Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschä fts-Nr.: HE160331-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter D r. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberi n Adrienne Hennemann
Urteil vom 29. September 2016
i n Sachen
A._____ AG, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagter
betreffend vorsorgliche Massnahme
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) " 1. Es sei dem Beklagten zu verbieten, in der Schweiz Veranstaltun- gen unter dem Label "C." durchzuführe n; 2. Es sei der Beklagte anzuweisen, die auf den 6. August 2016 ange- kündigte Party im Lokal D., ... [Adresse], abzusagen; 3. Es sei dem Beklagten zu verbieten, in seiner Werbung oder sonst- wie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "C._____" zu ver- wenden; 4. Es sei dem Beklagten zu verbieten, in seiner Werbung oder sonst- wie im geschäftlichen Verkehr zu behaupten, seine Veranstaltun- gen würden in einem Zusammenhang mit ehemals im Lokal "E. _____", ... [Adresse], durchgeführte n Veranstaltungen stehen; 5. Obige Verbote und Massnahmen seien mit der Androhung der Be- strafung im Zuwiderhandlungsfalle mit Haft oder Busse wegen Un- gehorsams gegen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB zu verbinden; 6. Obige Verbote und Massnahmen seien superprovisorisch mit so- fortiger Wirksamkeit und ohne Anhörung des Beklagten durch vor- läufige Anordnung zu erlassen; 7. Es sei der Klägerin Frist zur Anhebung der ordentlichen Klage an- zusetzen; alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch 8 % Mehr- wertsteuer) zulasten des Beklagten." Der Einz elrichter zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Am 2. August 2016 (Poststempel) reichte die Klägerin ihr Gesuch um Erlass vor- sorglicher Massnahmen ein (act. 1). Mit Verfügung vom 3. August 2016 wurde das klägerische Dringlichkeitsbegehren abgewiesen. Gleichzeitig wurde der Klä- gerin Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss zu leisten und um eine korrekte und bezüglich Unterschriften leserliche Vollmacht einzureichen und dem Beklag- ten Frist zur Beantwortung des klägerischen Massnahmebegehrens angesetzt (act. 4). Am 15. August 2016 reichte die Klägerin die Vollmacht ein (act. 6 und 7). Der Vorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 8). Der Beklagte reichte am
3.3. Hauptsachenprognose 3.3.1. Unbestrittener Sachverhalt Die E._____ AG in Liquidation hat an der ... [Strasse] in Zürich das Szenelokal "E." bis zu dessen Schli essung betrieben. F., Delegierter des Verwal- tungsrates der Klägerin, war für die Veranstaltungen im E._____ verantwortlich und wurde von den Betreibern des Lokals im Jahre 2012 gebeten, ein neues Ge- schäftslokal zu suchen. In der Folge wurde die Klägerin als Betreiberin des Nach- folgelokals des "E." neu gegründet und das Lokal im Jahre 2013 unter dem Namen "G." i n Züri ch eröffnet. Die Clubleitung (F.) blieb dieselbe (act. 1 Rz. 7). Im Vorgängerclub "E." waren am 7. Oktober 2010, am 5. Mai 2011 sowie am 11. Oktober 2012 Parties unter dem Label "H.s ..." durch- geführt worden (act. 3/8; act. 3/10-11). Die Party vom 27. Januar 2011 hatte den Titel "H.S ..." getragen (act. 3/9). Der Beklagte war von März 2013 bis Feb- ruar 2016 für die Klägerin tätig, wobei er die Veranstaltung "C." als "I." - sog. Botschafterin des Partylabels und Promotor mit Auftritt als Drag- queen im Showblock - beworben hat (act. 1 Rz, 2 f.). Zwischen den Parteien wur- de ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen, worin unter anderem festgehalten ist (vgl. act. 3/16): " 1. Das Partylabel "C." ist und bleibt Eigentum des Auftraggebers. [...] 8. [...] Er [Der Auftraggeber] verpflichtet sich weiter, jegliches Verhalten, das dem Ansehen der C., dem G._____ Club oder der A._____ AG Schaden zufü- gen könnte, während der Dauer des Vertrages und auch darüber hinaus zu unter- lassen. [...]" Die Shows fanden am 29. März 2013 (act. 3/12), am 27. September 2013 (act. 3/13) sowie am 12. Juni 2015 statt (act. 3/14). Ende 2015 hat der Beklagte die Zusammenarbeit gekündigt und war letztmals im Rahmen der ...-Jahre- Jubiläumsparty am tt.mm.2016 für die Klägerin tätig (act. 1 Rz. 3; act. 3/3). Der Beklagte hat in Zürich unter dem Label "J._____" eine Party durchgeführt, der mässiger Erfolg beschieden war. Am 6. August 2016 erfolgte eine Party unter
dem Titel "C._____ by I." (act. 10/1). Die Klägerin hat am 1. April 2016 so- wie am 17. Juni 2016 eine Party unter dem Label "C." durchgeführt (act. 1 Rz. 19 ff.; act. 3/27+28). Weitere Parties sind von der Klägerin neben dem 19. August 2016 auf den 15. Oktober 2016, 9. Dezember 2016 sowie 20. Januar 2017 geplant (act. 1 Rz. 24). Weiter ist unbestritten, dass der Beklagte auf Facebook am 17. Juni 2016 folgen- de Nachricht auf der Site der Gruppe "C._____ by I." gepostet hat: "The ORIGNIA L C. from E._____ Club since 2009 by ... Queen I." (act. 1 Rz. 14 und 28; act. 3/15). 3.3.2. Klägerische Vorbringen Die Klägerin stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, der Beklagte sei am 29. März 2013 erstmals für sie bzw. dieses Partylabel tätig gewesen. Trotz Abän- derung des Partylabels sei der Anlass von den Besuchern nicht als neue Party- reihe wahrgenommen worden (act. 1 Rz. 12 f.). Das Partylabel "C." gehöre alleine der Klägerin und der Beklagte sei nicht berechtigt, das Partylabel "C." zu gebrauchen bzw. seine eigene Veranstaltung unter Verwendung dieser Bezeichnung zu bewerben (act. 1 Rz. 25). Die blickfangmässige Werbe- aussage "ORIGINAL C. from E._____ Club since 2009" mit Bezug auf vom Beklagten durchgeführte Veranstaltungen sei krass unrichtig und irreführend, da sie zwangsläufig den wahrheitswidrigen Eindruck erwecke, das Partylabel "C." sei dem Beklagten zuzuordnen und diese Parties seien unter seiner Verantwortlichkeit bereits im E. durchgeführt worden, was nicht zutreffe (act. 1 Rz. 28). Sodann sei offensichtlich, dass der Beklagte den Goodwill und den hohen Bekanntheitsgrad des Partylabels "C._____" ausbeute und für die ei- gene Werbung dienstbar machen wolle, um sich so die Einführungskosten der ei- genen noch unbekannten Veranstaltungen zu ersparen. Eine solche unnötig an- lehnende Werbung sei unlauter und rechtswidrig (act. 1 Rz. 29).
3.3.3. Beklagtische Vorbringen
Der Beklagte hält dagegen, die Klägerin habe kein Monopolrecht am Partylabel "C.", vielmehr handle es sich beim Label um Gemeingut, was das Institut für geistiges Eigentum (IGE) festgestellt habe (act. 9 S. 3 und 6 ff.; act. 10/3). Das Label sei von ihm zu keinem Zeitpunkt in Eigenregie genutzt worden, sondern als "C. by I." bzw. "J.", also nicht marktverwirrend (act. 9 S. 4 und 6 f.) . Sodann habe er selbst in eigene Flyer investiert, die sich vom von der Kläge- rin benutzen Label markant unterscheiden würden (act. 9 S. 3 f.). Der Beklagte führt weiter aus, dass er zusammen mit K._____ im Jahre 2008 die Idee und den Wunsch gehabt habe, eine Party zu veranstalten, die homosexuelle Menschen mit ... Wurzeln anspreche. K._____ sei zu diesem Zeitpunkt als Barkeeper im E._____ tätig gewesen und habe die Geschäftsleitung des E.s (worunter si ch ni cht die Kl ägerin befunden habe) überzeugen können, diese Veranstaltung unter der Leitung der beiden "Erfinder" im E. regelmässig durchzuführen. Daher habe die Veranstaltung zu Beginn auch den Namen "H.s ..." getra- gen, wobei der Name mit der Zeit häufig gewechselt habe. Der Beklagte hält fest, dass er jeweils für das Show-Programm zuständig gewesen sei und dieses auch selber durchgeführt habe. Er habe vor der Eröffnung des G.-Clubs mit dem "Kläger" ein persönliches Gespräch geführt, wobei er die Klägerin habe überzeu- gen können, nicht nur die besagte Party im G.-Club unter der Leitung des Beklagten fortzusetzen, sondern dessen Namen auch gleich auf den personen- unabhängigen Party-Namen "C." zu ändern. Er sei nicht erst am 29. März 2013 erstmals für das Partylabel tätig gewesen, sondern schon mehrere Jahre zuvor i m E.. Die Bühnenshow habe er vollkommen selbstständig gestaltet und ni cht bloss mi tgestaltet (a ct. 9 S. 5). Sodann sei er es gewesen, der das Par- tylabel erfunden habe (act. 9 S. 6). Er habe si ch ni cht unlauter und rechtswi dri g verhalten. Sein Verhalten könne keine anlehnende Werbung sein, da er stets ei- nen unterschei dungskräfti gen Zusatz "by I." verwendet habe und sein Logo markant unterschi edli ch hi nsi chtli ch Form und Farbe sei (act. 9 S. 8). Da es sich bei der Bezeichnung "C._____" um Gemeingut handle, komme der im Arbeitsver- trag enthaltenen Klausel keinerlei Rechtswirkung zu (act. 9 S. 9). 3.3.4. Würdi gung
3.3.4.1. Zum Zusammenhang mit ehemals im Lokal "E." durchgeführten Veranstaltungen Unlauter handelt insbesondere, wer über sich, seine Firma, seine Geschäfts- bezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG). Als Irreführung wird jede Diskrepanz zwischen dem durch Angabe hervorgerufenen Verständnis des Durchschnittsadressaten und den tatsächlichen Begebenheiten verstanden. Da- mit der Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfüllt ist, genügt das Vorliegen einer abstrakten Gefahr; eine tatsächliche Irreführung ist ni cht relevant (M ATHIS BERGER, in: Basler Kommentar zum UWG, Hilty/Arpagaus [Hrsg.], Basel 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. b Rz. 49 ff.). Während die Klägerin in der Begründung ihrer Rechtsschrift sich an der Aussage " ORIGINA L C. from E._____ C lub si nce 2009" des Beklagten auf Facebook stört, erstaunt, dass das Rechtsbegehren Ziff. 4 viel weiter gefasst ist und sich ein konkretes Verbot für die zitierte Aussage nicht finden lässt. Gleichwohl ist das Rechtsbegehren gerade noch als genügend bestimmt hinsichtlich der zu verbie- tenden Verhaltensweisen anzusehen (vgl. D AVID RÜETSCHI/SIMON ROTH in: Basler Kommentar zum UWG, a.a.O., Art. 9 Rz. 27 ff). Der Beklagte will bereits von Anfang an im E._____ dabei gewesen sein und hält sei ne Aussage daher für nicht irreführend. Die Klägerin legt jedoch glaubhaft dar, dass es sich bei der Partyreihe um eine solche handelt, die im E._____ i hren An- fang genommen hatte. Der Beklagte selbst thematisiert i n sei nen E-Mails das ...jährige Jubiläum (act. 3/17) und schreibt davon, dass alles wie bisher im E._____ sei, einfach nun unter seiner Leitung anstatt derjenigen von H._____ (act. 3/6). Dies spricht dafür, dass er im E._____ nicht die Leitung übernommen hatte. Sodann lässt sich den Belegen zu den Show Acts im E._____ der Name des Beklagten – dies im Gegensatz beispielsweise zu "H." – ni cht entneh- men (act. 3/8+9). Indem der Beklagte seine Veranstaltung mit "Original" und "from E. Club since 2009" betitelt, erweckt er den Eindruck, dass es sich bei der
Party um eine Fortsetzung der Veranstaltungsreihe handelt, die im E._____ C lub ihren Anfang genommen hatte, was nicht zutrifft. So hat er selber bestätigt, dass das Label der Klägerin gehöre und dies auch im Arbeitsvertrag unterschri ftli ch be- stätigt (act. 3/6 und act. 3/16+17). Bei ausgehwilligen Partybesuchern besteht durch diese Aussage die Gefahr, dass sie über die Fortsetzung der Party und dessen Veranstalter in die Irre geführt werden und daher die Party des Beklagten in der Annahme besuchen, es handle sich bei dieser Veranstaltung um die origi- nale Fortsetzung der Partyreihe. Die Klägerin legt glaubhaft dar, dass die Aus- sage des Beklagten unrichtig und irreführend und damit unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG ist. 3.3.4.2. Zum Vorwurf der Rufausbeutung /anlehnenden Werbung Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsge- baren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Der Vorwurf der Rufausbeutung wird unter die Generalklausel subsumiert, wobei aber ein dysfunktionaler Effekt auf den betreffenden Wettbewerb vorliegen muss. So reicht es beispielsweise nicht, wenn di e Erschei nung von Bi lli guhren an hochpreisige Vorbilder angelehnt wird, solange jeder Abnehmer erkennt, dass es eben gerade nicht mit jenem Vorbild zu tun hat (R E TO M. HILTY, in: Basler Kommentar zum UWG, a.a.O., Art. 2 Rz. 65 und 125). Ei ne produktbezogene Rufausbeutung lässt sich unter den Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG subsumieren (4A_467/2007; C HRISTIAN SCHMID in: Basler Kommentar zum UWG, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. e Rz. 94). Unlauteres Handeln liegt insbesondere auch vor, wer sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder de- ren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen ver- gleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG). D er Schutz vor Irreführungen in den Spezialgesetzen einer- seits und im Wettbewerbsrecht andererseits beruht auf unterschiedlichen Wer- tungen. Ei n Verhalten kann unter wettbewerbsrechtli chen Gesi chtspunkten auch unlauter sein, wenn es nach den spezialgesetzlichen Vorschri ften ni cht verboten
ist. So kann es im Fall der Nachahmung einer nicht kennzeichnungskräftigen Ausstattung durchaus von Bedeutung sein, ob der Nachahmer irgend ein Dritter oder ein ehemaliger Angestellter des Verletzten ist (STREULI-YOUSSEF, in: Roland von Büren/Lucas David, Schweizerisches Immaterial- und Wettbewerbsrecht, S. 165). In einem kürzlich ergangenen (unpublizierten) Entscheid hat das Bun- desgericht erwogen, dass ein Begriff, der zum Gemeingut gehört und der auch i m Laufe der Zeit keinen individualisierenden Charakter erhalten hat, unter Art. 2 lit. a MschG fällt und kei nen markenrechtli chen Schutz geni esst. Dies schliesst aber nicht aus, dass eine gemeinfreie Bezeichnung unlauter sein kann. Das Bundesge- richt erfordert aber besondere Umstände, wie eine parasitäre Rufausbeutung oder eine vermeidbare Irreführung über die Herkunft (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 2010 [4A_168/2010; hi erzu auch R E TO. M. HILTY i n: Basler Kommen- tar zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG), a.a.O., Art. 1 Rz. 163). Die Anlehnung muss marktbezogen begründet sein und hat sich auf das Notwen- dige zu beschränken. Das Bestehen einer Verwechslungsgefahr ist möglich, aber nicht Tatbestandsvoraussetzung. Für die Schaffung einer Gedankenassoziation sind die Anforderungen an die Ähnlichkeit geringer als für die Schaffung einer Verwechslungsgefahr. Dabei ist zu beachten, dass der vorausgesetzte Vergleich auch konkludent, implizit durch Werbe- oder Marketingmassnahmen erfolgen kann, die sich an die Ausstattung des Konkurrenten annähern, und ni cht expli zi t vorgenommen werden muss (Urteil 4A_103/2008; BGE 135 III 446 E. 7.5; C HRISTIAN SCHMID, in: Basler Kommentar zum UWG, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. e Rz. 86). Auch bei Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG geht es um eine wettbewerbsfunktiona- le Betrachtungsweise (RE TO M. HILTY, in: Basler Kommentar zum UWG, a.a.O., Art. 2 Rz. 126). Zwischen den beiden Parteien besteht eine Verbindung, die sich nicht wegdisku- tieren lässt. So verwendet der Beklagte nun für seine Parties neben der Bezeich- nung "C." den Zusatz "by I.". Die Veranstaltungsreihe der Klägerin verwendet die neutralere Bezeichnung "C.". Bi s zum Ausscheiden des Be- klagten wurde jeweils in der Partybeschreibung auf "I." Bezug genommen.
Soweit der Beklagte vorbringt, dass es sich bei der Bezeichnung "C." um Gemeingut handle, wie die Verfügung des IGE zeige (vgl. act. 10/3), so mag das zwar zutreffen. Dies ändert aber wie oben dargelegt nichts daran, dass gleichwohl unlauteres Verhalten vorliegen kann. Nachdem der Beklagte seine erste Party noch unter anderer Bezeichnung durchgeführt hatte und dabei unbestrittener- massen einen mässigen Erfolg erzielt hatte, führte er die neue Party nun unter der Bezei chnung "C. by I." durch (act. 10/1). Die Klägerin legt glaubhaft dar, dass der Beklagte durch dieses Verhalten vom Ruf der Partyreihe profitieren will und sich unnötig an die Bezeichnung der Partyreihe der Klägerin anlehnt. Eine andere Frage ist, ob er dies in wettbewerbsbeeinflussender Art und Weise tut. Anlässlich der letzten Party war zwar der Abschied von "I." bekannt ge- geben und ausgeführt worden, die Party fände weiterhin im G._____ statt (act. 3/3). Es erscheint dennoch möglich, dass Partygänger tatsächlich die Party vom 6. August 2016 besucht haben in der Annahme, es handle sich um eine wei- tere Party der Klägerin. Zumindest hätte es sein können, dass die Party nicht mehr im "G.", sondern eben im "D." stattgefunden hätte und "I." wieder zur Partyrei he zurückgekehrt wäre. Für die Party vom 6. August 2016 lag eine Wettbewerbsbeeinflussung vor. In der Zwischenzeit hat eine weitere Party der Klägerin im "G." stattgefun- den. Für die Partygänger muss im jetzigen Zeitpunkt klar sein, dass es sich bei einer Party, die nicht im "G." stattfindet, nicht um eine solche der Klägerin handeln kann. Einerseits erschliesst sich dies dem Partyvolk bereits durch ei nfa- che Internetrecherche, andererseits gibt es gemäss klägerischen Angaben nicht viele solche Veranstaltungen (vgl. act. 1 Rz. 8) und die Veranstaltung wird von ei- nem doch begrenzten Publi kum besucht. Schliesslich verwendet der Beklagte den Zusatz by "I." und ei nen anders gestalteten Flyer. Es mag für die Klägerin zwar unangenehm sein, wenn sich der Beklagte an die Partyreihe der Klägerin anlehnt, aber im jetzigen Zeitpunkt von einer dysfunktionalen Beeinflussung des Wettbewerbs zu sprechen ist, geht fehl. Insoweit ist der Sachverhalt ähnlich wie bei Billiguhren, die an hochpreisige Vorbilder angelehnt werden. Den Partygän- gern wird zwar die Anlehnung auffallen, die Anlehnung beeinflusst den Wettbe-
werb aber nicht. Der Klägerin gelingt es nicht, glaubhaft zu machen, dass sich der Beklagte durch Bezeichnung sei ner Party mi t "C._____ by I." im jetzigen Zei tpunkt unlauter i .S.v. Art. 2 oder Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG verhalten hat. 3.4. Nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil 3.4.1. Parteistandpunkte Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Bewerbung und D urchführung von Veranstaltungen durch den Beklagten unter Verwendung des Partylabels der Klä- gerin "C." verursache eine irreparable Marktverwirrung, sofern sie nicht so- fort gestoppt werde, da das Publikum zur Annahme verleitet werde, das Party- label "C._____" sei dem Beklagten zuzuordnen. Das Publikum würde dadurch möglicherweise die Veranstaltungen des Beklagten besuchen, womit der Klägerin ein Schaden zugefügt werde (entgangener Gewinn), dessen Höhe und Kausalität nicht leicht zu beweisen wäre (act. 1 Rz. 32). Der Beklagte führe eine planmässi- ge Kampagne durch und führe an den selben Daten bzw. kurz vor den Veranstal- tungen der Klägerin seine Konkurrenzanlässe durch. Der Beklagte habe erstmals am 6. August 2016 eine Party angesetzt, die D urchführung weiterer Veranstaltun- gen sei daher dringend zu befürchten (act. 1 Rz. 32). Der Beklagte verneint die Absicht einer planmässigen Kampagne gegen die Kl ä- gerin. Sodann habe das beschuldigte Verhalten eben keine Früchte getragen, wie dies die Klägerin zutreffend ausgeführt habe (act. 9 S. 8). 3.4.2. Rechtli ches Unter einem Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO ist jede Beeinträchti- gung zu verstehen, welche durch das inkriminierte Verhalten des Beklagten ver- ursacht wurde oder werden kann. Der Nachteil kann materieller oder immaterieller Natur sein. Während es sich beim materiellen Nachteil in der Regel um einen fi- nanziellen Schaden handelt, geht es beim immateriellen Nachteil beispielsweise um Ruf- oder Ansehensbeeinträchtigungen (Z ÜRCHER, D IK E-Komm-ZPO, Art. 261 N 21 f.). Irrelevant ist, ob die Beeinträchtigung am Ende des Verfahrens mit Geld entschädigt werden kann (so zumindest die Botschaft ZPO, S. 7354).
Dringlichkeit, als Bestandteil der Nachteilsprognose, muss ebenso gegeben sein. Sie wird dann bejaht, wenn der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil nicht anders als durch den Erlass der vorsorglichen Massnahme abgewendet werden kann (R ÜETSCHI/ROTH, i n: Basler Kommentar zum UWG, a.a.O., Vor Art. 9-13a UWG N 62). Wenn die klagende Partei ungebührlich lange mit der Stellung eines Massnahmebegehrens zuwartet, kann dies unter Umständen rechtsmissbräuch- li ch sei n und der Rechtsschutz kann verwei gert werden bzw. die Gesuchstelleri n hat einen erhöhten Erklärungsbedarf in der Nachteilsdiskussion (Z ÜRCHER, D IK E- Komm-ZPO, Art. 261 N 9). 3.4.3. Würdi gung 3.4.3.1. Die Klägerin hat in Bezug auf den Vorwurf gemäss Rechtsbegehren 4 (Zusammenhang mi t E._____ C lub) ni cht ei nmal ei nen ni cht lei cht wi eder gut zu machenden Nachteil behauptet. Ihre Ausführungen bezi ehen si ch stets auf die Verwendung des Partylabels "C._____" (vgl. act. 1 Rz. 14 und 32). Es wäre je- doch auch der ni cht lei cht wieder gut zu machende Nachteil i n Bezug auf den i n Rechtsbegehren Ziff. 4 erhobenen Vorwurf darzulegen gewesen (vgl. J OHANN JAKOB ZÜRCHER, der Einzelrichter am Handelsgericht Zürich, Einstweiliger und de- finitiver Rechtsschutz für immaterialgüter- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche im summarischen Verfahren, Diss. Zürich 1998, S. 140). Das Rechtsbegeh- ren Ziff. 4 ist aus diesem Grunde abzuweisen. 3.4.3.2. Soweit sich die Klägerin hinsichtlich der Vorwürfe gemäss Rechtsbegeh- ren 1 und 3 auf D ri ngli chkei t stützt, i st i hr zu entgegnen, dass aus der Eingabe nicht hervor geht, dass der Beklagte in naher Zukunft – neben der stattgefunde- nen Veranstaltung vom 6. August 2016 – eine weitere solche Veranstaltung plant. Ein konkreter Anhaltspunkt dafür findet sich nicht. Vor diesem Hintergrund er- staunt die Aussage der Klägerin, der Beklagte führe eine planmässige Kampagne durch und plane die Daten bewusst am selben Veranstaltungsdatum oder kurz davor. Woher die Klägerin diese Information haben will, bleibt völlig unklar. Einzig aus der Klageantwort kann entnommen werden, dass es dem Geschäftsführer der Klägerin gleichgültig gewesen sei, wenn die Partys nicht am selben Tag stattfin- den würden (act. 9 S. 7). Die Klägerin vermag eine planmässige Kampagne ni cht
glaubhaft zu machen. Glei chwohl ist aufgrund der eingetretenen Verletzung in Bezug auf die Veranstaltung vom 6. August 2016 und in Anbetracht des Um- stands, dass der Beklagte das Recht der Klägerin nicht anerkennt, eine Wieder- holungsgefahr und damit eine zeitliche Dringlichkeit zu bejahen (vgl. BGE 116 II 357 E. 2a; T HOMAS SPRECHER, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2. Auflage, Basel 2013, Art. 261 Rz. 21). Daneben hat die Klägerin einen nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil aus jetziger Sicht glaubhaft zu machen. Ist eine Verletzung bereits eingetreten, so ist erforderlich, dass eine weitere Benachtei li gung zu befürchten i st (vgl. BGE 108 II 231 E. 2b). Selbst wenn der Beklagte die Veranstaltung am selben Tag wie die Klägerin durchführen würde, würde zum jetzigen Zeitpunkt kei n ni cht lei cht wi eder gut zu machender Nachteil vorliegen. Den Partygängern würde sich diesfalls nämlich rasch erschliessen, dass es sich zwangsläufig um zwei verschiedene Veranstal- tungen handeln muss. Es ist davon auszugehen, dass es sich um einen relativ engen Markt handelt, in welchem die Markteilnehmer (Besucher einschlägiger Veranstaltungen) wissen, welcher Anbieter die jeweilige Veranstaltung organisiert. Mit diesem Wissen würden sie sich bewusst für eine Party entscheiden. Es würde der Markt spielen. Ein materieller Nachteil (z.B. entgangener Gewinn) aufgrund des Verhaltens des Beklagten ist damit nicht glaubhaft gemacht. Ein immaterieller Nachteil (bsp. Rufschädigung) ist weder genügend behauptet noch ersichtlich. Müsste wie von der Klägerin behauptet, damit gerechnet werden, dass der Be- klagte die Parties bewusst kurz vor den Terminen der Klägerin ansetzt, so müsste aus denselben Gründen ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil ver- neint werden, wäre es den Besuchern doch wiederum aufgrund der zeitlichen Nä- he ein Leichtes, sich bewusst für die eine und entsprechend gegen die andere Veranstaltung zu entscheiden, da die Werbung etwa zeitgleich erfolgen dürfte. Wiederum würde der Markt spielen. D i e Ausführungen der Klägeri n zum ni cht leicht wiedergutzumachenden Nachteil sind zudem überaus dürfti g. Ausführun- gen, wieso durch das Verhalten des Beklagten neben der gewöhnlichen Markt-
situation ein Schaden entstehen soll, fehlen weitgehend. Es wird einzig dargelegt, möglicherweise würde das Publikum die Veranstaltung des Beklagten besuchen. Inwiefern der Klägerin ein Schaden im Sinne eines entgangenen Gewinns entste- hen soll, wenn die Veranstaltungen nicht am selben Tag stattfinden, ist weder hin- reichend behauptet noch ersichtlich. Jedenfalls kann das Publikum durchaus kurz nacheinander eine ähnliche Partyveranstaltung besuchen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin selbst ihr Partylokal als einzigartig bezeichnet. Womit die Nach- frage für beide Partyveranstalter vorliegen dürfte. Zusammenfassend kann die Klägerin aus heuti ger Si cht keinen nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil materieller Art glaubhaft machen. Ein solcher immaterieller Art ist nicht rechtsge- nügend behauptet. Damit sind die auch Massnahmebegehren Ziff. 1, 3, 5 und 6 abzuweisen. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig. Sie bezifferte den Streitwert mit mindestens CHF 30'000.– (act. 1 Rz. 4). Der Beklagte äusserte sich nicht explizit zum Streitwert. Es rechtfertigt sich, einen Streitwert im Berei ch von CHF 30'000.– anzunehmen. Die Gerichtsgebühr ist unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts auf rund drei Viertel der ordentlichen Gebühr festzu- setzen ( § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss ist die Ge- ri chtsgebühr der Klägerin aufzuerlegen und aus dem von ihr geleisteten Kosten- vorschuss zu decken. Der Beklagte beantragt sinngemäss eine Umtriebsentschädigung (act. 9 S. 2). Ei- ner anwaltlich nicht vertretenen Partei wird nur in begründeten Fällen eine ange- messene Umtriebsentschädigung zugesprochen, wenn si e ni cht anwaltli ch vertre- ten ist (vgl. Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Als Anwendungsfall einer Umtriebsentschä- digung ist der Verdienstausfall einer selbstständig erwerbstätigen Person anzuse- hen (Kuko ZPO - H ANS SCHMID, Art. 95 Rz. 36). Der Beklagte begründet sein Ent- schädi gungsbegehren ni cht. Es i st auch ni cht ersi chtli ch, i nwi efern i hm ei n Ver- dienstausfall erwachsen sein soll. Mangels Umtrieben ist dem Beklagten daher keine Parteientschädigung zuzuspreche n.
Der Einz elrichter erkennt: 1. Das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 4. Dem Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Ei ne bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 30'000.–.
Züri ch, 29. September 2016
Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Adrienne Hennemann