Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschä fts-Nr.: HE140193-O U/ee
Mitwirkend: der Oberrichter Peter Helm, Präsident, sowie die Gerichtsschreiberin Azra Ohnjec Urteil vom 23. September 2014
i n Sachen
A._____, Kläger
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB im Falle der Zu- wi derhandlung zu verbieten, ohne die Zustimmung des Gesuch- stellers ihre Beteiligungen ohne volle und unmittelbare Bezahlung des Kaufpreises an ihre direkten oder indirekten Aktionäre zu ver- kaufen und auch sonst jede Handlung zu unterlassen, die zum Ziel hat, i hre Akti ven für die Begleichung von Schulden anderer Konzerngesellschaften herzugeben. 2. Die vorgenannte vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch, ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegnerin, zu erlassen und nach Anhörung der Gesuchgegnerin zu bestätigen (Art. 265 ZPO). 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegneri n."
Rechtsbegehren: (act. 15 S. 2) "Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu ve rbieten, ohne die Zustimmung des Klägers ihre Beteiligungen ohne volle und unmittelbare Bezahlung des Kaufpreises an ihre direkten oder indirekten Aktionäre zu verkaufen oder zu anderen Handlungen Hand zu bieten, die ihre Aktiven in ihrem Wert vermindern. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten." Der Einz elrichter zieht in Erwägung: 1. Sachverhaltsübersicht Am 23. August 2011 schlossen der Kläger und C._____ Inc. (heute D._____ Inc .) einen Kaufvertrag über 10'250 Aktien der Beklagten ab (act. 3/4). Eine Bedingung des Vollzugs des Aktienkaufvertrages war, dass die Beklagte vor dem Closing sämtliche Aktionärsdarlehen, Darlehen von Aktionären an Gruppengesellschaften und Darlehen unter verbundenen und nahestehenden Unternehmen sowie ein weiteres vom Verkäufer (Kläger) zu gewährendes Darlehen in einem Zahlungs-
versprechen, der Promissory Note vom 8. November 2011 (act. 3/2), zusammen- fasst und noviert. Gemäss Promissory Note Ziff. 1 (d) hat die Beklagte für jede ausserordentliche Aktivität oder Transaktion, welche einen negativen Effekt auf die Zahlungsfähigkeit der Beklagten hinsichtlich der Erfüllung der Verpfli chtungen unter der Promissory Note haben könnte, die Zustimmung des Klägers einzuho- len. Die in der Promissory Note verbriefte Schuld der Beklagten gegenüber dem Kläger beträgt rund EUR 9'850'000.– und wird am 10. November 2014 zur Zah- lung fällig (act. 1 Rz 8 ff.). Sein Massnahmegesuch vom 13. Juni 2014 (act. 1) begründete der Kläger mit drohendem Verkauf der Beteiligung der Beklagten an D._____ (E.) Inc. an die D. Inc. zu nicht dem Drittvergleich Stand haltenden Konditionen. In der Stellungnahme vom 4. August 2014 (act. 15) änderte der Kläger sein Begehren und begründete dies damit, dass die D._____ Inc . nunmehr den Verkauf der Akti- ven der D._____ (E._____) Inc . und anderer Tochtergesellschaften der Beklagten beabsichtige und i n Verhandlungen mit mehreren Interessenten stehe. 2. Prozessverlauf Am 13. Juni 2014 überbrachte der Kläger ein Massnahmegesuch und ersuchte, es sei das beantragte Verbot superprovisorisch – d.h. ohne Anhörung der Gegen- partei – anzuordnen (act. 1). Mit Verfügung vom gleichen Tag wurde der Beklag- ten unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Haft oder Busse nach Art. 292 StGB im Fall der Zuwiderhandlung verboten, ohne die Zustimmung des Klä- gers ihre Beteiligungen ohne volle und unmittelbare Bezahlung des Kaufpreises an ihre direkten oder indirekten Aktionäre zu verkaufen (act. 4). Mit Eingabe vom 7. Juli 2014 nahm die Beklagte zum klägerischen Massnahmebegehren Stellung, beantragte dessen Abweisung und machte geltend, den Verkauf der Beteiligun- gen nicht mehr zu verfolgen (act. 11). Mit Verfügung vom 11. Juli 2014 wurde die Stellungnahme dem Kläger zugestellt, wobei ihm freigestellt wurde, dazu Stellung zu nehmen (act. 13). Die Stellungnahme des Klägers erfolgte mit Eingabe vom 4. August 2014 (act. 15). Darin beantragte er die Ergänzung des vorsorglichen Verbots, indem der Beklagten – neben dem Verkauf der Beteiligungen – verboten werden soll, "zu anderen Handlungen Hand zu bieten, die ihre Aktiven in ihrem
Wert vermindern". Er begründete die Ergänzung mi t dem nunmehr drohenden Verkauf der Aktiven der Tochtergesellschaften der Beklagten. Den superproviso- rischen Erlass der Ergänzung des Verbots beantragte der Kläger nicht. Nachdem diese Eingabe mit Gerichtsurkunde der Beklagten zugestellt worden war, ersuchte sie am 7. August 2014 um Fristansetzung bis 8. September 2014, um zur klägeri- schen Eingabe Stellung nehmen zu können (act. 17). Mit Verfügung vom 8. Au- gust 2014 wurde dem beklagtischen Begehren um Fri stansetzung bis 8. Septem- ber 2014 entsprochen (act. 18). Am 12. August 2014 überbrachte der Kläger ein Gesuch, wonach – infolge der der Beklagten angesetzten Frist bis 8. September 2014 – über die mit Eingabe vom 4. August 2014 beantragte Ergänzung des Ver- bots nunmehr superprovisorisch zu entscheiden sei (act. 20). Zur weiteren Be- gründung des Gesuchs verweist der Kläger auf die Ausführunge n i n der Ei ngabe vom 4. August 2014. Am 15. August 2014 wies der Einzelrichter das Gesuch um superprovisorische Anordnung der Massnahme ab (act. 21). Mit Eingabe vom 5. September 2014 nahm die Beklagte Stellung zur klägerischen Eingabe vom 4. August 2014. Darin beantragte sie die Abweisung des klägerischen Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 13. Juni 2014 (act. 23).
aufgefordert worden sei, seinen Rücktritt zu erklären. Grund hierfür sei, dass er sich geweigert habe, dem Verkauf der Beteiligung der Beklagten an D._____ (E.) Inc. an die D. Inc. zu nicht dem Drittvergleich Stand haltenden Kondi ti onen zuzusti mmen, wonach die Bezahlung des Kaufpreises von USD 13'000'000.– im Betrag von rund USD 4'700'000.– durch Verrechnung mi t Forde- rungen der D._____ Inc. und im Restbetrag von USD 8'300'000.– durch ei n nach- rangiges Zahlungsversprechen mit Fälligkeit nach fünf Jahren erfolgen solle (act. 1 Rz 17). Es liege auf der Hand, dass die Intention der Aktionäre der Beklagten nur deren Aushöhlung sein könne (act. 1 Rz 18). F._____ habe i n ei ner E-Mail vom 12. Mai 2014 an die amerikanischen Aktionäre, vertreten durch deren CEO G._____ und Legal Counsel H._____ sowie den zu- ständigen Mitarbeiter des Financial Departements I., darauf hingewiesen, dass die beabsichtigte Transaktion die Überschuldung der Beklagten zur Folge hätte und Schweizer Recht verletzt würde. Er habe ferner die möglichen straf- rechtlichen Konsequenzen erwähnt und daran erinnert, dass aufgrund der Pro- missory Note das Einverständnis des Gesuchstellers zum Verkauf der Beteiligung eingeholt werden müsse (act. 1 Rz 25, act. 3/19). Dass die Transaktion kurz bevorstehen müsse, folge aus der Tatsache, dass die von F. verlangte Bestätigung nicht abgegeben worden sei und er stattdes- sen aufgefordert worden sei, aus dem Verwaltungsrat zurückzutreten (act. 1 Rz 38). 4.2. Die Beklagte bestreitet, den Verkauf der Beteiligungen weiter zu verfolgen, und macht Folgendes geltend: Die Überlegungen, die Beteiligung an D._____ (E.) lnc. an die D. lnc. zu übertragen, seien seit Herbst 2013 im Gange, da es für amerikanische Kon- zernobergesellschaften weni g Si nn ergebe, eine amerikanische Konzerngesell- schaft über die Schweiz zu halten. F._____ sei in diese Überlegungen schon im Oktober 2013 einbezogen worden (act. 11 Rz 16).
Nach der E-Mail von F._____ vom 12. Mai 2014, wonach die in Betracht gezoge- ne Transaktion die Überschuldung der Beklagten zur Folge hätte und Schwei zer Recht verletzt würde, habe H._____ F._____ noch gleichentags per E-Mail zuge- sichert, eine Übertragung der Beteiligung an D._____ (E.) lnc. werde nur weiterverfolgt, wenn Sicherheit bestehe, dass die Transaktion in Einklang mit der schweizerischen Rechtsordnung sei. Damit seien die F. vorliegenden Ent- würfe von gesellschaftsrechtlichen Dokumenten bereits am 12. Mai 2014 Makula- tur gewesen. Der Kläger habe somit Wochen später zur Stützung seines Mass- nahmebegehrens Entwürfe von gesellschaftsrechtsrechtlichen Dokumenten be- nutzt, die ihre Bedeutung längst verloren hätten (act. 11 Rz 18 f., act. 12/2). F._____ habe nach der E-Mail von H._____ vom 12. Mai 2014 keine weiteren Zu- sicherungen verlangt. Er habe sich nach zwei Wochen, am 26. Mai 2014, bloss erkundigt, ob es Neuigkeiten gebe. Er habe am 27. Mai 2014 von H._____ die Antwort erhalten, man sei noch am Evaluieren, ob es Alternativen gebe (act. 11 Rz 20, act. 12/2). Nach dem 27. Mai 2014 sei es bis zum 18. Juni 2014 zu keinen weiteren Kontakten zwi schen F._____ und den Verantwortlichen der D.- Gruppe im Zusammenhang mit der Beteiligung an D. (E.) lnc. ge- kommen. F. habe si ch namentli ch ni cht dafür interessiert, ob der ursprüng- liche Plan einer Beteiligungsübertragung endgültig aufgegeben worden sei. H._____ habe mit E-Mail vom 18. Juni 2014 F._____ von sich aus über die end- gültige Aufgabe des Projekts informiert (act. 11 Rz 22 f., act. 12/2).
Zwi schen der Anfrage von Dr. J._____ hi nsi chtli ch des Rücktritts und der Haltung von F._____ zur Übertragung der Beteiligung an D._____ (E.) lnc. bestehe weder in zeitlicher noch in sachlicher Hinsicht ein Zusammenhang. D r. J. habe F._____ am 12. Juni 2014 angerufen, um die längst überfälligen Jahresab- schlüsse 2012 und die fälligen Jahresabschlüsse 2013 der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft anzumahnen. Bei dieser Gelegenheit habe er F._____ ange- fragt, ob dieser bereit wäre, ei n Rücktri ttsschrei ben hi nsi chtli ch sei ner Funkti onen bei der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft zu senden. D r. J._____ habe keine Kenntni s von der E-Mail von F._____ vom 12. Mai 2014 an die Konzernleitung der D._____-Gruppe gehabt (act. 11 Rz 32 f., act. 12/4).
4.3. Das am 13. Juni 2014 superprovisorisch ausgesprochene Verbot wurde auf den Verkauf der Beteiligungen beschränkt. Anderweitige Handlungen zur Hergabe von Aktiven für die Begleichung von Schulden anderer Konzerngesell- schaften wurden für als nicht dargetan und das Begehren zudem als zu unbe- stimmt befunden (act. 4). In ihrer Stellungnahme vom 7. Juli 2014 hat die Beklagte glaubhaft dargelegt, dass der Verkauf der Beteiligungen – wie er vom Kläger behauptet wurde – ni cht weiterverfolgt wird. Den Akten kann entnommen werden, dass – wie von der Beklagten geltend ge- macht (act. 11 Rz 18) – nach der E-Mail von F._____ vom 12. Mai 2014, wonach die Transaktion die Überschuldung der Beklagten zur Folge hätte und Schweizer Recht verletzt würde, H._____ geantwortet hat, eine Übertragung der Beteiligung an D._____ (E.) lnc. werde nur weiterverfolgt, wenn Sicherheit bestehe, dass die Transaktion in Einklang mit der schweizerischen Rechtsordnung sei. So schrieb H. am 12. Mai 2014 (act. 12/2): "F., I will review this. lt may take me more than a day to get through it and close the loop with our counsel and tax people but in the interim you can assume we will not be moving torward until we can be certain that this complies with Swiss law." So ist auch belegt – wie die Beklagte behauptet (act. 11 Rz 20) –, dass H. F._____ am 27. Mai 2014 schrieb, man sei noch am Evaluieren, ob es Alternativen gebe (act. 12/2): "We are still evaluating what we our options are." Und schliesslich informierte H._____ F._____ am 18. Juni 2014, dass das Vorhaben der Übertragung der Beteiligun- gen aufgegeben worden sei (act. 11 Rz 23, act. 12/2): "ln addition, we are no Ion- ger going to pursue any transfer of the D._____ (E.) lnc. stock as there just does not seem to be any way get it done without tax issues or fiduciary related issues." Die betreffenden E-Mails waren F. bekannt (act. 23 Rz 25 f., act. 16/38). Mit der Beklagten (vgl. act. 11 Rz 33) kann daher davon ausgegangen werden, dass nach der E-Mail von F._____ vom 12. Mai 2014 noch geprüft wurde, ob un- problematische Alternativen zur Beteiligungsübertragung existierten. Eine Alterna- ti ve wurde nicht gefunden und das Projekt wurde ganz aufgegeben.
Daraus, dass die E-Mail von H._____ an F._____ vom 12. Mai 2014 dem Kläger nicht bekannt gewesen sein soll (act. 15 S. 9 Zu Ziff. 18 und 19), kann dieser ni chts zu sei nen Gunsten ablei ten. Weiter mag zwar sein, dass – wie der Kläger behauptet (act. 15 S. 9 Zu Ziff. 18 und 19) – aufgrund dieser E-Mail F._____ ni cht habe davon ausgehen können, dass sich die Sache erledigt habe. So konnte F._____ angesichts der E-Mails von H._____ vom 12. und 27. Mai 2014 aber auch ni cht davon ausgehen, dass die Beklagte bzw. ihre Aktionäre die Absicht hatten, si ch über die Vorschriften des Schweizer Rechts hi nwegzusetze n und durch den Verkauf der Beteiligungen eine Verschuldung der Beklagten herbeizu- führen. Schliesslich kann die E-Mail vom 18. Juni 2014 nicht anders verstanden werden, als dass das Vorhaben der Übertragung der Beteiligungen definitiv auf- gegeben wurde. Dass F._____ zum Rücktritt aufgefordert wurde, damit diese Übertragung der Beteiligungen vollzogen werden konnte, ist aus diesem Grund nicht glaubhaft dargelegt. Auch geht der Kläger in seiner Stellungnahme vom 4. August 2014 (act. 15) selbst nicht mehr von einem Verkauf der Beteiligungen aus, sondern konzentriert sich vielmehr auf den nunmehr drohenden Verkauf der Aktiven der Beklagten. Der Kläger behauptet in diesem Zusammenhang, der Verfügungsgrund sei nach wie vor aktuell. Dies ergebe sich aus einem Interview des eingesetzten Sanierers der D._____ Inc., K., sowie aus einer PowerPoint-Präsentation der D. Inc . (act. 15 S. 12 Zu Ziff. 35). Beide D okumente beziehen sich aber auf den Ver- kauf der Aktiven der Beklagten und nicht i hrer Beteiligungen. Zum Verkauf der Ak- tiven der Beklagten vgl. unten Ziffer 5. 4.4. Der Kläger hat somit nicht glaubhaft gemacht, dass ein Verkauf der Beteili- gungen der Beklagten bevorsteht und in diesem Zusammenhang die Vereinba- rung in der Promissory Note vom 8. November 2011 unterlaufen würde. Es fehlt somit an einer günstigen Hauptsachenprognose, weshalb das Gesuch um Erlass provisorischer Massnahmen vom 13. Juni 2014 bereits aus diesem Grund abzu- weisen ist.
dass die D._____ Inc. zahlungsunfähig und daher ausserstande sei, einen Kauf- preis von ca. USD 13 Mio. zu bezahlen. Aus der Struktur des ursprünglich geplan- ten Beteiligungsverkaufs folgert der Kläger, dass die D._____ Inc. alles daranset- ze, an die Aktiven zu kommen. Nur wenn sie die Aktiven ihrer Tochter-, Enkel- und Urenkelgesellschaften unterpreisig erwerbe und dann verkaufe, bleibe ihr überhaupt Substrat, um ihre eigenen Gläubiger zu befriedigen (act. 15 Rz 12). Weiter wurde erwogen, dass die verlangte Ergänzung des Verbots, wonach der Beklagten zusätzlich verboten werden soll, "zu anderen Handlungen Hand zu bie- ten, die ihre Aktiven in ihrem Wert vermindern", zu unbesti mmt sei und si ch ohne eine rechtliche Qualifikation des Verhaltens durch die Vollstreckungs- oder Straf- behörden nicht vollstrecken liesse (act. 21 Erw. 7). 5.3. Da in dieser Hinsicht seit Erlass der Verfügung vom 15. August 2014 keine Weiterungen erfolgt sind, ist an diesen Erwägungen festzuhalten und das Begeh- ren um Erlass provisorischer Massnahmen vom 4. August 2014 abzuweisen. 5.4. Infolge der Abweisung des Begehrens vom 15. August 2014 muss hier nicht entschieden werden, ob es sich dabei um eine zulässige Klageänderung handelt. Es ist aber in allgemeiner Weise darauf hinzuweisen, dass das summari- sche Verfahren kein volles Replik- und D upli krecht kennt, weshalb es unzulässig ist, mit neuen Vorbringen das Klagefundament als Reaktion auf eine Bestreitung zu ergänzen bzw. zu ändern. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der Gerichtsgebühr bildet der Streit- wert bzw. das tatsächliche Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Wie bereits mit Verfügung vom 13. Juni 2014 (act. 4) ausgeführt, beträgt der Streitwert CHF 11'993'900.– (EUR 9'850'000.– zum Kurs von 1,21765 am 13. Juni 2014). Unter Berücksi chti gung von § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichts- gebühr auf die Hälfte der Grundgebühr festzusetzen. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 und § 11 Abs. 1 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8.
September 2010 ist der Beklagten ei ne um einen Drittel reduzierte Grundgebühr als Parteientschädigung zuzuspreche n. Der Einz elrichter erkennt: 1. Die Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen werden abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 65'000.–. 3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Gerichtskostenvorschuss gedeckt. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung im Be- trag von CHF 77'000.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 25 und 26. 6. Ei ne bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 11'993'900.–.
Züri ch, 23. September 2014
Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Azra Ohnjec