Bezirksgericht Zürich 10. Abteilung - Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: GG110228-L / U
Mitwirkend: Bezirksrichter lic. iur. Th. M. Meyer Gerichtsschreiber lic. iur. R. Schläpfer
Urteil vom 20. Oktober 2011
in Sachen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat , Büro A-2, Unt. Nr. 09/04030, Stauffa- cherstr. 55, Postfach, 8026 Zürich, Anklägerin
gegen
A._____, Beschuldigter
verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
betreffend Pornografie etc.
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 31. August 2011 (act. 31) ist diesem Urteil beigeheftet. An der Hauptverhandlung anwesende Parteien:
(Prot. S. 6) Der Beschuldigte in Begleitung seines erbetenen Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. iur. X._____.
Anträge der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat: (act. 31 S. 6 f.) "1. Schuldigsprechung des Beschuldigten im Sinne der Anklage- schrift. 2. Bestrafung mit einer Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu Fr. 160.00 (entsprechend Fr. 43'200.–) sowie einer Busse von Fr. 2'000.–. 3. Gewährung des bedingten Vollzuges der Geldstrafe unter Anset- zung einer Probezeit von 2 Jahren. 4. Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen bei schuld- hafter Nichtbezahlung der Busse. 5. Einziehung und Vernichtung der mit Verfügung der Staatsanwalt- schaft Zürich-Limmat vom 31. August 2011 beschlagnahmten Gegenstände. 6. Entscheid über die Rückgabe der einzig als Beweismittel bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sichergestellten Gegenstände: - 2 Ordner mit diversen Fotos, - 1 Buch "Show me", - diverse Fotos und Schriftunterlagen. 7. Anordnung der Abnahme einer DNA-Probe und Erstellung eines DNA-Profils im Sinne von Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes; Ertei- lung des Vollzugsauftrages an die Kantonspolizei Zürich und Ver- pflichtung des Beschuldigten, sich innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des Urteils bei der Kantonspolizei Zürich, Erken- nungsdienst, Zeughausstrasse 11, Zürich zur erkennungsdienstli- chen Behandlung mit Wangenschleimhautabnahme zu melden. 8. Kostenauflage (Kosten, inkl. Gebühr für das Vorverfahren von Fr. 2'945.60)."
Anträge der Verteidigung: (act. 39 S. 1) "1. Der Beschuldigte sei freizusprechen. 2. Dem Beschuldigten sei eine angemessene Entschädigung zuzusprechen."
Erwägungen:
I. 1.1. Am 16. Juni 2009 wurde gegen den Beschuldigten bei der Stadtpolizei B._____ wegen Pornografie Anzeige erstattet (act. 2). Da sich die Anzeige gegen einen Beamten im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB richtete und sich auf Handlun- gen im Zusammenhang mit seiner amtlichen Tätigkeit bezog, wurde nach summa- rischer Prüfung des Tatverdachts durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich beantragt, ein Verfah- ren wegen Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 und 3 StGB zu eröffnen (act. 9/1). Mit Beschluss der Anklagekammer vom 3. Juli 2009 wurde gegen den Beschuldigten eine Strafuntersuchung eröffnet (act. 9/2). Am 30. März 2011 er- liess die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat gegen den Beschuldigten einen Straf- befehl (act. 15). Gegen diesen Strafbefehl erhob der Verteidiger des Beschuldig- ten fristgerecht Einsprache (act. 16). In der Folge überwies die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl an das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich (act. 17). Mit Ver- fügung des Einzelgerichts vom 31. Mai 2011 wurde der Strafbefehl aufgehoben und die Staatsanwaltschaft zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens bezie- hungsweise zur Ergänzung der Untersuchung angewiesen (act. 18). Schliesslich ging am 2. September 2011 die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat vom 31. August 2011 hierorts ein (act. 31). Mit Verfügung vom
1.1. Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift vom 31. August 2011 im ersten Sachverhaltsabschnitt ein mehrfaches Vergehen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB (Pornografie) vorgeworfen, da er als Deutschlehrer am C._____ in der Zeit von ca. August 2008 bis 12. Juni 2009 seine vierzehn- und fünfzehnjähri- gen Schülerinnen und Schüler (nachfolgend: Schüler) in einer nicht adäquaten Form und im Übermass mit Sexualität konfrontiert habe. Im Weitern wird dem Be- schuldigten folgendes (Ziff. II.A.1.1. bis 1.9.) vorgeworfen: 1.2. Der Beschuldigte habe den Schülern aufgetragen, Bücher mit sexuellem Inhalt zu lesen, namentlich "Die Menschenfresser" von Marlen Haushofer, "Früh-
lings Erwachen“ von Frank Wedekind, "Die Selbstmordschwestern" von Jeffrey Eugenides, "Warum das Kind in der Polenta kocht" von Aglaja Veteranyi und "Dunkler Frühling" von Unica Zürn. 1.3. Im Rahmen von Prüfungen und Unterrichtsstunden habe er die Schüler dazu gebracht, sich mit Sexualität, Masturbation, Schwangerschaften, inzestuö- sen Handlungen, sexuellem Missbrauch durch den Bruder, sexuellen Handlungen mit Gewalt bis zum Tode und sexuellen Beziehungen zwischen Lehrer und Schü- lerinnen auseinanderzusetzen. 1.4. Er habe den Schülern im Rahmen einer Abschlussstunde vor Weihnach- ten erklärt, sie dürften sich gegenseitig massieren, wobei er das Schulzimmer verdunkelt und eine Geschichte vorgelesen und diese mit dem Satz "... und dann wurde sie feucht" beendet habe. 1.5. Aus dem Film "Am Anfang war das Feuer" habe er den Schülern vorwie- gend sexuelle Szenen vorgespielt. 1.6. Er habe den Schülern ein Bild einer Art Höhlenmalerei gezeigt, auf wel- chem der Hinterteil einer Frau erkennbar gewesen sei, aus welchem Flüssigkeit getropft und daneben ein Penis abgebildet gewesen sei. 1.7. Er habe im Unterricht einen Film vorgeführt, in welchem sich ein dreizehn- jähriges Mädchen von Hand selber befriedigt habe. 1.8. Sodann habe er seinen Schülern Textstellen aus dem Werk "Dunkler Frühling" von Unica Zürn vorgelesen und diese Textstellen bearbeiten lassen. 1.9. Und schliesslich habe er seinen Schülern Prüfungen mit Textpassagen aus den genannten Werken vorgelegt, welche stark auf sexuelle Themen fokus- siert hätten. 2. Als Beweismittel liegen einerseits die deponierten Aussagen des Be- schuldigten (act. 3/1; act. 3/5; act. 22 und act. 38), seine anlässlich der Hauptver- handlung ins Recht gereichte Stellungnahme (act. 37) sowie Kopien von Prüfun- gen, "Handouts", Schülernotizen und Textpassagen vor (act. 4/1-18) vor. Die poli-
zeiliche Einvernahme der Mutter einer Schülerin fällt als Beweismittel mangels Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten ausser Betracht (vgl. Art. 147 StPO). Im Übrigen wäre die Beweiskraft eines solchen Zeugnisses vom Hörensa- gen reduziert (Riklin, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zü- rich 2010, N 4 zu Art. 162). Die staatsanwaltliche Einvernahme des Beschuldigten vom 1. Februar 2010 (act. 3/7) ist zudem für die hier fraglichen Vorwürfe ohne Be- lang. Einvernahmen der Schüler erfolgten nicht. 3.1. Der Beschuldigte räumte sowohl in der Untersuchung als auch anlässlich der Hauptverhandlung ein, die in der Anklageschrift genannten Bücher mit seinen Schülern gelesen zu haben (act. 3/5 S. 2; act. 22 S. 2; act. 38 S. 4). Es sei zutref- fend, dass darin Themen wie Zungenküsse zwischen Mutter und Tochter, Miss- brauch durch den Bruder, Selbstbefriedigung, sexuelle Handlungen mit Gewalt bis zum Tod – jedoch nur als Fantasievorstellung – und auch das Lecken eines Hun- des zwischen den Beinen der Selbstmörderin vorkomme; dies jedoch in Neben- sätzen und bloss als Minithema (act. 3/5 S. 3 und act. 38. S. 5.). Der Beschuldigte gab auch zu, dass sich die Schüler in Prüfungen mit den gelesenen Texten hätten befassen müssen (act. 3/5 S. 4). Bei Franz Wedekinds "Frühlings Erwachen" ste- he Sexualität effektiv im Fokus, weshalb er bei den Prüfungen nicht um solche Fragestellungen herum gekommen sei. Jedoch habe sich die Prüfung auf Textin- halte und genaues Lesen gerichtet und habe mit forcierter Sexualität nichts zu tun gehabt. Persönliche Erlebnisse und Gefühle der Schüler seien nicht zur Diskussi- on gestanden (act. 3/5 S. 4; act. 38 S. 5 und act. 37 S. 4). Es stimme, dass sich die Schüler anlässlich der Abschlussstunde vor Weihnachten 2008 gegenseitig massiert hätten, allerdings bloss an den Schultern und auf eigenen Vorschlag ih- rerseits hin (act. 3/5 S. 5; act. 38. S. 7 mit Verweis auf act. 37 S. 2 f.). Den Film "Am Anfang war das Feuer" habe er auszugweise den Schülern gezeigt, wobei sich die Ausschnitte nicht auf sexuelle Szenen konzentriert hätten (act. 3/5 S. 6; act. 38. S. 7 mit Verweis auf act. 37 S. 7). Im Weiteren gab der Beschuldigte zu, dass er den Schülern eine graffitimässige, sexuelle Darstellung gezeigt habe. Entscheidend sei dabei die Verknüpfung mit dem arabischen Text daneben ge- wesen und überdies habe er den Schülern zum Thema Semiotik/Zeichenlehre mindestens zwanzig andere Bilder gezeigt, welche allesamt keine sexuelle Dar-
stellung beinhaltet hätten (act. 3/5 S. 6; act. 38 S. 7 f. mit Verweis auf act. 37 S. 3). Es treffe sodann zu, dass er den Film "Genie" der Klasse vorgeführt habe, jedoch sei der Anklagevorwurf falsch, da im Film Sexualität keine Rolle spiele. Auf die Selbstbefriedigung des Mädchens könne nämlich nur durch die Kommentare der Personen im Film, welche in dieser Szene vorne im Auto sässen, geschlossen werden (act. 38 S. 8 mit Verweis auf act. 37 S. 3 f.). Schliesslich bejahte der Be- schuldigte, dass er Unica Zürns "Dunkler Frühling" mit der Schülern gelesen ha- be; allerdings das gesamte Buch und nicht bloss den in der Anklageschrift wie- dergegebenen Ausschnitt (act. 38 S. 8 f.). 3.2. Der Beschuldigte stellte jedoch in Abrede, seine Schüler in einer nicht adäquaten Form und im Übermass mit Sexualität konfrontiert zu haben. Er habe die von ihm gelesenen Textstellen nicht auf das Thema Sexualität reduziert (act. 22 S. 2 und act. 38 S. 5). Auch wies er den Vorwurf zurück, die Schüler hät- ten sich im Rahmen von Prüfungen und Unterrichtsstunden mit Sexualität, Mas- turbation, Schwangerschaften usw. (vgl. Ziff. II.A.1.2.) befassen müssen (act. 22 S. 2). Sexualität sei nicht im Vordergrund gestanden, der Eindruck entstehe einzig durch die Fokussierung der Staatsanwaltschaft auf die Sexualität innerhalb dieser Werke (act. 38 S. 10). Bei "Die Selbstmordschwestern" ziele beispielsweise ledig- lich eine von sechs Prüfungsfragen auf Sexualität ab (act. 3/1 S. 9). Der Vorwurf betreffend das Massieren anlässlich der Abschlussstunde vor Weihnachten stim- me nicht: Das Zimmer habe er etwas verdunkelt, allerdings nur begrenzt, da er eine Augenkrankheit habe und helles Licht zum Lesen brauche. Der im Anklage- vorwurf genannte Schlusssatz "... und dann wurde sie feucht" sei ihm fremd und er wisse nicht, aus welchem Werk dieser stamme (act. 3/5 S. 5 f.; act. 38 S. 7 mit Verweis auf act. 37 S. 3). Weiter bestritt der Beschuldigte, dass er vom Film "Am Anfang war das Feuer" lediglich Szenen, welche auf Sexualität fokussiert hätten, gezeigt habe. Es sei um die Gehirn- und Sprachentwicklung gegangen, wobei er mit der Klasse am längsten über eine Sequenz, bei welcher einem Höhlenbewoh- ner ein Stein auf den Kopf gefallen sei, gesprochen habe. Im Übrigen habe er den Film der Schulmediothek entnommen (act. 3/5 S. 6; act. 38 S. 7 mit Verweis auf act. 37 S. 3). Betreffend den in der Anklageschrift wiedergegebenen Ausschnitt aus "Dunkler Frühling" von Unica Zürn führt der Beschuldigte aus, dass es ent-
scheidend sei, dass er mit der Klasse das gesamte Buch gelesen habe. Es gehe nicht an, diese Textstelle isoliert zu betrachten. Diese Textstelle habe nicht die Funktion der Reduktion und der sexuellen Aufreizung, wie dies bei Pornografie der Fall sei (act. 38 S. 9). 4. Die Verteidigung machte zusammengefasst geltend, dass es sich bei den Büchern um anerkannte literarische Werke, teilweise Weltliteratur handle, die mit Pornografie nichts zu tun hätten (zu Ziff. II.A.1.1.). Der Vorwurf, die Schüler hätten sich mit Sexualität unter anderem im Rahmen von Prüfungen oder Unterrichts- stunden befassen müssen, genüge in dieser allgemeinen Art dem Anklageprinizp nicht (zu Ziff. II.A.1.2.). Der Sachverhalt betreffend die Abschlussstunde vor Weihnachten 2008 sei unzutreffend (zu Ziff. II.A.1.3.), ebenso betreffend das Vor- spielen des Films "Am Anfang war das Feuer" (zu Ziff. II.A.1.4.), zumal der Film nicht auf Sexualität fokussiere. Das "Höhlenbild" sei im Zusammenhang mit einem arabischen Text gezeigt worden (zu Ziff. II.A.1.5.). Der Film mit der Szene eines 13-jährigen Mädchens sei dem Beschuldigten erst pauschal in der Schlusseinver- nahme vorgehalten worden und es sei nicht klar, um welchen Film es sich dabei handle (zu Ziff. II.A.1.6.). Das Buch "Dunkler Frühling" sei ein anerkanntes literari- sches Werk, welches wie von zahlreichen anderen Deutschlehrern am Gymnasi- um behandelt worden sei (zu Ziff. II.A.1.7). Schliesslich wird bestritten, dass bei den Prüfungen eine Fokussierung auf sexuelle Themen vorgelegen habe (zu Ziff. II.A.1.8; act. 39 S. 8 ff.). 5.1. Es ist somit strittig, ob der Beschuldigte tatsächlich seine Schüler im Übermass und in nicht adäquater Form wie in der Anklage vorgeworfen (vgl. die zusammengefassten Anklagepunkte unter Ziff. II.A.1.1 bis 1.8.) mit Sexualität konfrontiert hat. Diesbezüglich ist der Sachverhalt zu erstellen. 5.2. Im Folgenden ist deshalb nach den allgemein gültigen Beweisregeln, un- ter Würdigung der Aussagen und unter Berücksichtigung aller relevanten Indizien und Begleitumstände zu prüfen, ob sich der eingeklagte Sachverhalt verwirklicht hat oder nicht.
6.1. Bezüglich der Glaubwürdigkeit des Beschuldigten ist zu berücksichtigen, dass er nicht unter Strafandrohung zu wahrheitsgemässen Aussagen verpflichtet war und als direkt vom vorliegenden Verfahren Betroffener ein – durchaus legiti- mes – Interesse daran haben dürfte, die Geschehnisse in einem für ihn beson- ders günstigen Licht darzustellen. Seine Aussagen sind daher mit entsprechender Vorsicht zu würdigen. 6.2. In Bezug auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschuldigten betref- fend den ersten Anklagevorwurf (vgl. Ziff.I.A.1. ff.) ist festzustellen, dass seine an- lässlich der Untersuchung und Hauptverhandlung deponierten Erklärungen wei- testgehend widerspruchsfrei, detailliert und anschaulich sind. Als sogenanntes Realitätskriterium ist zu werten, dass er seine eigene Rolle nicht nur vorteilhaft darstellt, wenn er beispielsweise (betreffend nicht zur Anklage gekommener Fo- tos) angibt, dass er sich manchmal auf einem schmalen Grat bewege und deswe- gen auch schon Diskussionen mit seiner Schwester geführt habe (vgl. act. 3/1 S. 5). Sodann ist festzuhalten, dass seine Schilderungen konstant und weitestge- hend widerspruchsfrei sind. Die Aussagen des Beschuldigten erscheinen somit als durchaus glaubhaft. 7. Die anderen Beweismittel sind von relativ geringer Beweiskraft. Aus den eingereichten Unterlagen der Anzeigeerstatterin geht nicht hervor, inwiefern diese die fragliche Zeitspanne von ca. August 2008 bis 12. Juni 2009 umfassend abde- cken. Gerade dies wäre jedoch für die Erstellung des nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung relevanten Gesamteindrucks vonnöten gewesen. So geht aus dem allgemein gehaltenen Anklagevorwurf auch nicht hervor, inwiefern und womit eine strafbare Handlung begangen worden sei. Gestützt auf die unvollständig scheinende Sammlung von "Handouts", Textpassagen, Notizen und Prüfungen kann deshalb bereits im Rahmen der Sachverhaltserstellung (somit bereits als Tatfrage) nicht erstellt werden, die Unterrichtsstunden hätten sich übermässig und inadäquat und nicht dem behandelnden Werk entsprechend mit dem Thema Se- xualität befasst.
8.1. Der Sachverhalt lässt sich daher – mangels anderer sachdienlicher Be- weise letztlich nur gestützt auf die Aussagen des Beschuldigten – wie folgt erstel- len. 8.2. Der Beschuldigte trug den Schülern auf, Bücher wie namentlich "Die Menschenfresser", "Frühlings Erwachen“, "Die Selbstmordschwestern", "Warum das Kind in der Polenta kocht" und "Dunkler Frühling" zu lesen. 8.3. Die Schüler mussten sich im Rahmen von Prüfungen und Unterrichts- stunden mit diesen Werken auseinandersetzen. Es lässt sich jedoch – insbesondere wegen des summarischen Anklagevorwurfs – nicht erstellen, inwiefern sich die Schüler anlässlich der Unterrichtsstunden und Prüfungen inadäquat mit diesen Werken auseinanderzusetzen hatten. 8.4. Betreffend die Abschlussstunde vor Weihnachten 2008 lässt sich erstel- len, dass diese grundsätzlich stattgefunden hat. Hingegen lässt sich nicht erstellen, dass der Beschuldigte eine Geschichte vorge- lesen hat, welche mit dem Satz "... und dann wurde sie feucht" endete. Überdies lässt sich nicht erstellen, dass das Massieren vom Beschuldigten initiiert wurde und dass es sich dabei um mehr als ein blosses Massieren der Schultern handel- te. 8.5. Erstellt werden kann, dass der Beschuldigte den Schülern den Film "Am Anfang war das Feuer" vorgespielt hat. Jedoch kann nicht erstellt werden, dass er daraus vorwiegend sexuelle Szenen vorspielte. 8.6. Der Beschuldigte zeigte den Schülern tatsächlich ein Bild einer Art Höh- lenmalerei. Es handelte sich dabei um eine sexuelle Darstellung. Aufgrund der glaubhaften Aussagen des Beschuldigten wurde dieses Bild jedoch im Zusam- menhang mit anderen, nicht sexuellen Bildern gezeigt und war Bestandteil des Unterrichts zur Semiotik/Zeichenlehre. Da das Bild nicht als Beweismittel zu den Akten genommen wurde, kann über dessen exakte Darstellung nichts ausgesagt werden.
8.7. Im Weiteren lässt sich erstellen, dass der Beschuldigte den Film "Genie" vorführte. Nicht erstellen lässt sich, dass dabei ein dreizehnjähriges Mädchen, welches sich selber befriedigt, zu sehen war. Hingegen konnte im Film den Kommentaren der Figuren im vorderen Teil des Fahrzeugs entnommen werden, dass sich auf dem Rücksitz ein dreizehnjähriges Mädchen selbst befriedigt. 8.8. Sodann steht fest, dass der Beschuldigte effektiv das Buch "Dunkler Früh- ling" von Unica Zürn mit der Klasse bearbeitet hat. Allerdings wurden nicht nur auszugsweise Textpassagen gelesen, sondern das gesamte Buch. 8.9. Nicht erstellt werden kann, dass die Prüfungen stark auf sexuelle Themen fokussierten. Der Anklagevorwurf ist zu wenig präzis, weshalb nicht ersichtlich ist, mit welchen Prüfungen oder Unterrichtsmaterialen sich der Beschuldigte im Ein- zelnen strafbar gemacht haben soll. Zudem erwecken die – wohl unvollständigen – Unterlagen nicht den Gesamteindruck eines übermässigen und betreffend die Werke unsachgemässen Fokus auf das Thema Sexualität (act. 4/1-18).
Rechtliche Würdigung
Schwaibold zu Art. 197 StGB in Niggli, Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht II, N 14). Massgebend ist immer der Gesamteindruck, weshalb noch so explizite Sexszenen innerhalb eines nicht darauf beschränkten Gesamtzusam- menhangs nicht pornografisch sind (Trechsel, StGB-Kommentar, N 5 zu Art. 197). Art. 197 Ziff. 5 StGB besagt sodann, dass Gegenstände und Vorführungen im Sinne der Ziffern 1 bis 3 (des Artikels 197 StGB) nicht pornografisch sind, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben. 11.1. Die in der Anklage genannten Bücher sind nicht pornografisch im Sinne von Art. 197 StGB. Zwar ist insbesondere der in der Anklageschrift wiedergeben- de Ausschnitt aus Unica Zürns "Dunkler Frühling" heftig und klar sexueller Natur, jedoch trifft diese Wertung nicht auf den Gesamteindruck, welcher das Buch er- weckt, zu. Das Buch beschreibt in dramatischer und überzeichneter Art das sexu- elle Erwachen eines Mädchens und damit auch dessen Isolation und Einsamkeit. Nicht einmal die in der Anklageschrift aufgeführte "Hunde-Szene" lässt das Mäd- chen als reines Sexualobjekt erscheinen. Das Buch ist denn auch nicht durch se- xuelle Szenen dominiert (wenngleich solche vorkommen). Als roter Faden zieht sich nicht das Thema Sexualität, sondern die Entwicklung eines einsamen Mäd- chens durch die Geschichte. Keines der vorliegend zu beurteilenden Bücher ist darauf angelegt, den Leser se- xuell aufzureizen. Die Thematik Sexualität wird jeweils als Symbolsprache und nicht – wie bei billiger Sexliteratur – zur plumpen Aufreizung verwendet. 11.2. Darüber hinaus würden die in der Anklageschrift genannten Werke alle- samt unter die Kunst- und Wissenschaftsklausel von Art. 197 Ziff. 5 StGB fallen. 11.3. Wenn die Bücher als solche nicht pornografisch im Sinne von Art. 197 StGB sind, kann deren Bearbeitung nur dann strafwürdig sein, wenn sich diese einseitig, inadäquat und fokussiert mit Sexualität befasst und eine wissen- schaftliche Bearbeitung überschreitet. Insofern konnte der Sachverhalt jedoch nicht erstellt werden. Aus den Schulunterlagen alleine geht jedenfalls nicht hervor, dass sich die Schüler mit pornografischem Schulstoff auseinandersetzen muss- ten.
11.4. Indem der Beschuldigte es zuliess, dass sich die Schüler anlässlich der Abschlussstunde gegenseitig an den Schultern massierten, ist dies unter keinen Straftatbestand subsumierbar. 11.5. Das Zeigen des Bildes, welches eine grafittimässige, sexuelle Darstellung aufweist, fällt ebenso nicht unter Pornografie, da das Bild zusammen mit diversen anderen Bildern, welche allesamt keinen sexuellen Inhalt aufwiesen, gezeigt wur- de. Auch hier ist der Gesamteindruck entscheidend, welcher diese Unterrichts- stunde hervorrief. Im Übrigen dürfte auch diese Darstellung einen wissenschaftli- chen Wert haben, da sie im Rahmen des Themas Semiotik/Zeichenlehre für Un- terrichtszwecke verwendet wurde. 12.1. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die genannten Werke kei- ne Tatobjekte von Art. 197 Ziff. 1 StGB sind und überdies ohnehin unter Art. 197 Ziff. 5 StGB subsumiert werden könnten. Somit sind die im Sachverhalt erstellten Handlungen des Beschuldigten strafrechtlich nicht relevant. 12.2. Allenfalls wäre die Gestaltung der Schulstunden unter aufsichtsrechtli- chen Punkten zu kritisieren oder zu beanstanden gewesen. Dies ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens. 13. Der Beschuldigte ist damit vom Vorwurf der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB freizusprechen.
B. Kinderpornografie Sachverhalt
Weiter wird dem Beschuldigten in der Anklageschrift vom 31. August 2011 vorgeworfen, sich zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt in den Jahren 2005 und 2006 und im Jahr 2007 mehrfach pornografische Erzeugnisse mit Kin- dern über das Internet beschafft und gespeichert zu haben.
Als Beweismittel liegen einerseits die zu Protokoll genommenen Aussa- gen des Beschuldigten (act. 3/5; act. 22 und act. 38), seine anlässlich der Haupt- verhandlung ins Recht gereichte Stellungnahme (act. 37), polizeiliche Berichte über die Datenträgersicherung und Datenträgerauswertung (act. 6/2 und 6/7), die Auswertung der Datenträger des Beschuldigten (act. 6/3) sowie Ausdrucke der si- chergestellten Bilder und Videos mit Verdacht auf Kinderpornografie vor (act. 6/4; 6/5; 6/6; 6/8 und 6/9) Die polizeilich analysierten Datenträger wurden anlässlich der Hausdurchsuchung vom 7. Juli 2009 beim Beschuldigten sichergestellt (act. 10/1/1-7). Die staatsanwaltliche Einvernahme des Beschuldigten vom 1. Februar 2010 (act. 3/7) befasst sich betreffend Kinderpornografie nur mit nicht zur Anklage gebrachten, sichergestellten Gegenständen, weshalb diese Einver- nahme nichts zur Erstellung des fraglichen Sachverhalts beitragen kann. 3.1. Der Beschuldigte ist grundsätzlich geständig, dass er die Bilder, die auf der Festplatte seines Notebooks Sony Vaio sichergestellt und ihm anlässlich der staatsanwaltlichen und der gerichtlichen Einvernahme vorgehalten wurden (act. 3/5: Vorhalt von act. 6/4 und 6/8; act. 38 S. 14: Vorhalt von act. 6/5), aus dem Internet, konkret einer sogenannten Newsgroup – dabei handelt es sich um Vorläufer der heutigen Webforen, welche auf der E-Mail-Technologie basierten – heruntergeladen habe (act. 3/5 S. 8; act. 38 S. 10 mit Verweis auf act. 37 S. 5 ff.). Auf Vorhalt der Bilder in act. 6/4 räumte er sodann ein, dass darauf klarerweise minderjährige Personen abgebildet seien. Bis auf ganz wenige Ausnahmen, wel- che heikel seien, erkenne er darin jedoch keine Pornografie (act. 38 S. 13). Die Bilder in act. 6/5 habe er ungefähr in den Jahren 2002, 2003 oder 2004 auf einen Speicherstick geladen und danach teilweise wieder in den Jahren 2005 bis 2007 angeschaut (act. 38 S. 14) respektive auf dem Computer bearbeitet (act. 3/5 S. 9). Ungefähr im Jahr 2007 habe er die Bilder von seinem Speicherstick ge- löscht (act. 38 S. 14). 3.2. Der Beschuldigte macht jedoch im Gegensatz zur Darstellung in der An- klageschrift geltend, dass er die Bilder, welche in act. 6/4 und 6/5 abgedruckt sind, in den Jahren 1999-2002 und nicht in den Jahren 2005, 2006 und 2007 aus dem Internet bezogen habe (act. 38 S. 11 mit Verweis auf act. 37 S. 6). Die
betreffende Newsgroup habe es nur bis ins Jahr 2005 gegeben (act. 38 S. 11). Ausserdem habe er diese Bilder von seinem Computer löschen wollen, weshalb diese für ihn nicht mehr verfügbar gewesen seien (act. 3/5 S. 8; act. 38 mit Ver- weis auf act. 37 S. 5 ff.). Im Weitern handle es sich bei den Akteuren im Film und auf den Bildern, welche auf seinem Notebook Fujitsu-Siemens Lifebook sicherge- stellt werden konnten (act. 6/8 und 6/9), nicht um minderjährige Personen (act. 3/5 S. 10; act. 22 S. 6). 4.1. Die Verteidigung führte aus, der Beschuldigte habe die auf dem Notebook Sony Vaio sichergestellten, fraglichen Bilder in den Jahren 1999 bis ca. 2002 aus dem Internet heruntergeladen, danach auf einen Speicherstick kopiert und seither längst gelöscht, weshalb sie für ihn nicht mehr greifbar gewesen seien. "Tempora- ry Internetfiles", welche ohne aktiven Befehl des Internetnutzers gespeichert wür- den, könnten überdies auch bei der Löschung eines Speichersticks auf dem No- tebook, an welchem der Stick zur Löschung angesteckt wird, entstehen (act. 39 S. 13). 4.2. Zu den Bildern und dem Film, welche auf dem Notebook Fujitsu-Siemens des Beschuldigten sichergestellt wurden, führte der Verteidiger aus, dass es sich dabei um Bilder junger Frauen einer legalen Pornoseite respektive um einen Film handle, deren Darsteller allesamt im Alter von 18 oder mehr Jahren seien (act. 39 S. 14). 5. Da die Sachverhaltsdarstellung des Beschuldigten vom Anklagesachver- halt abweicht, ist im Folgenden zu prüfen, ob letzterer aufgrund der Beweismittel erstellt werden kann. 6. Beim Beschuldigten wurde am 7. Juli 2009 eine Hausdurchsuchung durchgeführt, anlässlich welcher unter anderem sein Notebook Sony Vaio sicher- gestellt wurde (act. 10/1/2). In der Folge wurde dessen Datenträger (Festplatte Hi- tachi 20 GB) von der Stadtpolizei B._____, Gruppe elektronische Beweismittelsi- cherung und Internetkriminalität, ausgewertet. Es konnten die Bilder, welche in den act. 6/4, 6/5 und 6/6 abgedruckt sind, und weitere Systeminformationen (act. 6/3) ausgelesen werden. Dabei wurde für jede ausgelesene Datei jeweils erfasst,
wann sie erstellt, geschrieben, letztmals auf sie zugegriffen und ob sie gelöscht wurde (vgl. act. 6/4 und 6/5). Die Datums- und Zeitangaben der Dateien basieren auf der Systemzeit des Computers. Ist diese falsch eingestellt, so ist auch die Da- tums- und Zeitangabe der Datei falsch. 7. Der Beschuldigte gab anlässlich der Hauptverhandlung zu Protokoll, dass es zutreffe, dass er auf dem Notebook Sony Vaio, welches er im Jahr 2000 ge- kauft habe, im Jahr 2002 Windows XP installiert habe (act. 38 S. 15). Weiter führ- te er aus, dass er ab dem Jahr 2004 das Notebook praktisch nicht mehr benutzt habe. Hingegen hielt er an seiner Darstellung fest, dass er die Bilder allesamt in den Jahren 1999 bis etwa 2002 aus dem Internet beschafft habe, respektive dass er meine, dass dem so gewesen sei (act. 37 S. 11 und S. 14). 8. Aus den Systemdaten des Notebooks geht hervor, dass das Betriebssys- tem Windows XP am 20. Februar 2002 installiert wurde (act. 6/1 S. 1 und 6/2 S. 2.) und dass das Betriebssystem am 9. März 2009 – also ca. vier Monate vor der Sicherstellung des Notebooks – letztmals ordentlich heruntergefahren wurde. 9.1. Dadurch, dass die Angaben der Systemuhr betreffend der Windows XP- Installation und dem letzten ordentlichen Herunterfahren mit den tatsächlicher Da- ten (Aussage des Beschuldigten betreffend die Windows XP-Installation, letzte Benutzung des Notebooks wenige Monate vor dessen Sicherstellung) überein- stimmen und diese zwei Daten vor und nach den fraglichen Daten in den Jahren 2005 bis 2007 liegen, bestehen keine ernsthaften Zweifel daran, dass die Sys- temuhr des Notebooks Sony Vaio richtig (mindestens aber auf wenige Monate genau) eingestellt war, zumal auch keine Hinweise dafür bestehen, dass die Sys- temzeit zwischenzeitlich zweimal verändert (einmal verfälscht und danach wieder korrigiert) worden ist. 9.2. Die Aussagen des Beschuldigten, wonach er die Bilder bereits in den Jah- ren 1999 bis ca. 2002 bezogen habe, erscheinen daher im Lichte des klaren Be- fundes der Stadtpolizei B._____ als nicht nachvollziehbar. Zudem fällt im Aussa- geverhalten des Beschuldigten betreffend die Bilder auf, dass die Schilderungen wesentlich knapper und monotoner sind, als diejenigen betreffend die Gestaltung
seiner Schulstunden (vgl. Ziff. II.A). Die Aussagen des Beschuldigten betreffend die Fotos erscheinen somit nicht glaubhaft. 9.3. Im Weiteren sind die Ausführungen der Verteidigung, wonach beim An- schliessen eines Speichersticks an einen Windows-Computer Daten in dessen Ordner für temporäre Internetdateien kopiert würden, technisch nicht nachvoll- ziehbar und unzutreffend. 10. Die Datumsangaben der Bilder der Datenträgerauswertung sind somit als gültig zu betrachten. Dass die Beschaffung über das Internet erfolgte geht den temporären Internetdateien hervor, welche nur beim Internetsurfen erstellt wer- den. Daher gilt als erstellt, dass der Beschuldigte in den Jahren 2005, 2006 und 2007 Bilder mit Verdacht auf Kinderpornografie beschaffte und sich daran Besitz ver- schuf, indem er diese zum Teil auf seiner Festplatte (betrifft die Bilder aus act. 6/4) und zum Teil später auf einen Speicherstick (betrifft die Bilder aus act. 6/5) abspeicherte. In Hinblick auf die rechtliche Würdigung des Besitzes dieser Bilder hätte sich die soeben vorgenommene Sachverhaltserstellung betreffend Datumsangaben indes ohnehin erübrigt, da der Beschuldigte bekanntermassen zugegeben hat, die Bil- der, welche er um das Jahr 2002 respektive 2003 oder 2004 auf einen Spei- cherstick geladen habe, in den Jahren 2005 bis 2007 wieder angeschaut zu ha- ben, bevor er sie dann gelöscht habe (act. 37 S. 14). 11. Nicht erstellt werden kann hingegen, wann die Bilder von act. 6/6 erstellt, bezogen respektive gelöscht worden sind, da diese aus sog. "unallocated clusters" ausgelesen wurden, weshalb die Dateien nicht mit Datumsangaben ver- sehen sind. 12. Betreffend die Bilder und den Videofilm, welche von der Stadtpolizei B._____ vom Notebook Fujitsu Siemens Lifebook ausgelesen wurden (act. 6/8), bestehen im Rahmen der Sachverhaltserstellung (Tatfrage) ernsthafte Zweifel daran, dass die abgebildeten Frauen jünger als 16 Jahre sind, weshalb nach dem
Grundsatz "in dubio pro reo" – und mangels anderslautender Beweise – vom Ge- genteil auszugehen ist, weshalb der diesbezügliche Anklagesachverhalt nicht er- stellt werden kann.
Rechtliche Würdigung
oben und der Slip bis an die Knie nach unten geschoben, so dass sein Schambe- reich sichtbar ist." Oder: "Das linke Bein hat es angewinkelt und stützt es im Be- reich des oberen Schienbeins auf einen weissen Stuhl im Rokoko-Stil ab, der ne- ben ihr platziert ist". "Die Wangen und Lippen des Mädchens sind leicht rötlich geschminkt und in den Haaren trägt es eine blaue Schleife". Auch wenn der se- xuelle Bezug der Darstellung aufgrund einer romantisierenden Ausgestaltung nicht absolut offensichtlich sei, falle doch ins Auge, dass mit der Pose neben dem Stuhl, der roten Schminke und den Strümpfen gezielt Stilmittel eingesetzt würden, die im Bereich der Sexualität von Erwachsenen als aufreizend oder zumindest reizbetonend gälten (aus BGE 131 IV 31). 15.1. In Anbetracht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Teil der in act. 6/4 und 6/5 festgehaltenen Fotos als kinderpornografisch zu qualifizieren. Die als kinderpornografisch beurteilten Bilder werden im Folgenden tabellarisch auf- geführt und kurz stichwortartig umschrieben. Auf den in der Tabelle genannten Fotos sind offensichtlich Mädchen unter 16 Jahren abgebildet, wobei jeweils de- ren Genitalbereich sichtbar ist. Da die Mädchen auf den Fotos posieren – sie sind teilweise geschminkt, tragen Kleidchen, welche den Blick auf die Scham frei ge- ben, nehmen posierende Haltungen ein und/oder schauen "lasziv" in die Kamera – kann nicht von Schnappschüssen gesprochen werden. Darüber hinaus weisen die Fotos auch keinerlei schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert auf. Bild Duplikate
Beschreibung
1 408; 409; 414; 419; 430; 431; 438; 439 Zusammenziehen des Slips mit der Hand bei hochgezo- genem Kleid, so dass die äusseren Schamlippen erkenn- bar sind. 6 Auf Bett liegend posierend, Fokus auf den Schambereich, daneben ein weiteres, minderjähriges Mädchen, dessen Genitalbereich nicht sichtbar ist. 11 Posierend, geschminkt, Halskette, Bein aufgestützt auf Reisekoffer. 17 Lasziver Blick, posierende Haltung. 18 Hochziehen des Slips gibt Blick auf den Schambereich frei, Haarreif, geschminkt, posierend. 20 Gespreizte Beine, geöffnetes Kleid gibt Blick auf den
Schambereich frei, lasziver Blick, posierende Haltung. 23 Hochgezogener Jupe gibt Blick auf die Scham frei. 24 Posierende Stellung mit angewinkeltem Bein, Haar- schmuck. 26 Hochgezogenes Kleidchen, posierende Haltung. 28 Mit Liane, welche beim Schambereich durchläuft, posie- rende Haltung. 29 Posierend, mit den Armen nach hinten abgestützt; freier Blick auf den Schambereich; Haarschmuck 31 Mit gespreiztem Beinen auf einem grossen Ahornblatt po- sierend. 36 Posierend, den einen Arm auf den Rücken gestützt, mit dem anderen Arm sich durchs Haar fahrend. 48 Posierende Haltung, Blick auf den Schambereich. 153 456; 457; 459, 490 Vor Kommode stehend, mit den Armen nach hinten auf diese abstützend, posierend. 156 158; 472; 474; 475 Posierende Haltung mit weit gespreizten Beinen und Ar- men. 159 161; 163; 205; 220; 464 Gleiches Mädchen und derselbe Stuhl wie bei Bild Nr. 156. Posierend, das Becken auf die vordere Sitzfläche des Stuhls geschoben, die Arme um die Stuhllehne ge- schlungen. 178 179; 180 Posierend, die Arme hinter dem Kopf verschränkt. 181 182; 183; 184; 185; 186 Auf Stuhl posierend, Kopf auf Hand abgestützt. 187 188; 199; 225; 228 Posierend, zudem ist der Schambereich (so auch die Haare) mittels Fotobearbeitung in Leuchtgelb eingefärbt. 190 191; 192 Posierend mit einer Hand hinter dem Kopf und die andere angewinkelt darüber. Schambereich (und Haare) leucht- gelb eingefärbt. 193 194; 195 Im "Schulmädchen-Stil" neckisch posierend, lasziver Blick. 199 200; 201; 202; 203; 204 Auf Kommode posierend. 209 210; 211 Posierend, ein Arm hinter dem Kopf, den anderen darauf abgestützt. 213 215; 241; 242 Aufnahmen aus einer ganzen Serie: Posierend vor Foto- hintergrund (dunkelbraunes Tuch), dazu ein glänzendes Stofftuch haltend. 214 216 Posierend mit einer Hand hinter dem Kopf und der ande- ren Hand angewinkelt über dem Kopf. Gleiches Bild wie Bild Nr. 190, diesmal jedoch ohne Einfärbung.
225 228 Gleiches Bild wie Bild Nr. 187. Diesmal in schwarz-weiss. 238 239; 240 Foto-Serie (vgl. Bild Nr. 213): Posierende Haltung. Das Mädchen hält ein Stofftuch unterhalb ihrem Schambe- reich. 241 242 Foto-Serie (vgl. Bild-Nr. 213 und 238): Posierende Hal- tung mit Stofftuch. 259 Foto-Serie (vgl. Bild-Nr. 213, 238 und 241): Posierend mit Stofftuch. 261 269; 272; 419; 421; 423 Lasziver Blick, auf grossem Kissen posierend. 279 280; 281; 282; 283; 284 Anderes Mädchen in Fotoserie: Posierend mit Ratte; da das Mädchen kniet, wird der Blick auf ihren Schambereich frei. 353 354; 355; 356; 357; 358 Ein weiteres Mädchen in einer Fotoserie: Mit Hammer und Kokosnuss posierend; um ihre Hüfte ist lediglich ein Stoff- tuch gebunden. 433 434; 435 Mit ausgestreckten Armen und vorgestelltem Bein; unter Baum posierend. 436 437; 440 In posierender Haltung mit dem linken Arm hinter dem Gesäss. 449 450; 451; 452 Geschminktes Mädchen, welches mit gespreizten Beinen auf einem Stuhl sitzt; das Kleidchen geöffnet, was den Blick auf den durch das Stuhlbein verdeckten Schambe- reich fokussiert. Zur Vermeidung von Missverständnissen ist darauf hinzuweisen, dass die Fotos auf den Fotobögen jeweils oberhalb des Bildes nummeriert sind und sich deshalb bei Bildern oben rechts und links auf den Fotobögen die entsprechende Bild- Nummer und die Datenangaben teilweise unten links oder gar auf der vorherge- henden Seite befinden. Überdies kann festgehalten werden, dass sich unter den Fotos keine solchen be- finden, welche Kinder beim Geschlechts-, Anal- oder Oralverkehr oder beim Mas- turbieren zeigen. Alle Fotos zeigen Mädchen, deren Alter sich zwischen 10 und 15 Jahren bewegen dürfte. 15.2. Aufgrund obiger Erwägung steht somit fest, dass es sich bei 35 der si- chergestellten Bilder (ohne Berücksichtigung der Duplikate und gleicher Bilder in schwarz-weiss [Bild-Nr. 187]) um Kinderpornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 bis
StGB handelt. Die restlichen Bilder erscheinen nicht als strafwürdig, bewegen sich aber teilweise klar im heiklen Graubereich zwischen Kinder-Aktfotografie und Kin- derpornografie. 15.3. Weiteres objektives Tatbestandselement von Art. 197 Ziff. 3 bis StGB ist, dass der Täter die pornografischen Gegenstände erworben, sich über elektroni- sche Mittel sonst wie beschafft hat oder besitzt. 15.4. Elf der sichergestellten Bilder (Bild Nr. 1; 7; 11; 17; 18; 20; 23; 24; 26; 28; 29; 31) speicherte der Beschuldigte an verschiedenen Daten zwischen dem 16. März 2006 und 29. Mai 2007 im Ordner "Eigene Dateien" auf seinem Sony Vaio Notebook. Durch das bewusste Abspeichern der Bilder in diesen Ordner hat- te er Herrschaftsmacht mit Herrschaftswillen, weshalb er Besitzer dieser Bilder wurde. Dabei spielt es (abgesehen von hier nicht relevanten – da nicht erreichten – Verjährungsfristen) keine Rolle, dass die fraglichen Bilder zum Zeitpunkt der Auswertung der Festplatte alle gelöscht waren. 15.5. Die anderen als pornografisch qualifizierten Bilder (vgl. Ziff.I.B.15.1. ab Bild-Nr. 36) wurden vom Internet Explorer zwischen dem 26. Oktober 2005 und dem 30. Mai 2007 im Ordner "Temporary Internet Files" gespeichert. Da solche temporären Internetdateien in der Grundeinstellung des Internetbrow- sers ohne weiteres Zutun des Computerbenutzers gespeichert werden, gilt es grundsätzlich betreffend den Besitz dieser Bilder anhand der neuesten bundesge- richtlichen Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts vom 12. Mai 2011, 6B_744/2010) zu prüfen, inwiefern der Beschuldigte vom automatischen Spei- chern sogenannter temporärer Internetdateien Kenntnis hatte. Da der Beschuldigte jedoch selber ausführte, dass er diese Bilder auf einen Spei- cherstick geladen und erst ca. im Jahr 2007 von diesem gelöscht habe, steht fest, dass er während einer gewissen Dauer Besitz an diesen Fotos hatte. 15.6. Im Übrigen wäre selbst dann der Besitz von Kinderpornografie strafbar, wenn er noch vor Einführung von Art. 197 Ziff. 3 bis StGB per 1. April 2002 begrün- det worden und jedoch erst nach Inkrafttreten dieser Strafnorm aufgegeben wor-
den wäre. Gemäss Urteil des Bundesgerichts ist auch derjenige, welcher zu- nächst in nicht strafbarer Weise in den Besitz von Kinderpornografie gelangte, nach geltendem Recht strafbar, wenn er diese weiter aufbewahrt (vgl. BGE 131 IV 64 Erw. 11.2.). Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach jedes Kopieren eines kinder- pornografischen Bildes eine Herstellung desselben bedeutet, kann jedoch in An- betracht dessen, dass neben Art. 197 Ziff. 3 StGB bewusst eine neue, mildere Strafbestimmung in Form von Art. 197 Ziff. 3 bis StGB eingeführt wurde, die unter anderem explizit den Besitz von Kinderpornografie umfasst, nicht gefolgt werden. Im Übrigen beantragt auch die Staatsanwaltschaft nur eine Bestrafung gestützt auf Art. 197 Ziff. 3 bis StGB. 15.7. Als Zwischenfazit kann somit festgehalten werden, dass die Vorausset- zungen des objektiven Tatbestand von Art. 197 Ziff. 3 bis StGB erfüllt sind, da der Beschuldigte kinderpornografische Bilder beschaffte und besass. 16.1. In subjektiver Hinsicht ist beim Täter Vorsatz gefordert. Dabei muss sich der Vorsatz auch auf das normative Tatbestandselement "pornografisch" bezie- hen. 16.2. Der Beschuldigte räumte ein, dass er sich bewusst in einer Newsgroup aufgehalten, dabei Bilder oder Beiträge angeklickt und einen Teil der Bilder herun- tergeladen habe (act. 3/5 S. 8 und Verweis auf diese Aussagen in act. 38 S. 10). 16.3. Der Beschuldigte hat demnach die Bilder mit Wissen und Willen, mithin direktem Vorsatz bezogen. 16.4. Dem subjektiven Erfordernis des Wissens des Täters betreffend das nor- mative Tatbestandselement "pornografisch" ist Genüge getan, wenn dieser den Tatbestand so verstanden hat, wie es der landläufigen Anschauung eines Laien entspricht (sog. Parallelwertung in der Laiensphäre; BGE 99 IV 527 Erw. 1a). Demzufolge muss der Täter die Wertung bloss in dem Umfang vollziehen, der ihm als Nichtjuristen möglich ist.
16.5. Auch ein juristischer Laie erkennt bei Betrachtung der unter Ziff.I.B.15.1. erfassten Fotos, die minderjährige Mädchen abbilden, welche nackt und aufrei- zend vor der Kamera posieren und deren Schambereich sichtbar ist, dass es sich hierbei um Kinderpornografie handelt oder handeln könnte (Eventualvorsatz). Das Bewusstsein, eine Darstellung sei möglicherweise pornografisch, kann ausser- dem auch derjenige haben, der nach seinem eigenen Empfinden nichts Pornogra- fisches darin erblickt (vgl. BGE 99 IV 58 bezüglich dem Begriff der Unzucht). 16.6 Wenn der Beschuldigte wiederholt geltend machte, dass er an diesen Bil- dern nichts Pornografisches erkenne – wobei er diese Aussage anlässlich seiner Einvernahme in der Hauptverhandlung für wenige Bilder teilweise in Frage stellte act. 38 S. 12 und 13 – so ist festzuhalten, dass fehlendes Unrechtsbewusstsein Vorsatz nicht ausschliesst (vgl. BGE 50 I 327), zumal sich der Beschuldigte auch bewusst war, dass er sich mit solchen Bildern im Tabubereich bewegte (act. 3/5 S. 9). Demzufolge handelte der Beschuldigte betreffend das normative Tatbestands- element zumindest mit Eventualvorsatz, indem er in Kauf nahm, dass die Bilder kinderpornografisch sein könnten. 17. Da der Beschuldigte an verschiedenen Daten Bilder auf die Festplatte seines Notebooks Sony Vaio und auf seinen Speicherstick speicherte, liegt mehr- fache Tatbegehung vor. 18. Der Beschuldigte ist somit der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 bis StGB schuldig zu sprechen. III. 1. Am 1. Januar 2007 trat der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbu- ches in Kraft.
1.1. Der Beschuldigte nahm die strafrechtlich relevanten Fotos aus act. 6/4 (vgl. Ziff. I.B.15.1.) bis auf zwei Bilder (welche er am 16. März 2006 und am 16. Juni 2006 speicherte [Bild-Nr. 6 und 31]) erst nach dem Jahr 2007 in Besitz. 1.2. Die strafrechtlich relevanten Fotos aus act. 6/5 (vgl. Ziff. I.B.15.1.) hatte er hingegen zum grössten Teil bereits im Jahr 2005 in Besitz. Diesen Besitz hielt er bis im Jahr 2007 aufrecht und löschte erst dann die Bilder von seinem Spei- cherstick. Grundsätzlich wären die Handlungen im Jahr 2005 und 2006 nach altem Recht zu bestrafen. Eine Ausnahme vom strafrechtlichen Rückwirkungsverbot besteht in- des, soweit das neue Recht milder ist, als das im Zeitpunkt der Tatbegehung gel- tende Gesetz (lex mitior; Art. 2 Abs. 2 StGB). Bei der Beurteilung, ob das neue Recht milder ist, gehen Lehre und Rechtsprechung nach der konkreten Methode vor. Danach ist zu prüfen, welches der beiden Rechte für den Täter konkret vor- teilhafter ist (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1). Eine vorliegend bedingt ausgesprochene Geldstrafe stellt gegenüber einer unbe- dingten Busse – welche nach altem Recht auszusprechen gewesen wäre – die mildere Sanktion dar (BGE 134 IV 82 E. 7.2.2). Es findet mithin auf den gesamten Sachverhalt das neue, mildere Recht Anwendung. 2. Für Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 bis StGB sieht das Gesetz ei- ne Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu höchstens Fr. 3'000.– pro Tagessatz vor (Art. 34 Abs. 1 und Abs. 2 StGB). 2.1. Die Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser kann – wenn wie in die- sem Fall mehrfache Tatbegehung vorliegt – entsprechend der Regelung der Art. 47 ff. StGB nach oben beziehungsweise nach unten erweitert werden; dies jedoch nur, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betref- fende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart beziehungsweise zu milde erscheint (BGE 136 IV 55 ff.).
Vorliegend sind keine aussergewöhnlichen Umstände ersichtlich, weshalb der or- dentliche Strafrahmen nach oben oder nach unten zu erweitern wäre. Der Straf- schärfungsgrund ist daher innerhalb des Strafrahmens straferhöhend zu berück- sichtigen. Der Strafrahmen umfasst somit weiterhin eine Freiheitsstrafe von einem Tag bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe von bis zu maximal 360 Tagessätzen zu höchstens Fr. 3'000.– pro Tagessatz (Art. 49 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 40 StGB und Art. 34 Abs. 1 und Abs. 2 StGB). Im Falle der bedingten Ausfäl- lung der Strafe ist zudem eine Kumulation mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse bis Fr. 10'000.– möglich (Art. 42 Abs. 4 StGB und Art. 106 Abs. 1 StGB). 2.2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzun- gen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt (sei es durch Wiederholung derselben strafbaren Handlung, sei es durch Begehung verschiedener strafbarer Handlun- gen), so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Dabei ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in An- wendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen (Urteil des Bundesge- richtes 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010, E. 2.2 mit Hinweisen). Vorliegend hat sich der Beschuldigte der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 bis StGB schuldig gemacht. Da somit alle Tatbegehungen des Be- schuldigten als schwerste Straftat in Betracht kommen, rechtfertigt es sich von der Ermittlung einer hypothetischen Einsatzstrafe für die schwerste Straftat abzuse- hen und die hypothetische Einsatzstrafe unter Berücksichtigung aller Delikte fest- zulegen. 2.3. Innerhalb des ermittelten Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschul- den des Täters zu bemessen, wobei die Beweggründe, das Vorleben und die per- sönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen sind.
2.4. Bei der Beurteilung des Verschuldens des Beschuldigten ist zu seinen Lasten zu berücksichtigen, dass er einige Bilder mehrmals und an verschiedenen Orten abgespeichert hatte, dies vorsätzlich tat und dabei zumindest in Kauf nahm, dass es sich im dabei um Kinderpornografie handelte. Von einer Lehrperson darf zudem eine erhöhte Sensibilität im Umgang mit grenzwertiger und grenzüber- schreitender Pornografie verlangt werden. Hingegen kann zu seinen Gunsten gewertet werden, dass die kinderpornografi- schen Bilder nicht schwerer Natur sind, insofern sie keine sexuellen Handlungen wie Geschlechts-, Anal- oder Oralverkehr oder Masturbation abbilden. Im Weite- ren ist die Zahl der strafwürdigen Bilder relativ gering und die Tatbegehung liegt verhältnismässig weit zurück. Angesichts all dieser Umstände kann das Verschulden des Beschuldigten als leicht beurteilt werden. 2.5. Wie erwähnt, ist die mehrfache Tatbegehung straferhöhend zu berück- sichtigen. Als leicht strafmildernd ist das teilweise Geständnis des Beschuldigten im objektiven Tatbestand zu werten. Im Weiteren sind weder Straferhöhungs- noch Strafminderungsgründe ersichtlich. 2.6. Über die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ist aufgrund seiner Angaben bekannt, dass er am tt.mm.jjjj. in B._____ geboren wurde, Schweizer Staatsbürger ist und in B._____ wohnt. Seit dem tt.mm.jjjj ist er verheiratet und hat eine wenige Wochen alte Tochter. Der Beschuldigte besuchte zunächst die Primarschule in D., absolvierte in E. die Matura und studierte danach an der Universität B._____ und schloss 1990 mit dem Lizentiat ab. Im Jahr 2002 promovierte er an der Universität B._____ zum Dr. phil. Ab dem Jahre 1990 unter- richtete er an verschiedenen Orten in der Schweiz als Vertretung. Ab 1992 unter- richtete er fixe Stunden an der Kantonsschule F., später an der Kantons- schule G. in B.. Im Jahr 2000 begann er im C. in B._____ zu arbeiten, wurde im Jahr 2002 gewählt und war ab dem Jahr 2008 Fachvorstand für Deutsch. Nebenbei betätigte er sich als Schriftsteller. Sein Einkommen betrug vor der Freistellung – welche aufgrund der Strafuntersuchung erfolgte – bei einem
72%-Pensum ca. Fr. 7'000.– netto. Während der Freistellung wurde der Lohn zeitweise auf ca. Fr. 4'000.– reduziert. Seit ca. September 2010 bekommt er wie- der den vollen Lohn, jedoch nur noch bis Ende des Jahres 2011. Das Vermögen des Beschuldigten beläuft sich auf etwa Fr. 150'000.–; Schulden hat er keine (act.13/5; 13/6 und 38). Der Beschuldigte weist sodann keine Vorstrafen auf (act. 13/4).
durch das vorliegende Verfahren sowie durch die Bestrafung genügend beein- druckt zeigt, um inskünftig nicht mehr zu delinquieren. Somit ist von einer günsti- gen Prognose auszugehen, welche nicht widerlegt werden kann. 2. Bei dieser Sachlage ist der Vollzug der Geldstrafe nach Art. 42 Abs. 1 StGB aufzuschieben und die Probezeit nach Art. 44 Abs. 1 StGB auf zwei Jahre anzusetzen. 3. Wird eine bedingte Strafe ausgesprochen, kann sie mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Art. 42 Abs. 4 StGB wurde vom Gesetzgeber insbesondere für Vergehen gegen das Strassenverkehrsgesetz geschaffen, um eine Privilegierung schwererer Ver- kehrsdelikte gegenüber kleinerer Verstössen zu verhindern (vgl. Roland M. Schneider / Roy Garré zu Art. 42 StGB, in Niggli, Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, N 94). Vorliegend rechtfertigt es sich nicht, eine Verbin- dungsbusse im Sinn einer Warnstrafe auszusprechen. V. 1. Gemäss Art. 197 Ziff. 3 bis StGB letzter Satz sind Gegenstände der Kin- derpornografie immer einzuziehen. Eine besonderer Prüfung hinsichtlich der Ge- fährdung der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 69 StGB ist nicht erforderlich. 2.1. Demzufolge ist die Festplatte der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 31. August 2011 beschlagnahmte Notebook Sony Vaio (Hita- chi 20GB) einzuziehen und zu vernichten. Das Notebook (ohne Festplatte) ist dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herauszu- geben. Wünscht der Beschuldigte Datenkopien von nicht inkriminierten Daten, so hat er dies der Stadtpolizei B._____, Kommissariat Ermittlung, Gruppe elektronische Beweismittelsicherung und Internetkriminalität mitzuteilen, worauf ihm diese ge- gen Gebühr angefertigt werden.
2.2. Die weiteren mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 31. August 2011 beschlagnahmten Gegenstände (Notebook Fujitsu Siemens und 1 Video "Orgienhaus"; 1 DVD "Orgienhaus" [Nr. 1]; 1 DVD "Madolescenza" [Nr. 2] sowie eine Klarsichtmappe mit verschiedenen Kopien von Fotografien) sind dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herauszugeben, da diese teilweise gar nicht zur Anklage gebracht worden sind oder keine Kinder- pornografie beinhalten. 2.3. Die durch die Staatsanwaltschaft sichergestellten Gegenstände (2 Ordner mit diversen Fotos, 1 Buch "Show me", diverse Fotos und Schriftunterlagen) sind dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herausgegeben, da diese keine strafba- ren Unterlagen beinhalten und nicht zur Anklage erhoben wurden. VI. 1. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Anordnung einer DNA-Probe und Erstellung eines DNA-Profils im Sinne von Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich Art. 257 StPO. Gemäss Art. 257 lit. b StPO kann das Gericht eine DNA-Probe anordnen, wenn ein Täter wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens gegen Leib und Leben oder gegen die sexuelle Integrität verurteilt worden ist. Demzufolge kommt es bei den Straftaten, die unter Art. 257 lit. b StPO fallen, nicht auf das Strafmass an, weshalb eine DNA-Abnahme auch bei einer Verurtei- lung wegen Art. 197 Ziff. 3 bis StGB infrage käme. 2. Eine solche Massnahme erscheint jedoch aufgrund der vorliegend gerin- gen Tatschwere nicht erforderlich zu sein; zumindest wäre sie unverhältnismäs- sig. Demzufolge wird auf die Anordnung einer DNA-Probe und die Erstellung ei- nes DNA-Profils verzichtet.
VII. 1. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Wird sie teilweise freigesprochen, so erfolgt die Kos- tentragung im Umfang des Obsiegens oder Unterliegens (analog Art. 428 Abs. 1 StPO; vgl. Riklin, StPO Kommentar, Zürich 2010, N 2 zu Art. 426 StPO). Der Beschuldigte wurde betreffend den Vorwurf der Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB freigesprochen, jedoch bezüglich Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 bis StGB schuldig gesprochen. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend rechtfertigt es sich, die Kosten der Untersuchung und des gerichtli- chen Verfahrens zu einem Sechstel dem Beschuldigten aufzuerlegen und im rest- lichen Umfang auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie Anspruch auf eine Entschädi- gung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Bei teilweisem Freispruch reduzieren sich die Beträ- ge je nach der vom Freispruch oder der Einstellung betroffenen Straftat entspre- chend (Riklin, a.a.O., N 5 zu Art. 429 StPO). Der Beschuldigte ist somit aus- gangsgemäss für die Kosten seiner Wahlverteidigung in reduziertem Umfang zu entschädigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der überwiegende Teil der Ver- teidigungskosten im Zusammenhang mit den Vorwürfen des Verstosses gegen Art. 197 Ziff. 1 StGB resultierten. Demnach ist ihm eine reduzierte Prozessent- schädigung von Fr. 12'000.– (inkl. MWST) zuzusprechen. 3.1. Im Weiteren hat die beschuldigte Person im Falle eines gänzlichen oder teilweisen Freispruchs für besonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug, Anspruch auf eine Genugtuung (Art. 429 Abs. 2 StPO). 3.2. Zwar befand sich der Beschuldigte nicht in Untersuchungshaft. Jedoch wurde er infolge der angehobenen Strafuntersuchung über zwei Jahre freigestellt und seine Anstellung endet per Ende des Jahres 2011. Als Gymnasiallehrer steht er sodann im Fokus der Medien, womit je nach Berichterstattung Schlüsse auf
seine Person gezogen werden können. Schliesslich dauerte die Voruntersuchung gerade für einen derart sensiblen Fall und in Anbetracht der letztlich tatsächlich durchgeführten Untersuchungshandlungen zu lange. Die Höhe der Summe, die als Abgeltung erlittenen Unbills in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nur schwer abschätzen. Dem Richter kommt bei der Bemes- sung ein grosser Ermessensspielraum zu. Stets im Auge zu behalten ist, dass die Genugtuungsleistung als Wiedergutmachung immaterieller Unbill zu verstehen ist und folglich nur ein ungefährer Ausgleich für Schmerzen, Leid und andere Beein- trächtigungen des körperlichen und seelischen Wohlbefindens sein kann. Vorliegend rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten für die verursachte seelische Unbill eine Genugtuung von Fr. 2'500.– zuzusprechen.
Es wird erkannt:
riat Ermittlung, Gruppe elektronische Beweismittelsicherung und Inter- netkriminalität mitzuteilen, worauf ihm diese gegen Gebühr angefertigt werden (Teil der Sach-Kaution Nr. ...). b) Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 31. August 2011 beschlagnahmte Notebook Fujitsu Siemens wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen he- rausgegeben (Teil der Sach-Kaution Nr. ...). c) Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 31. August 2011 beschlagnahmten Gegenstände (1 Video "Orgien- haus"; 1 DVD "Orgienhaus" [Nr. 1]; 1 DVD "Madolescenza" [Nr. 2] so- wie eine Klarsichtmappe mit verschiedenen Kopien von Fotografien) werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Ver- langen herausgegeben (Teil der Sach-Kaution Nr. ...). 6. Die weiter als Beweismittel durch die Staatsanwaltschaft sichergestellten Gegenstände (2 Ordner mit diversen Fotos, 1 Buch "Show me", diverse Fo- tos und Schriftunterlagen) werden dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herausgegeben. Die Gegenstände sind bei der Bezirksgerichtskasse hinter- legt. 7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'400.-- ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei Fr. 900.-- Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Untersuchung Fr. 2'045.60 Auslagen Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige und unrich- tige Feststellung des Sachverhaltes oder Unangemessenheit. Die Berufung erhebende Partei hat binnen 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Entscheids dem Obergericht des Kantons Zürich, Strafkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, eine schriftliche Berufungserklärung einzu- reichen. Sie hat darin anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie ver- langt. Werden nur Teile des Urteils angefochten, ist verbindlich anzugeben, auf welche sich die Berufung beschränkt. Bei offensichtlich verspäteten Berufungsanmeldungen oder Berufungserklä- rungen wird auf die Berufung ohne Weiterungen nicht eingetreten.
Zürich, 20. Oktober 2011
BEZIRKSGERICHT ZÜRICH 10. Abteilung - Einzelgericht
Der Bezirksrichter:
lic. iur. Th. M. Meyer Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Schläpfer
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.