiven Garantien, die das kor- rekte Datum auf dem Forderungsverzichtsvertrag gewährleisten, bestehen. Zwar erklärt die Konzernmutter den Verzicht auf ihrem Geschäftspapier (KA 8 act. 200282), was eine Haftung aus Konzernvertrauen, keineswegs jedoch eine be- sonders vertrauenswürdige, garantenähnliche Stellung für die Richtigkeit des Da- tums begründen kann. Genau so wenig vermögen dies die gesetzlichen Buchfüh-
rungsvorschriften zu garantieren, weil bekanntlich die Transaktion zulässiger- weise noch in der alten Periode valutiert wurde. Schliesslich relativiert auch der Umstand, dass die Vertragsparteien in einem Konzernverhältnis zueinander ste- hen, die Überzeugungskraft oder Glaubwürdigkeit der Erklärung, der Forderungs- verzicht datiere vom 29. Dezember 2000. Das falsche Datum ist somit lediglich eine schriftliche Lüge, keine unwahre Beurkundung. 22.5. Konklusion Somit mangelt es für eine Verurteilung bereits an einem objektiven Tatbestands- merkmal, so dass sich eine weitere Prüfung des subjektiven Tatbestandes erüb- rigt. Demnach ist der Angeklagte hinsichtlich des Forderungsverzichtsvertrags vom Vorwurf der Falschbeurkundung freizusprechen. 23. Rangrücktrittsvereinbarung 23.1. Ausgangslage Sodann wird dem Angeklagten bekanntlich vorgeworfen, er habe für die AV._____ ... BV, eine überschuldete Tochtergesellschaft der AV._____ AG, eine Rangrücktrittsvereinbarung im Umfang der Überschuldung unterschrieben, um die nach holländischem Recht zwingend vorgeschriebene Pflicht, die Überschuldung anzuzeigen, zu umgehen (VA I.A act. 1032 S. 21 f.). Während die Anklagebehör- de auch diesem Schriftstück als Bestandteil der Buchhaltung eine qualifizierte Beweiseignung zuspricht (HD act. 43, P-STA/2 S. 70), macht die Verteidigung aber geltend, das Dokument sei weder zum Beweis bestimmt noch geeignet. Aus der Anklageschrift ergebe sich nicht, dass die Rangrücktrittsvereinbarung als Be- leg für die Buchhaltung bestimmt gewesen sei (HD act. 47 S. 60). Der Rangrück- tritt sei irrtümlicherweise ausgestellt worden. Die Nachtragsbuchungen entsprä- chen hingegen dem Verwaltungsratsbeschluss der R._____ vom 24. März 2001, der eine Garantieerklärung vorgesehen habe. Dementsprechend habe auch keine unrichtige Beurkundung stattgefunden (HD act. 47 S. 60 ff.).
23.2. Beweisbestimmung und -eignung Es trifft zu, dass in der Anklageschrift nicht festgehalten wurde, dass der Rang- rücktritt als Beleg für die Buchhaltung bestimmt war. Indessen ist der Vorwurf in der Anklage im Zusammenhang unschwer erkennbar, nämlich, dass der Ange- klagte (zusammen mit dem Mitangeklagten AF.) unter Berufung auf die Rangrücktrittsvereinbarung die Pflicht zur Überschuldungsanzeige habe umgehen wollen. Daraus lässt sich ohne unzulässige Interpretation folgern, dass die Ver- einbarung als Beweismittel habe verwendet werden sollen. Unter Hinweis auf die oben zitierte Lehre und Praxis (Ziff. F 2.2) ist auch bezüglich der Rangrücktritts- vereinbarung festzuhalten, dass bei der Beantwortung der Frage, ob diese zum Beweis bestimmt ist, der Wille des Ausstellers von Bedeutung ist, das Dokument als Beweismittel zu schaffen bzw. zu benutzen, wobei dieser objektiv erkennbar sein muss. Die Vereinbarung ist mit einer Präambel versehen und weist umfas- sende, detaillierte Bestimmungen auf. Darüber hinaus trägt sie die notwendigen Unterschriften (KA 8 act. 200289). Somit wird dem Willen der Aussteller deutlich Ausdruck verliehen, die Rangrücktrittsvereinbarung als Beweismittel zu verwen- den, so dass sie zum Beweis bestimmt ist. Auch hinsichtlich der Beweiseignung ist nicht die tatsächliche, konkrete Verwendung relevant. Massgebend sind allge- meine und objektive Ansichten über den Beweiswert des Dokuments, so wie sie ihm im Geschäftsverkehr nach Treu und Glauben zukommen. Dabei hängt die Beweiseignung nicht von der konkreten Beweiskraft ab (Boog, StGB-Kommen- tar I, Basel 2003, Art. 110 N 28 f.; Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht BT II, 5. Aufl., Bern 2000, § 35 N 12; Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 140; Trechsel, StGB Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Vor Art. 251 N 6 f.). Die Rangrücktrittsvereinbarung ist daher in ihrer Form und Ausgestaltung (Prä- ambel, detaillierte Bestimmungen, Unterschriften) sehr wohl zum Beweis geeig- net. 23.3. Falschbeurkundung 23.3.1. Der Verteidigung ist zuzustimmen, dass in der Jahresrechnung 2000 der AV. der Rangrücktritt nirgends zur Sprache kommt. Der Anhang zur Bilanz
erläutert bezüglich dem Aktivum „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen gegenüber Konzerngesellschaften“ eine Forderung von Fr. 777'000.– gegen die AV._____ Europe BV (Anhang-Ziff. 12, KA 8 act. 200286 S. 3 u. 5), wohingegen der Rangrücktritt über € 400,6 Mio. bzw. Fr. 609,3 Mio. in der entsprechenden Rubrik unerwähnt bleibt (KA 8 act. 200286 S. 10, oben). Der Anhang zur Bilanz weist sodann im Umfang der zurückgetretenen Forderung eine bei den Passiven separat aufgeführte Rückstellung in Höhe von Fr. 609 Mio. aus („Rückstellungen ... Participations“, vgl. Anhang-Ziff. 20, KA 8 act. 200286 S. 3 u. 6). Dies entsprä- che tatsächlich der in den Entwürfen zum Verwaltungsratsbeschluss vom 20. bzw. 23. März 2001 erwähnten und genaueren Abklärungen überlassenen Garantieer- klärung zu Gunsten der AV._____ Europe BV (KA 9 act. 200333, S. 4; KA 9 act. 200336, S. 5). Ob ein entsprechender Beschluss tatsächlich vom Verwaltungsrat getroffen wurde, ergibt sich jedoch, entgegen der Auffassung der Verteidigung, nicht aus den Akten (vgl. die Anträge 06/01 vom 24. März 2001, KA 9 act. 200338, KA 9 act. 200339, KA 9 act. 200340, sowie Sitzungsprotokoll KA 9 act. 200342 S. 8). Diese, soweit vorliegend überprüfbar, korrekte Verbuchung befreit allerdings nicht von der Beurteilung der Frage, ob mit dem Ausstellen der Ran- grücktrittsvereinbarung in objektiver Hinsicht eine Falschbeurkundung begangen wurde. 23.3.2. Wie oben dargelegt (Ziff. 2.3.2.), ist bei der Falschbeurkundung die qualifi- zierte von der straflosen schriftlichen Lüge zu unterscheiden. Unter Beachtung des konkreten Einzelfalles muss der Urkunde bekanntlich eine erhöhte Überzeu- gungskraft oder Glaubwürdigkeit zukommen, so dass der Adressat gerade des- halb der Erklärung besonders vertraut. Diese allgemein gültigen, objektiven Ga- rantien können u.a. in gesetzlichen Vorschriften, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke genauer festlegen, bestehen, oder in einer besonders vertrauens- würdigen, garantenähnlichen Stellung des Ausstellers begründet sein. 23.3.3. Das Bundesgericht hat in seiner bei der Falschbeurkundung geübten – und von der Lehre begrüssten – restriktiven Praxis bei der Unterscheidung der qualifizierten von der einfachen Lüge jeweils das konkrete Schriftstück im Hinblick auf den entsprechenden Adressatenkreis geprüft (BGE 125 IV 273, 279 f.; BGE
132 IV 12, 19). Der Adressat einer Rangrücktrittserklärung ist der Verwaltungsrat der überschuldeten Aktiengesellschaft, der dank der Erklärung eines Gläubigers, seine Forderung trete hinter denjenigen der anderen Gläubiger zurück, den Rich- ter nicht über die Überschuldung zu benachrichtigen hat (Art. 725 Abs. 2 OR). Als Verwaltungsrat der AV._____ Europe BV amtete indessen der Mitangeklagte AF._____ (KA 4 act. 200140 S. 11), der die Rangrücktrittserklärung bekanntlich mitunterzeichnete (KA 8 act. 200289). Als mutmasslicher Mittäter kann sich der Mitangeklagte AF._____ selbst gar nicht belügen, so dass keine qualifizierte Lüge und somit gar keine Falschbeurkundung vorläge. Die Revisionsstelle hat zwar zu prüfen, ob eine Überschuldung vorliegt bzw. ob der Verwaltungsrat seinen Anzei- gepflichten nachkommt oder eben, ob er davon korrekterweise absieht. Neben diesen gesetzlichen Prüfungspflichten erwachsen ihr aber aus dem Rangrücktritt keine Pflichten, so dass sie nicht Adressatin des Rangrücktritts ist. Solange die Gesellschaft nicht in Konkurs oder in die Nachlassstundung fällt, richtet sich der Rangrücktritt auch nicht an die anderen Gläubiger. Sie könnten sich allerdings im Falle des Konkurses (oder der Nachlassstundung) der AV._____ Europe BV auf die Rangrücktrittsvereinbarung berufen. Insofern sind sie als Adressaten zu be- rücksichtigen. 23.3.4. Was gesetzliche Vorschriften anbelangt, die den Inhalt einer Rangrück- trittserklärung näher festlegen, so stellt Art. 725 OR keine diesbezüglichen Best- immungen auf, wenngleich selbstredend die unbedingte Erklärung eines Gesell- schaftsgläubigers, seine Forderung gegenüber jenen der Anderen im Rang hintan zu stellen, erforderlich ist. Immerhin sind aber die weitreichenden Konsequenzen dieser Norm zu beachten. Unterlässt der Verwaltungsrat die Überschuldungsan- zeige, macht er sich im Hinblick auf eine Verantwortlichkeitsklage einer schweren Pflichtverletzung schuldig. Auf die Benachrichtigung hin eröffnet der Richter den Konkurs, falls kein Antrag auf Aufschub vorliegt (Art. 725a OR). Vor diesem Hin- tergrund erreicht eine Rangrücktrittserklärung eine besondere rechtliche und wirt- schaftliche Bedeutung, so dass ihr durchaus eine gewisse Glaubwürdigkeit ent- gegengebracht werden könnte. Dieser Grundsatz ist vorliegend allerdings inso- fern zu relativieren, da es sich um einen Rangrücktritt der Alleinaktionärin, einer Subholding innerhalb des nämlichen Konzerns, handelt. Ausserdem ist zu beden-
ken, dass Art. 725 des schweizerischen Obligationenrechts auf die Tochtergesell- schaft holländischen Rechts keine Anwendung findet, obschon es im holländi- schen Gesellschaftsrecht eine ähnliche Bestimmung geben dürfte. Schliesslich ist festzuhalten, dass der zurücktretenden Gläubigerin selbstredend keine besondere, garantenähnliche Vertrauensstellung gegenüber den Mitgläubi- gern zuzusprechen ist. 23.3.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass als Adressaten des Rangrücktritts zum Einen der Verwaltungsrat der überschuldeten Gesellschaft, zum Anderen de- ren Gläubiger zu berücksichtigen sind. Hinsichtlich ersterem ist zu bedenken, dass der Mitangeklagte AF., der den Rangrücktritt mitunterzeichnete, sich als Verwaltungsrat nicht belügen kann, eine für die Falschbeurkundung erforderli- che, qualifizierte Lüge somit nicht vorliegt. Gegenüber den Gläubigern gewährleis- ten keine allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Rangrücktritts- vereinbarung. So fehlen gesetzliche Vorschriften, die gerade den Inhalt eines Rangrücktritts näher festlegen. Immerhin könnten die weitreichenden rechtlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen von Art. 725 OR die Glaubwürdigkeit erhö- hen, allerdings findet diese Bestimmung auf die holländische Gesellschaft keine Anwendung. Ausserdem besteht keine garantenähnliche Vertrauensstellung der mit ihrer Forderung zurücktretenden Alleinaktionärin gegenüber den weiteren Gläubigern. Demnach ist hinsichtlich der Gläubiger ebenfalls nicht von einer quali- fizierten Lüge auszugehen. 23.4. Irrtümlicher Rangrücktritt? Der Angeklagte führte anlässlich der Hauptverhandlung aus, der vorliegende Rangrücktritt sei aus Versehen anstelle einer Garantieerklärung erfolgt (vgl. oben Ziff. 1.2.). Hiezu ist, unter Beizug der weiteren Untersuchungsakten, das Folgende zu beachten. Die AV. Europe BV wies per Ende 2000 eine Überschuldung von rund € 400 Mio. (entsprechend etwa Fr. 609 Mio.) auf, wobei die Hauptgläu- bigerin der AV._____ Europe BV die R._____ ... BV war (vgl. Beilage 1 der „Ak- tennotiz zur AH.-Klage“, eingereicht mit Eingabe von Rechtsanwalt Dr. H. vom 16. September 2005, anschliessend an VA G-9 act. 82840a, sog.
„Financial Statements 2000 AV._____ Europe BV“ S. 6 u. 9). Naheliegenderweise hätte diese den Rangrücktritt abgeben können. Dies wäre allerdings problema- tisch gewesen, weil die R._____ Finance BV Publikumsanleihen ausstehend hat- te. Es wurde daher offensichtlich nach einer Lösung gesucht, um Forderungen (namentlich der R._____ Finance BV und der AV.) gegen die AV. Eu- rope BV werthaltig zu erhalten (VA N-2.3 act. 151094, Beilage 12). Die Lösung wurde darin gefunden, dass die AV._____ eine Rückstellung im erwähnten Betrag für AV._____ Europe BV bildete. Während im Verhältnis von unabhängigen Ge- schäftspartnern Verträge ausgehandelt und abgeschlossen werden, die sich dann auf die Buchhaltung auswirken, wird im Konzern vielfach ein bestimmtes buchhal- terisches Resultat gesucht und danach der entsprechende Vertrag zwischen den Konzerngesellschaften abgeschlossen. Vorliegend wurde ein Vertrag gesucht, der die AV._____ Europe BV weiterhin aufrecht stehen liess und die Rückstellung in der AV._____ rechtfertigte bzw. dazu führen musste (VA N-2.3 act. 151094, Bei- lage 15). Der darauf erstellte Rangrücktritt ist dafür indessen untauglich. Weder machte er die AV._____ Europe BV werthaltig, noch rechtfertigte er die Rückstel- lung in der AV.. Es drängt sich daher in tatsächlicher Hinsicht der Schluss auf, dass mit dem Erstellen der Rangrücktrittsvereinbarung in die falsche Schub- lade gegriffen wurde. Es ist aber nicht ersichtlich, warum es keinen Vertrag geben konnte, der das gewünschte Resultat erzielt hätte. Jedenfalls werden mit Rück- stellungen oft Schulden gegenüber Dritten buchhalterisch erfasst, und es fragt sich vorliegend, warum die AV. Europe BV nicht die entsprechende Forde- rung gegen AV._____ haben sollte und dann gar nicht mehr überschuldet war. Diesem Gedanken wurde aber offensichtlich nicht nachgegangen, weil man fälschlicherweise eine Rangrücktrittssituation im Kopf hatte. Dem Irrtum unterlag aber auch die Revisionsstelle (VA N-2.3 act. 151094, Beilage 15). Wenn man naheliegenderweise davon ausgeht, der Rangrücktritt sei irrtümlich er- stellt worden, kann freilich keine Rede davon sein, der Angeklagte habe, mit dem Mitangeklagten AF._____ zusammen, eine rechtlich erhebliche Tatsache vorsätz- lich unrichtig beurkundet, geschweige denn, darüber hinaus beabsichtigt, jeman- dem einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Ein Freispruch vom Vorwurf der Falschbeurkundung hat somit vorliegend nicht nur mangels qualifizierter
schriftlicher Lüge zu erfolgen, sondern auch, weil kaum davon ausgegangen wer- den kann, der Angeklagte habe vorsätzlich und mit Absicht gehandelt. G. Anklagepunkt II/5.1: Milliardenkredit 1. Anklagevorwurf 1.1. Die Anklagebehörde wirft dem Angeklagten in Ziffer II/5.1 der Anklage- schrift vom 11. Juli 2006 (S. 45 ff.) vor, er habe in seiner Funktion als Finanzchef der R._____ aufgrund gemeinsamer Entschlussfassung, Planung und Absprache mit dem Mitangeklagten W._____ durch massgebliches, arbeitsteiliges Zusam- menwirken bei der Tatausführung wissentlich und willentlich zu den nachfolgen- den vier öffentlichen, nicht den Tatsachen entsprechenden Verlautbarungen des Mitangeklagten W._____ beigetragen, um der im damaligen Zeitpunkt bei Aktio- nären, weiteren Investoren, Gläubigern und der Öffentlichkeit bestehenden Ver- unsicherung bezüglich der wirtschaftlichen Lage der R._____ Einhalt zu gebieten: Anlässlich der Generalversammlung der R._____ vom 25. April 2001 habe W._____ in einem Referat vor Aktionären und Medienvertretern das Statement "Liquiditätssicherung durch neue Kreditlinie von CHF 1,0 Mrd mit DK., CM., DM." auf die Leinwand projiziert und dazu tatsachenwidrig aus- geführt: "Wir haben, ich darf Ihnen das heute sagen, mit den drei führenden internationalen Grossbanken DK., CM._____ und DM._____ ein Ag- reement erzielt für die Errichtung einer neuen Kreditlinie von 1 Mia. Franken und damit ist auf alle Fälle sichergestellt, dass wir nun die Sanierung der Gruppe in Angriff nehmen können, ohne dass die Liquidität als solche gefährdet ist". Im Anschluss an die Generalversammlung habe W._____ an einer Medienkonfe- renz folgende, auch in der Hauptausgabe der Tagesschau ausgestrahlte, tatsa- chenwidrige Erklärung abgegeben: "Es ist eben auch so, dass an sich diese Liquidität jetzt durch diese neue Kreditlinie in genügendem Ausmass gesi- chert ist, und wir stehen aber in engem Kontakt auch mit diesem vierten
Institut, aber sie haben an dieser neuen Kreditlinie in dieser Form nicht mit- gemacht". Sodann habe er an derselben Medienkonferenz auf die Frage eines Journalisten "Wie lange reicht diese Milliarde und warum ist die DL._____ nicht dabei?" tatsachenwidrig geantwortet: "Gut, also schauen Sie, diese Milliarde das ist ja nicht so gedacht, dass wir das in nächster Zeit ziehen, weil uns jetzt eben gewissermassen das Geld ausgeht, sondern das ist gedacht pri- mär als ein Signal, dass eben die Liquidität der Gruppe kein Problem ist....". Schliesslich habe W._____ durch die Kommunikationsabteilung des R._____ Konzerns in einer Pressemitteilung an die Medien im In- und Ausland mit Sperr- frist bis 25. April 2001, 22.00 Uhr, tatsachenwidrig Folgendes verbreiten lassen: "Die Liquidität ist durch eine neue Kreditlinie von CHF 1 Milliarde bei DK., CM. und der DM._____ gesichert". 1.2. Der Tatbeitrag des Angeklagten wird durch die Anklage zusammenfassend wie folgt umschrieben: In Absprache mit dem Mitangeklagten W._____ habe er vor der Generalversammlung vom 25. April 2001 das Bankenkonsortium ange- fragt, ob die Mitglieder trotz Stillschweigeverpflichtung einverstanden seien, wenn W._____ an dieser Versammlung bekannt geben würde, dass die R._____ mit dem Bankenkonsortium eine neue Kreditfazilität in Höhe von Fr. 1 Mia. vereinbart habe. Nach Eingang der Antworten der Banken sowie des Finanzierungsvor- schlages habe der Angeklagte dem Mitangeklagten W._____ die Dokumente zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt vor dem 25. April 2001, 15.00 Uhr, präsentiert. Letzterer habe dem Angeklagten anlässlich dieser Unterredung er- klärt, er werde an der Generalversammlung bekanntgeben, dass die Liquidität der R._____ und des Konzerns durch eine neue Kreditlinie gesichert sei, und dies gleichzeitig mit einer schriftlichen Pressemitteilung verkünden. Der Angeklagte habe geantwortet, dass dies aus seiner Sicht so kommuniziert werden könne und damit "grünes Licht" zu den Verlautbarungen gegeben. Damit habe sich der An- geklagte einerseits die Verlautbarungen W.s zu eigen gemacht und ande- rerseits die Tatbereitschaft des Mitangeklagten gestützt und gefördert. 1.3. Die vom Mitangeklagten W. verbreiteten Verlautbarungen soll der Angeklagte nach Ansicht der Anklagebehörde unterstützt und gefördert haben,
obwohl er gewusst habe, dass der R._____ seitens des Bankenkonsortiums am 25. April 2001 lediglich ein gemeinsamer Finanzierungsvorschlag vorgelegt wur- de, welcher die einzelnen von den Konsortialbanken früher abgegebenen Vor- schläge ersetzte und bei dem es sich um eine Absichtserklärung bzw. eine Offerte handelte, in der die Bedingungen für einen Vertragsschluss dargelegt wurden. Die Anklage geht weiter davon aus, dass die einzelnen Auflagen und Bedingungen des Finanzierungsvorschlages (vgl. dazu Anklageschrift S. 48 ff.) äusserst restrik- tiv waren und teilweise von der R._____ binnen nützlicher Frist kaum erfüllt wer- den konnten, so dass einerseits im Hinblick auf einen Abschluss des Kreditvertra- ges noch umfangreiche und zeitintensive Verhandlungen geführt werden muss- ten, und andererseits voraussehbar war, dass nach Vertragsschluss der Kredit - wenn überhaupt - zumindest nicht innerhalb von drei Monaten beansprucht wer- den konnte. Der Kreditvertrag sei dann auch erst am 11. Juli 2001 abgeschlossen worden. Den Angeklagten wird in diesem Zusammenhang vorgeworfen, sie hätten wissentlich und willentlich den unwahren Anschein erweckt, die Kreditlinie sei vereinbart, ziehbar und zur Sicherung der Liquidität des Konzerns geeignet. Sie hätten es bewusst unterlassen, auf die im Hinblick auf den Abschluss und die Ziehbarkeit eines solchen Kredites äusserst harten Bedingungen und auf die Tat- sache hinzuweisen , dass es sich nicht um einen eigentlichen Liquiditätskredit, sondern um einen Überbrückungskredit handelte. Diese unwahren Angaben wa- ren nach Ansicht der Anklagebehörde geeignet, die (potentiellen) Anleger zu schädigenden Vermögensdispositionen zu veranlassen. 1.4. der Angeklagte habe durch dieses Verhalten den Tatbestand der mehrfa- chen unwahren Angaben über kaufmännisches Gewerbe im Sinne von Art. 152 StGB erfüllt. Eventualiter habe er den Tatentschluss W.s erweckt und sich damit der Anstiftung im Sinne von Art. 152 StGB schuldig gemacht. Subenventua- liter erblickt die Anklagebehörde im Verhalten des Angeklagten lediglich eine Ge- hilfenschaft zu der vom Mitangeklagten W. verübten Haupttat.
seine Absicht, die Kreditlinie durch vier Banken bereitstellen zu lassen. Er sei deshalb inzwischen persönlich in Kontakt mit CM., DM. und DO.. Zudem sei für die kommende Woche ein Gespräch mit DP. (DL.) geplant (KA X, act. 404005 S. 6). Da W. aus seiner Tätigkeit als Financhef der DF._____ langjährige Erfahrung mit DO._____ hatte, führte sein persönlicher Kontakt zu deren Vice-Chairman DQ._____ dazu, dass er von dieser Bank positiven Bescheid erhielt. Demgegenüber zeitigten die Gespräche mit der DL._____ schliesslich nicht den gewünschten Erfolg. Unbestritten ist, dass W._____ aufgrund der positiv verlaufenen Verhandlungen mit den drei Banken CM., DK. und DM._____ den Angeklagten zu ei- nem nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkt vor dem 20. April 2001 über seine Absicht informierte, an der Generalversammlung der R._____ vom 25. April 2001 bekannt zu geben, dass mit diesen Banken eine dritte Kreditlinie von Fr. 1 Mia. habe vereinbart werden können und dadurch die Liquidität des Konzerns gesi- chert sei. W._____ beauftragte den Angeklagten, ihm vor der GV grünes oder ro- tes Licht zu geben mit Bezug auf die explizite Erwähnung der Kreditlinie (KA X, act. 404000 S. 21). Daraufhin teilte der Angeklagte den drei Banken mittels Tele- fax am 20. April 2001 mit, dass W._____ anlässlich der GV das folgende State- ment abgeben wolle: "We have agreed a new CHF 1 billion credit facility with DK., CM. and DM.." Gleichzeitig bat er um Bestätigung des Einverständnisses mit der vorgeschlagenen Formulierung (KA XIV, act. 404411). Mit E-Mail vom 21. April 2001 gab Managing Director DR. namens der CM._____ das Einverständnis für die von W._____ beabsichtigte Mitteilung (KA X, act. 404017). Ebenso teilten DS._____ für die DK._____ mit Faxschreiben vom 23. April 2001 (KA X, act. 404018) und DT._____ für die DM._____ mit Fax- schreiben vom 24. April 2001 (KA X, act. 404019) ihr Akzept zum vorgesehenen Statement mit. Die Antwortschreiben der Banken waren an den Angeklagten ge- richtet. Mit Schreiben vom 24. April 2001 unterbreiteten DK., CM. und DM._____ der R._____ zudem einen Vorschlag ("financing proposal") betreffend eine 364-Tage-Kreditfazilität über Fr. 1 Mia., unter Beilage der "summary terms and conditions" (KA XIV, act. 404413). Diese Dokumente gingen per Telefax am 24. April 2001 um 20.36 Uhr beim Angeklagten ein. Die Banken terminierten ihr
Angebot bis 30. April 2001 und forderten die R._____ auf, eine mit dem schriftli- chen Akzept versehene Kopie des Briefes bis zu diesem Datum zurückzuschi- cken. 2.2. Bestrittener Sachverhalt In seinem Plädoyer vom 23. Februar 2007 (HD act. 47 S. 81 ff.) vertrat der Vertei- diger des Angeklagten die Ansicht, sein Mandant habe zu keinem Zeitpunkt be- absichtigt oder auch nur in Kauf genommen, dass in öffentlichen Bekanntma- chungen über die R._____ oder deren Tochtergesellschaften unwahre oder un- vollständige Angaben von erheblicher Bedeutung gemacht wurden. Bei der An- frage des Angeklagten an das Bankenkonsortium habe es sich entgegen der An- klage nicht um eine "Vereinbarung" zwischen den beiden Angeklagten gehandelt, sondern um einen üblichen Auftrag des CEO an den CFO im Hinblick auf die Kommunikation an der Generalversammlung. Der Mitangeklagte W._____ habe si cherstellen wollen, dass jede in Bezug auf die dritte Kreditlinie gemachte Äusse- rung in vollem Einklang mit der Haltung der drei Bankinstitute sei. Der Angeklagte habe dementsprechend im Auftrag von W._____ die involvierten Banken über den Inhalt der Information gegenüber den Aktionären vorinformiert und um deren Ein- verständnis ersucht. In der Anklage würden die Erörterungen zwischen den bei- den Angeklagten im Vorfeld der Generalversammlung falsch wiedergegeben. Die Mitteilung des Angeklagten an W._____ habe sich auf die simple Message be- schränkt, dass nunmehr die Zustimmungen aller drei Banken zur vorgesehenen Kommunikation der Kreditlinie eingegangen seien. Die stillschweigende Zustim- mung des Angeklagten zur Kommunikation habe sich allein auf den Wortlaut be- zogen, wie er der Anfrage an die drei Banken entsprochen habe. Von irgendwel- chen weitergehenden Äusserungen gegenüber Aktionären oder Dritten sei für ihn nicht die Rede gewesen. Als unrichtig erweise sich auch die Behauptung der Staatsanwaltschaft, wonach der Angeklagte den Wortlaut der an der Generalver- sammlung präsentierten Slides gekannt und diesen vorgängig genehmigt habe. Sodann treffe ebenfalls nicht zu, dass das "grüne Licht" des Angeklagten sich auch auf den weiteren vom Mitangeklagten W._____ an der Generalversammlung gesprochenen Satz bezogen habe.
Die Verteidigung macht somit zusammenfassend geltend, entgegen der Anklage seien keine Vereinbarungen oder heimlichen Abmachungen zwischen den beiden Angeklagten im Hinblick auf die Kommunikation des Milliardenkredites getroffen worden. Die von der Staatsanwaltschaft geltend gemachte gemeinsame Ent- schlussfassung, Planung und Absprache bei der Tatausführung (Anklage S. 46) wird somit bestritten und damit die Mitverantwortung des Angeklagten an den Ver- lautbarungen von W._____ in Abrede gestellt. Es gilt deshalb aufgrund der vorlie- genden Beweismittel zu prüfen, ob der dem Angeklagten zur Last gelegte Tatbei- trag als erstellt gelten kann. 2.2.1. Aussagen des Angeklagten Der Angeklagte wurde zum vorliegenden Anklagepunkt von der Staatsanwalt- schaft in einer Konfrontationseinvernahme mit dem Mitangeklagten W._____ vom 10. November 2005 (KA XIV act. 404410) befragt. Sodann wurde ihm der Ankla- gesachverhalt in der Schlusseinvernahme vom 6. März 2006 (VA G-19.2 act. 087268) vorgehalten. Bei beiden Einvernahmen machte der Angeklagte von sei- nem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch. Auch anlässlich der Hauptverhand- lung vom 23. Januar 2007 schwieg der Angeklagte zu sämtlichen vom Gericht zum Anklagesachverhalt gestellten Fragen (Prot. S. 156 ff.). 2.2.2. Aussagen des Mitangeklagten W._____ 2.2.2.1. In der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft vom 24. August 2005 sagte W._____ aus, er habe unter allen Umständen sicherstellen wollen, dass je- de in Bezug auf die dritte Kreditfazilität gemachte Äusserung an der GV in vollem Einklang sei mit der Haltung der Banken sei. Aus diesem Grunde habe A._____ ein Faxschreiben an die drei Banken gerichtet, dem jeweils eine Kopie des von ihm (W.) unterzeichneten Briefes beigelegen habe. A. und er seien sich völlig einig gewesen, dass eine schriftliche Zusage seitens der drei Bankinsti- tute eine unabdingbare Voraussetzung gewesen sei, um an der GV überhaupt etwas zur dritten Kreditlinie sagen zu können (KA X act. 404000 S. 19 f.). Wenn die Zustimmungen der Banken nicht eingetroffen wären, hätte man diesen Punkt des Fortschrittsberichts einfach fallen lassen. A._____ sei über seine Absicht ge-
nau im Bilde gewesen; seine Aufgabe sei es gewesen, ihm vor der GV grünes oder rotes Licht zu geben, ob die Kreditlinie im skizzierten Sinne erwähnt werden dürfe. Nachdem er von A._____ grünes Licht erhalten habe, habe er an der GV zur gezeigten Folie mündliche Ausführungen in Form von zwei Sätzen gemacht, welche sich auf die am 20. April 2001 geführte Korrespondenz gestützt hätten (KA X act. 404000 S. 21 ff.). 2.2.2.2. In der Konfrontationseinvernahme vom 10. November 2006 sagte der Mit- angeklagte W._____ aus, A._____ und er hätten den für die GV erstellten Slide zum Milliardenkredit unter den Vorbehalt gestellt, dass man von den drei Banken die nötige Autorisierung erhalte. A._____ habe den ihm erteilten Auftrag gewis- senhaft ausgeführt und ihm gemeldet, dass der Einfügung dieser Folie in die Prä- sentation zur Zukunft der AU''._____ nichts im Wege stehe (KA XIV act. 404410 S. 11). Ansonsten wurde W._____ in dieser Einvernahme nicht zur Rolle des An- geklagten A._____ befragt. 2.2.2.3. In der Hauptverhandlung vom 23. Januar 2007 sagte W._____ auf Befra- gen aus, er habe nach Verfassen des Briefes an die Banken vom 20. April A._____ den Auftrag erteilt, sicherzustellen, dass die Banken mit der Nennung ih- res Namens und ihrer Bereitschaft, an der Fazilität im skizzierten Sinne mitzuwir- ken, einverstanden seien. Diesen Auftrag habe er auch ausgeführt (Prot. S. 120). Der Begriff "grünes Licht" habe bedeutet, dass A._____ die Bankinstitute ange- fragt habe und deren Antworten "ja" lauteten. A._____ habe ihm diesbezüglich vor der Generalversammlung grünes Licht gegeben (Prot. S. 121 f.). Auf Vorhalt, wo- nach dem Angeklagten mit Bezug auf die gemachten Äusserungen vom 25. April 2001 Mittäterschaft zur Last gelegt werde, sagte W._____ aus, A._____ sei nicht Mittäter. Er (W.) übernehme die volle Verantwortung für das, was er an der Generalversammlung gesagt habe (Prot. S. 124; S. 133). Er sei damals davon ausgegangen, das von A. erteilte "grüne Licht" sei kongruent in Bezug auf die Ausführungen, die er in seinem Schreiben gegenüber den Banken gemacht habe (Prot. S. 127.).
2.2.3. Weitere Beweismittel Aktenkundig mit Bezug auf den Tatbeitrag des Angeklagten sind die bereits er- wähnten Fax-Schreiben des Angeklagten an die drei Banken (KA XIV act. 404411) sowie die an den Angeklagten gerichteten Antwortschreiben der zustän- digen Bankmanager mit dem Einverständnis, dass W._____ an der Generalver- sammlung das folgende Statement abgeben dürfe: "We have agreed a new CHF 1 billion credit facility with DK., CM. and DM.." (KA X act. 404017-19). Weitere Urkunden; Zeugenaussagen oder andere Beweismittel, wel- che den Anklagesachverhalt stützen, liegen keine vor. Die Anklagebehörde hat in ihrem Plädoyer vom 19. Februar 2007 zum Anklagepunkt "Milliardenkredit" mit Bezug auf den dem Angeklagten A. zur Last gelegten Tatbeitrag auch keine solchen Beweismittel genannt (P-STA/9 S. 111 ff.). 2.2.4. Sachverhaltswürdigung 2.2.4.1. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen steht fest, dass der Angeklagte über den Entscheid des Mitangeklagten W., den Milliardenkredit an der Ge- neralversammlung zu kommunizieren, zu einem nicht mehr bestimmbaren Zeit- punkt Mitte April 2001 informiert wurde, spätestens aber am 20. April 2001, als er beauftragt wurde, die Banken um Entbindung von der Stillhalteklausel anzugehen. Ebenfalls als erstellt gelten kann, dass der Angeklagte mit Fax-Schreiben vom 20. April 2001 die drei Bankinstitute um schriftliche Einwilligung zur Bekanntgabe des in den Schreiben enthaltenen Wortlautes durch W. an der Generalver- sammlung ersuchte und nach Eingang der Antworten sowie des Term Sheet der Banken am 23. April 2001 seinem Vorgesetzten das erwünschte "grüne Licht" er- teilte. Dieses bezog sich allerdings einzig und allein auf den vom Angeklagten an die Banken übermittelten Satz "We have agreed a new CHF 1 billion credit facility with DK., CM. and DM.". Demgegenüber betraf diese Rück- meldung offenkundig nicht den Inhalt der von W. persönlich an die Banken gerichteten, ebenfalls vom 20. April 2001 datierenden Schreiben, da zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen ist, dass er diese Dokumente gar nicht kann- te. Dass W._____ das "grüne Licht" nach seinen Aussagen offenbar irrtümlicher-
weise auf den Wortlaut seiner Briefe bezogen hat, kann dem Angeklagten jeden- falls nicht angelastet werden. 2.2.4.2. Soweit die Anklagebehörde dem Angeklagten eine weitergehende Mitwir- kung oder Mitverantwortung an den von W._____ an der Generalversammlung vom 25. April 2001, der anschliessenden Pressekonferenz sowie in der Presse- mitteilung gemachten Verlautbarungen anlastet, konnte der diesbezügliche Be- weis nicht erbracht werden. Insbesondere kann nicht als erstellt gelten, dass sich die beiden Angeklagten nach Eingang des Finanzierungsvorschlages der Banken (24. April 2001, 20.36 Uhr) vor der Generalversammlung im Bürogebäude DV._____ trafen und W._____ dabei gegenüber dem Angeklagten erklärte, um der Verunsicherung der Gläubiger und Aktionäre Einhalt zu gebieten werde er mündlich sowie mittels Pressemitteilung verkünden, die Liquidität der R._____ und des Konzerns sei durch eine neue Kreditlinie von Fr. 1 Milliarde gesichert, und ihn fragte, wie er sich dazu stelle (Anklageschrift S. 51). Hiefür konnte die Staatsanwaltschaft keine relevanten Beweismittel liefern. Der Angeklagte W._____ hat weder in der Untersuchung noch anlässlich der Hauptverhandlung bestätigt, dass eine solche Besprechung überhaupt stattgefunden hatte. In der Einvernahme vom 24./25. August 2005 sagte er aus, es sei die Aufgabe von A._____ gewesen, ihm vor der GV grünes oder rotes Licht zu geben für die Er- wähnung der Kreditlinie; er wisse allerdings nicht mehr, auf welchen genauen Grundlagen letztlich die Erteilung des grünen Lichts erfolgt sei (KA X act 40400 S. 21). Auf die Frage, ob er sich mit A._____ vor der GV nochmals abgesprochen habe, welche Formulierung er mit Bezug auf die Bekanntgabe der Kreditlinie wäh- le bzw. ob er sich von ihm habe beraten lassen, sagte W._____ in der Hauptver- handlung vom 23. Januar 2007 aus, sie hätten für eine solche Besprechung gar keine Zeit gehabt (Prot. S. 124). Er (W.) übernehme die volle Verantwor- tung für das, was er kommuniziert habe. A. habe ihm allerdings als Finanz- chef kein Warnsignal mit Bezug auf diesen Aspekt gegeben (Prot. S. 133).
Auch wenn davon ausgegangen werden muss, dass der Angeklagte den von W._____ auf einer Folie projizierten Text "Liquiditätssicherung durch neuen Kre- ditlinie von CHF 1,0 Mrd. mit DK., CM., DM." an der Konzern- leitungssitzung vom 21. April 2001, bei der gemäss Aussage von W. die gesamte Folienpräsentation im Entwurf gemeinsam durchgearbeitet wurde (KA XIV act. 404410 S. 10), zur Kenntnis nahm, muss zu seinen Gunsten angenom- men werden, dass dieses Statement nicht von ihm verfasst wurde und er mit Be- zug auf Inhalt und Formulierung auch keine Entscheidungsbefugnis hatte. 3.1.3. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der Angeklagte hinsichtlich der Kommunikation des Milliardenkredites weder bei der Planung noch bei der Aus- führung massgeblich beteiligt war. Sein Tatbeitrag beschränkte sich auf das Be- schaffen des Einverständnisses der Banken zu Bekanntgabe des Kredites. Es fehlt somit an der Tatherrschaft, weshalb er im Hauptanklagepunkt von der Mittä- terschaft betreffend unwahre Angaben über kaufmännisches Gewerbe freizuspre- chen ist. 3.2. Anstiftung 3.2.1. Durch die Anstiftung wird in einem anderen der Entschluss zu einer be- stimmten rechtswidrigen Tat hervorgerufen (BGE 116 IV 2, 69 IV 205). Mit "Be- stimmen" ist sinngemäss die unmittelbare Einflussnahme auf die Willensbildung des Anzustiftenden gemeint. Der Tatentschluss muss auf das motivierende Ver- halten des Anstifters zurückzuführen sein; es bedarf insofern eines Kausalzu- sammenhangs (BGE 127 IV 127, 116 IV 2). Der Anstifter "bestimmt" jemand an- deren "vorsätzlich" zur Begehung einer Straftat. Er ruft im Angestifteten wissent- lich und willentlich den Tatentschluss für eine konkrete Straftat hervor und er will, dass der Angestiftete den Tatentschluss verwirklicht, indem er die Straftat vollen- det (BSK StGB I-Forster, Art. 24 N 3). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Anstif- ter zur Bewirkung des Tatentschlusses einen erheblichen Widerstand überwinden muss (BGE 100 IV 2). Da das Verhalten des Anstifters für den Tatentschluss des Täters kausal sein muss, können nur solche Personen angestiftet werden, welche im betreffenden Zeitpunkt nicht schon ohnehin den Entschluss gefasst haben, die fragliche Tat zu begehen (BGE 124 IV 37).
3.2.2. Im vorliegenden Fall geht die Anklagebehörde - wie bereits erwähnt - davon aus, der Angeklagte habe anlässlich einer Unterredung vor der Generalversamm- lung auf die Frage des Mitangeklagten W., wie er sich zur Art und Weise der vorgesehenen Kommunikation stelle, geantwortet, dass dies aus seiner Sicht so kommuniziert werden könne ("grünes Licht"). Mit dieser Antwort habe er even- tualiter vorsätzlich den Tatentschluss W.s erweckt. Der Beweis dafür, dass eine Besprechung dieses Inhalts zwischen den beiden Angeklagten stattfand, konnte nicht erbracht werden. Es kann diesbezüglich auf die vorstehenden Aus- führungen unter Ziffer 2.2.5. verwiesen werden. Auch sonst liegen keinerlei An- haltspunkte dafür vor, dass der Angeklagte den Entscheid von W., an der Generalversammlung vom 25. April 2001 über das Zustandekommen eines Kre- ditvertrages und die damit verbundene Liquiditätssicherung zu orientieren, in massgeblicher Weise beeinflusste, indem er ihn vorsätzlich dazu anstiftete und dadurch den Tatentschluss hervorrief. Die Eventualanklage betreffend Anstiftung zum Tatbestand von Art. 152 StGB entbehrt daher jeder Grundlage, weshalb der Angeklagte auch diesbezüglich freizusprechen ist. 3.3. Gehilfenschaft 3.3.1. Als Gehilfe ist nach Art. 25 StGB strafbar, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet. Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleistung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Der Gehilfe fördert eine Tat, wenn er sie durch einen untergeordneten Tatbeitrag unterstützt bzw. wenn er die Ausführung der Haupttat durch irgendwelche Vorkehren oder durch psychische Hilfe erleichtert (BGE 129 IV 126). 3.3.2. Vorerst gilt es festzuhalten, dass die Anklagebehörde dem Angeklagten - wie erwähnt - subeventualiter zwar vorwirft, er habe dem Mitangeklagten W. zu dessen Verlautbarungen vom 25. April 2001 vorsätzlich Hilfe geleis- tet (Anklage S. 45). Indessen fehlt es an einer Konkretisierung der für die Gehil- fenschaft relevanten Tathandlungen. Der Anklageschrift lässt sich nicht entneh- men, welche konkreten Handlungen aus Sicht der Staatsanwaltschaft als Hilfe- leistungen zur Haupttat des Angeklagten W._____ zu qualifizieren sind. Es fehlt in
dieser Hinsicht bereits an einer genügenden Umschreibung des Anklagesachver- haltes, weshalb ein Schuldspruch schon aus diesem Grund nicht erfolgen kann. 3.3.3. Geht man davon aus, dass die Staatsanwaltschaft die Ansicht vertritt, die dem Angeklagten an und für sich unter dem Titel "Mittäterschaft" zur Last geleg- ten Handlungen seien eventualiter unter dem Aspekt von Art. 25 StGB zu prüfen, so führt dies zu folgendem Resultat: Es dürfte zwar grundsätzlich unstrittig sein, dass der Angeklagte dadurch, dass er auf Geheiss von W._____ drei Fax- Schreiben an die Banken verfasste und nach Eingang der Antworten "grünes Licht" zur Kommunikation des Milliardenkredites gab, zu den vom Mitangeklagten W._____ an der GV vom 25. April 2001 gemachten Äusserungen in objektiver Hinsicht im Sinne von Art. 25 StGB Hilfe geleistet hat. Die Strafbarkeit des Gehil- fen hängt aber von der Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit des Verhal- tens des Haupttäters ab (limitierte Akzessorietät; BGE 129 IV 126). Der Angeklag- te W._____ wurde in diesem Anklagepunkt vom Vorwurf der unwahren Angaben über kaufmännisches Gewerbe freigesprochen, da das Gericht den subjektiven Tatbestand als nicht erfüllt erachtete (Urteil i. S. W._____; Prozess-Nr. DG070079). Folglich entfällt mangels Tatbestandsmässigkeit des Verhaltens des Haupttäters auch eine Bestrafung des Angeklagten wegen Gehilfenschaft. Eine weitergehende Prüfung dieses Eventualanklagepunktes erübrigt sich damit. 3.4. Zusammenfassend ist der Angeklagte somit im Anklagepunkt der unwah- ren Angaben über kaufmännisches Gewerbe vollumfänglich freizusprechen. III. Schadenersatzbegehren der Geschädigten Zufolge des umfassenden Freispruchs des Angeklagten ist auf die Zivilansprüche der Geschädigten nicht einzutreten. IV. Beschluss betreffend Kontosperre 1. Zur Sicherung der künftigen Vollstreckung des Urteils und gestützt auf §§ 83 ff. sowie §§ 96 ff. StPO ordnete die Untersuchungsbehörde mit Verfügun-
gen vom 27. Januar 2003 Konto- bzw. Depotsperren bei der DW._____ und bei der DL._____ AG über Vermögenswerte bis zur Höhe von je Fr. 700'000.– an (VA W-3 act. 190300 und act. 190301). Mit Verfügung vom 31. Januar 2003 (VA W-3 act. 190311) wurde das DW.-Konto Nr. 3 zu Gunsten des Angeklagten wie- der freigegeben, während die Sperre über zwei Sparkonti für Mietzinsgarantien und über ein Depot bei der DW. sowie die Depot-Sperren bei der DL._____ aufrecht erhalten wurden (VA W-3 act. 190312). Mit Eingabe vom 26. Februar 2003 (VA W-3 act. 190340) erhob die Verteidigung des Angeklagten Rekurs ge- gen die Beschlagnahmeverfügungen vom 27. Januar 2003 und beantragte deren Aufhebung. Noch bevor der Rekursentscheid erging, wurden die bei der DL._____ AG als beschlagnahmt gesperrten Vermögenswerte des Angeklagten bis auf den Betrag von Fr. 150'000.– sowie sämtliche bei der DW._____ gesperr- ten Bankverbindungen bzw. Vermögenswerte freigegeben (VA W-3 act. 190345 und act. 200349a). Mit Entscheid der Rekursinstanz vom 2. Juni 2003 wurde schliesslich der Rekurs gegen die noch bestehende Beschlagnahme der im Depot Nr. 1 bei der DL._____ AG hinterlegten Aktien abgewiesen und im Übrigen (d.h. hinsichtlich der bereits freigegebenen Vermögenswerte) als gegenstandslos ab- geschrieben (VA W-3 act. 190354). 2. Mit Schreiben vom 16. September 2004 teilte die DL._____ AG mit, dass der noch gesperrte Betrag von Fr. 150'000.–, welcher ursprünglich in Aktien angelegt war und unter Depot-Nr. 1 geführt wurde, neu in DL._____ Obligationenfonds CHF angelegt werde (VA W-3 act. 190355). 3. In Anbetracht des vollumfänglichen Freispruchs sind die restlichen noch bei der DL._____ AG (DL._____-Obligationenfonds CHF in Depot Nr. 1, lautend auf den Angeklagten) beschlagnahmten Werte im Betrag von Fr. 150'000.– nach Be- zahlung der dem Angeklagten auferlegten Untersuchungs- und Verfahrenskosten sowie nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils und dieses Beschlusses freizuge- ben.
V.Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Kostenfolgen 1.1. Gemäss § 189 Abs. 5 StPO werden bei einem Freispruch des Angeklagten die Kosten des Verfahrens grundsätzlich auf die Staatskasse genommen. Dem freigesprochenen Angeklagten können die Kosten jedoch ausnahmsweise ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn dieser die Untersuchung durch ein verwerf- liches oder leichtfertiges Benehmen verursacht oder die Durchführung der Unter- suchung erschwert hat (§ 189 Abs. 1 StPO). Im Lichte von Art. 9 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK ist es unzulässig, einem nicht verurteilten Angeklagten wegen eines allein unter ethischen Gesichtspunkten vorwerfbaren Verhaltens die Kosten zu überbinden. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einem An- geklagten bei Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens die Kosten aufzuer- legen, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die aus der gesamten schweizerischen Rechts- ordnung stammen kann, klar verstossen und dadurch die Einleitung des Strafver- fahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (BGE 119 Ia E. 1b; 116 Ia 171 E. 2 d); ZR 104, 2005, Nr. 51; ZR 99, 2000, Nr. 8). Ein prozessuales Verschulden i.w.S. liegt vor, wenn der Angeklagte durch ein vorwerfbares Verhal- ten Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegeben hat. Von einem pro- zessualen Verschulden i.e.S. ist dann die Rede, wenn der Angeklagte durch ein vorwerfbares Benehmen im Strafprozess dessen Durchführung erschwert hat (BGE 109 Ia 164; 116 Ia 168 f.). Eine so begründete Kostenauflage widerspricht dem verfassungsmässigen Grundsatz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK; Art. 14 Ziff. 2 UNO-Pakt II) nicht, soweit sie keine straf- rechtliche Missbilligung zur Grundlage hat (vgl. BGE 120 Ia 155; 119 Ia 334; 116 Ia 175; 115 Ia 310). Die Kostenauflage darf sich in tatsächlicher Hinsicht nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen (klarer Verstoss gegen die Verhal- tensnorm). Eine Kostenauflage kann somit nicht auf Tatsachen gestützt werden, die aufgrund der bestehenden Aktenlage nicht als rechtsgenügend erstellt gelten
(BGE 112 Ia 374). Das vorwerfbare widerrechtliche Verhalten muss zudem adä- quat kausal für die Einleitung oder Erschwerung des Strafverfahrens sein, d.h. es muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfah- rung geeignet gewesen sein, den Verdacht einer strafbaren Handlung zu erwe- cken und damit Anlass zur Eröffnung eines Strafverfahrens zu geben bzw. die Durchführung des im Gange befindlichen Strafprozesses zu erschweren (BGE 119 Ia E. 1b; ZR 104, 2005, Nr. 51). Weitere Voraussetzung ist, dass das widerrechtliche Verhalten (im zivilrechtlichen Sinne) schuldhaft ist. Dies ist dann der Fall, wenn das Verhalten des Angeklagten von dem unter den gegebenen Verhältnissen als angebracht geltenden Durch- schnittsverhalten abweicht (vgl. zum Ganzen Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, N 1205 ff. sowie dort zitierte BGE 116 Ia 162 ff. = EuGRZ 1990 S. 322 ff.; 114 Ia 299; 109 Ia 163; vgl. ferner Donatsch / Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, N 20 ff. zu § 42 StPO). Hat der Angeklagte durch sein zivilrechtlich vorwerfbares Verhalten nur einen Teil der Kosten adäquat kausal verursacht, so ist ihm grundsätzlich auch nur ein Teil der Kosten aufzuerlegen (ZR 77, 1978, Nr. 120). Die Kostentragungspflicht des freigesprochenen Angeklagten darf nicht weiter gehen, als der Kausalzusammen- hang zwischen dem dem Angeklagten vorgeworfenen fehlerhaften Verhalten und den Kosten verursachenden behördlichen Handlungen reicht (BGE 116 Ia 174 f.). 1.2. Betreffend die Anklagepunkte II/1.1-2 (Restrukturierung), II/2 (AH._____ Transaktion) sowie II/5.1 (Milliardenkredit) ist kein zivilrechtlich vorwerfbares Ver- halten des Angeklagten ersichtlich. Hingegen liegt ein solches im Zusammenhang mit den im Anklagepunkt II/1.3. vorgeworfenen Urkundendelikten vor. 1.2.1. Ein Arbeitnehmer ist verpflichtet, die ihm übertragene Arbeit sorgfältig aus- zuführen, wobei er auch für fahrlässig begangenen Schaden einzustehen hat (Art. 321a Abs. 1 OR; Art. 321e Abs. 1 OR). 1.2.2. Im Zusammenhang mit der Unterzeichnung des Forderungsverzichts zu Gunsten der AV._____ ist zwar festzustellen, dass der Angeklagte bei genauerer
Betrachtung des Dokumentes das unrichtige Datum hätte erkennen können. Er muss sich in diesem Zusammenhang deshalb eine gewisse Unsorgfalt entgegen- halten lassen. Indessen handelt es sich in Anbetracht der im fraglichen Zeitpunkt zweifellos sehr hektischen Arbeitsatmosphäre und der Tatsache, dass der Ange- klagte wohl täglich dutzende von Schriftstücken unterzeichnen musste, dabei um einen weitgehend entschuldbaren Irrtum, war das Datum doch beim fraglichen Forderungsverzicht nicht von zentraler Bedeutung. Das Mass der Sorgfaltspflicht- verletzung muss deshalb als so gering betrachtet werden, dass nicht von einer haftungsbegründenden Handlung im Sinne von Art. 321e OR gesprochen werden kann. Ein zivilrechtlich vorwerfbares Verhalten ist daher zu verneinen, weshalb die Kosten in diesem Anklagepunkt auf die Staatskasse zu nehmen sind (§ 189 Abs. 4 StPO). 1.2.3. Was die Unterzeichnung des Rangrücktrittes zu Gunsten der AV._____ ... B.V. betrifft, so muss dem Angeklagten hingegen ein grobfahrlässiges Verhalten zur Last gelegt werden. Indem er ein offenkundig falsches, inhaltlich unhaltbares Dokument unterschrieb, liess der Angeklagte die von ihm als Arbeitnehmer gefor- derte Sorgfalt vermissen. Der Angeklagte prüfte die Rangrücktrittsvereinbarung vor der Unterzeichung offensichtlich nicht auf ihre Richtigkeit hin, ansonsten er zweifellos hätte bemerken müssen, dass sich die Formulierung fälschlicherweise auf eine schweizerische und nicht auf eine holländische Gesellschaft bezog. Aus- serdem hätte auch die Höhe des Betrages, immerhin Fr. 609,3 Mio., den Ange- klagten zu kritischerem Nachfragen veranlassen müssen bzw. hätte ihm als CFO der R._____ eigentlich bekannt sein müssen, dass der AV._____ im fraglichen Zeitpunkt keine Forderung von EUR 400 Mio. gegenüber ihrer Tochtergesellschaft zustand. Das leichtfertige Benehmen des Angeklagten stellt deshalb eine grobe Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne von Art. 321 e OR dar, welche kausal war für die Einleitung der Strafuntersuchung. Die Strafverfolgungsbehörde sah sich in Anbetracht des offenkundig falschen Inhaltes der Rangrücktrittsvereinbarung zu Recht veranlasst, eine Untersuchung betreffend Urkundenfälschung einzuleiten. Nachdem der Angeklagte in der Untersuchung weder zur Entstehung der Ran- grücktrittsvereinbarung noch zu den für die Errichtung dieser Urkunde massgebli- chen Beweggründen irgendwelche Angaben gemacht hatte, erfolgte auch die An-
klageerhebung völlig zu Recht. Mit Bezug auf diesen Anklagepunkt sind die Un- tersuchungs- und Gerichtskosten deshalb gestützt auf § 189 Abs. 1 StPO dem Angeklagten aufzuerlegen. 1.3. Nach dem Gesagten sind die Kosten des Verfahrens betreffend den Rang- rücktritt, welche einen Zehntel der gesamten auf den Angeklagten entfallenden Verfahrenskosten ausmachen, dem Angeklagten aufzuerlegen. 2. Entschädigungsfolgen 2.1. Werden dem Angeklagten die Kosten nicht oder nur teilweise auferlegt, ist nach Massgabe von § 191 i.V.m. § 43 Abs. 1 StPO darüber zu befinden, ob ihm eine Entschädigung für die ihm durch die Untersuchung sowie das gerichtliche Verfahren verursachten Kosten und Umtriebe auszurichten ist. 2.2. Ein freigesprochener Angeklagter, dem wesentliche Kosten und Umtriebe erwachsen sind, hat grundsätzlich Anspruch auf die Ausrichtung einer Entschädi- gung (§ 191 StPO i.V.m. § 43 Abs. 2 StPO). Zu den wesentlichen Kosten gehören namentlich die Kosten für anwaltliche Verteidigung (Schmid, in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 10 zu § 43 StPO). 2.3. Entschädigungen für Anwaltskosten werden gestützt auf die Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren festgesetzt. Diese Verordnung beruht grundsätzlich auf dem Konzept der Pauschalentschädigung. In Verfahren, welche nicht mehr zu den einfachen Standardfällen gezählt werden können, ist hingegen gemäss neuester kassationsgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich von der Honorarabrechnung der Verteidigung auszugehen. Die Abrechnung ist indes vom Gericht auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Stehen die in Rechnung ge- stellten Aufwendungen der Verteidigung nicht in einem angemessenen Verhältnis zu Bedeutung, Umfang und Schwierigkeiten des Falls, so rechtfertigt sich unter Umständen auch eine deutliche Minderung der anbegehrten Entschädigung (Be- schluss der III. Strafkammer des Obergerichtes vom 12. März 2005; Obergericht des Kantons Zürich, Beschluss vom 3. Februar 2003, Gesch.-Nr. UK020058;
Kassationsgericht des Kantons Zürich, Beschluss vom 24. Februar 2003, Kass.- Nr. 2002/102 = ZR 102 Nr. 49; ZR 101 Nr. 19 Erw. II./3. d/e; ZR 105 Nr. 51). 2.4. Das vorliegende Untersuchungsverfahren kann nur schon aufgrund des massiven Aktenumfanges offensichtlich nicht mehr als Standardfall qualifiziert werden. Gemäss der soeben dargelegten Rechtsprechung ist daher bei der Be- messung der dem Angeklagten zustehenden Entschädigung für die ihm entstan- denen Anwaltskosten von den eingereichten Honorarabrechnungen auszugehen, welche indessen noch auf Unangemessenheit hin zu überprüfen sind. 2.4.1. Die Verteidigung des Angeklagten bezifferte ihren Aufwand in der dem Ge- richt mit Datum vom 5. März 2007 eingereichten Honorarnote mit insgesamt 595.81 Stunden sowie Barauslagen in der Höhe von Fr. 14'654.20. Dieser Vertei- digungsaufwand erscheint dem Gericht grundsätzlich als angemessen. Zu be- rücksichtigen ist indessen, dass die eingereichte Honorarrechnung auch den im Zusammenhang mit dem Ablehnungsbegehren vom 7. September 2006 (HD act. 17/1) entstandene Aufwand enthält. Da auf jenes Begehren nicht eingetreten wurde (vgl. HD act. 17/3-4), ist der damit verbundene Aufwand nicht zu entschä- digen. Es rechtfertigt sich deshalb ein Abzug von Fr. 6'000.– von der geltend ge- machten Entschädigung. 2.4.2. In Anbetracht der obigen Erwägungen erweist sich somit eine Entschädi- gung von insgesamt Fr. 212'302.95 als dem Aufwand der erbetenen Verteidigung angemessen. 2.4.3. Die Aufwendungen des Angeklagten persönlich (...-kosten DX._____ - Zü- rich) sind in der geltend gemachten Höhe von Fr. 4'014.– ausgewiesen und er- scheinen nicht als unangemessen, weshalb sie dem Angeklagten zu entschädi- gen sind. 2.4.4. Entsprechend der Kostenauferlegung an den Angeklagten ist ihm die Ent- schädigung um einen Zehntel zu kürzen.
2.5. Zusammenfassend ist dem Angeklagten für das vorliegende Untersu- chungs- und Gerichtsverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 209'206.75 (inkl. MwSt.) zuzusprechen. Das Gericht erkennt: 1. Der Angeklagte wird vollumfänglich freigesprochen. 2. Auf die Zivilansprüche der Geschädigten wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 25'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'860.– Schreibgebühren Fr. 114.– Zustellgebühren Fr. 120.– Vorladungsgebühren Fr. 2'873.40 Kanzleikosten Untersuchung Fr. 6'680.15 Auslagen Untersuchung Fr. 39'647.55
hernach in vollständiger Ausführung (mit Begründung) an − den Angeklagten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich sowie nach Eintritt der Rechtskraft an − die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA-Verordnung. 7. Gegen dieses Urteil kann bei der Eröffnung mündlich zu Protokoll oder bin- nen 10 Tagen ab Eröffnung des Urteils beim Bezirksgericht Bülach, Spi- talstrasse 13, Postfach, 8180 Bülach schriftlich Berufung angemeldet wer- den. Geschädigte können lediglich den Freispruch und den Entscheid über die Zivilforderung anfechten. Die Berufung kann auf einzelne Urteilspunkte (einzelne Schuld- oder Frei- sprüche, Strafzumessung, Anordnung von Massnahmen, Entscheid über die Zivilforderung, besondere Anordnungen) beschränkt werden. Die Berufungsklägerin bzw. der Berufungskläger hat nach Zustellung des begründeten Entscheids binnen 20 Tagen dem Bezirksgericht Bülach, Spi- talstrasse 13, Postfach, 8180 Bülach schriftlich ihre oder seine Beanstan- dungen mitzuteilen. Dabei hat sie oder er kurz anzugeben und zu begrün- den, warum sie oder er das angefochtene Urteil bzw. einzelne Elemente der Begründung für unrichtig hält. Im Säumnisfall wird auf die Berufung nicht eingetreten. 8. Werden nur die Kosten- und Entschädigungsregelungen beanstandet, ist dagegen Rekurs zu erheben. Dieser ist binnen 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich unter Angabe der Gründe und Beila- ge des Entscheids sowie allfälliger Belege beim Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, Postfach, 8023 Zürich, einzureichen.
Sodann beschliesst das Gericht: 1. Die aufgrund der Verfügungen der BAK III vom 27. Januar und 22. April 2003 (VA W-3 act.190301 und act. 190349) bei der DL._____ AG (DL.-Obligationenfonds CHF in Depot Nr. 1, lautend auf den Ange- klagten) beschlagnahmten Werte im Betrag von Fr. 150'000.– werden nach Bezahlung der dem Angeklagten auferlegten Untersuchungs- und Verfah- renskosten sowie nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils und dieses Be- schlusses freigegeben. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung zunächst im Dispositiv an − den Angeklagten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich hernach in vollständiger Ausführung (mit Begründung) an − den Angeklagten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich und nach Eintritt der Rechtskraft an − die Gerichtskasse − DL. AG, ... [Adresse] 3. Gegen diesen Beschluss kann binnen 20 Tagen ab Zustellung des begrün- deten Entscheides schriftlich im Doppel und unter Beilage dieses Beschlusses beim Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, Post- fach, 8023 Zürich, ein Rekurs eingereicht werden. In der Rekursschrift sind die Rekursanträge zu stellen und zu begründen. Wird gegen das Urteil Berufung erklärt, so gilt dieser Beschluss als mitange- fochten, soweit er von der Berufung betroffen wird.
_______________________ BEZIRKSGERICHT BÜLACH II. Abteilung Der Vizepräsident: Die juristische Sekretärin:
lic.iur. A. Fischer lic.iur. E. Hättenschwiler
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