Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200295-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin Sabrina Schalcher
Urteil und Verfügung vom 31. August 2020
in Sachen
A._____, Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ accounting ag, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Einsetzung eines Sonderprüfers / vorsorgliche Massnahmen
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) Gesuch um Sonderprüfung "1. Folgende Sachverhalte seien durch einen gemäss Art. 697b OR durch das Gericht einzusetzenden Sonderprüfer abzuklären: a) Prüfung, ob die im Revisionsbericht 2019 der Beklagten er- wähnten "gemäss Art. 725 Abs. 2 OR erstellten Zwischenbi- lanzen" zu Recht einen vollständigen Kapitalverlust auswei- sen, inkl. Prüfung des Verbleibes der per 31.12.2019 vor- handenen Flüssigen Mittel von CHF 86'281.99. b) Prüfung, ob die Beklagte zu Recht per Ende 2019 keine An- gefangenen Arbeiten bilanziert hat. c) Prüfung, ob im Dienstleistungsaufwand von CHF 118'096.34, dem Personalaufwand von CHF 105'664.60, dem Verwaltung- und Informatikaufwand von CHF 35'298.03 oder dem Betriebsfremden Aufwand von CHF 13'403.05 der Beklagten im Geschäftsjahr 2019 unge- rechtfertigte Belastungen, insbesondere Bezüge von Orga- nen oder nahestehenden Personen oder Gesellschaften enthalten sind, welche rückerstattungspflichtig sind. d) Prüfung, ob "Initialkosten" und "Aktionärsunstimmigkeiten", oder andere Ursachen zur angeblichen Überschuldung der Beklagten geführt haben. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu- lasten der Beklagten." Gesuch um superprovisorische Massnahme (Art. 261/265 ZPO) "1. Der Beklagten sei durch vorsorgliche Massnahen nach Art. 261 ff. ZPO zu befehlen, die auf den 27.7.2020 einberufene ausseror- dentliche Generalversammlung zu verschieben bis zum Vorliegen der Ergebnisse vorliegend klageweise geltend gemachten Son- derprüfung. 2. Es sei dieser Befehl bereits superprovisorisch ohne Anhörung der Beklagten gemäss Art. 265 Abs. 1 ZPO anzuordnen. 3. Für den Fall der Nichtbeachtung des Befehls sei der Beklagten bzw. deren verantwortlichen Organen Ordnungsbusse und Be- strafung nach Art. 292 StGB anzudrohen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu- lasten der Beklagten."
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Ausgangslage und Prozessverlauf 1.1. Die Gesuchsgegnerin wurde am tt.mm.2018 ins Handelsregister eingetra- gen (act. 3/1/1/2). Der Gesuchsteller war zunächst Verwaltungsratspräsident, so- dann bis März 2019 einfacher Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin und ist nach wie vor deren Aktionär mit einer erheblichen Minderheitsbeteiligung. Er kontrolliert zudem weitere Firmen (act. 3/1 Rz. 12 f.). Die restlichen Aktien der Gesuchsgeg- nerin werden durch verschiedene Personen und Firmen der B._____ group gehal- ten. Zwischen diesen beiden Lagern – d.h. dem Gesuchsteller und seinen Firmen einerseits sowie den übrigen Aktionären und den anderen Firmen der B._____ group andererseits – kam es aus nicht näher bekannten Gründen zu einem Zer- würfnis (act. 3/1 Rz. 13). Im März 2019 schied der Gesuchsteller als Verwaltungs- rat der Gesuchsgegnerin aus (act. 1 Rz. 37). 1.2. Am 18. Mai 2020 lud die Gesuchsgegnerin auf den 8. Juni 2020 zur or- dentlichen Generalversammlung und am 19. Mai 2020 auf den 11. Juni 2020 zur ausserordentlichen Generalversammlung ein (act. 4/3/4-5). Für die ausserordent- liche Generalversammlung war eine Kapitalherabsetzung auf CHF 0.00 mit gleichzeitiger Wiedererhöhung des Kapitals auf CHF 120'000.00 im Sinn einer sogenannten "Harmonika" traktandiert (act. 4/3/4). In diesem Zusammenhang stellte der Gesuchsteller am 8. Juni 2020, d.h. am Tag der ordentlichen General- versammlung, ein im Verfahren HE200223 behandeltes erstes (su- per)provisorisches Begehren mit dem Antrag, der Gesuchsgegnerin zu befehlen, die ausserordentliche Generalversammlung vom 11. Juni 2020 entweder bis zum Vorliegen der Ergebnisse der von ihm beantragten Sonderprüfung, oder falls es nicht zu einer solchen Durchführung kommen sollte, bis mindestens Ende Juni 2020 zu verschieben (act. 4/1 S. 2). Mit Verfügung vom 8. Juni 2020 wurde die- sem Begehren insofern stattgegeben, als der Gesuchstellerin superprovisorisch verboten wurde, die ausserordentliche Generalversammlung vom 11. Juni 2020 gemäss Einladung vom 19. Mai 2020 durchzuführen; im Übrigen wurde das Dringlichkeitsbegehren abgewiesen (act. 4/4). Nach Eingang der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin wurde das Verfahren HE200223 mit Entscheid vom 30. Juni
2020 erledigt, ohne die Durchführung der ausserordentlichen Generalversamm- lung weiter zu verbieten bzw. diese zu verschieben, zumal die im Rechtsbegehren des Gesuchstellers formulierte Bedingung der Durchführung einer (von der or- dentlichen Generalversammlung zu bewilligenden) Sonderprüfung nicht erfüllt und ein weiteres Hinausschieben der ausserordentlichen Generalversammlung als bis Ende Juni 2020 für diesen Eventualfall nicht beantragt worden war (act. 4/12). 1.3. Am 22. Juli 2020 ging nun das Gesuch des Gesuchstellers mit oben wie- dergegebenen Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Verfügung vom 23. Juli 2020 wurden die Akten des Verfahrens HE200223 beigezogen, das Gesuch des Ge- suchstellers um Anordnung superprovisorischer Massnahmen (Befehl die ausser- ordentliche Generalversammlung zu verschieben) abgewiesen, dem Gesuchstel- ler Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Gesuchsgegnerin zur Stellungnahme angesetzt (act. 5). Nachdem die dem Gesuchsteller angesetzte Frist zu Leistung des Kostenvorschusses ungenutzt verstrich, wurde ihm mit Ver- fügung vom 4. August 2020 eine Nachfrist hierfür angesetzt (act. 10). Die Stel- lungnahme der Gesuchsgegnerin datiert vom 7. August 2020 und ging am 10. August 2020 ein (act. 12). Der Kostenvorschuss wurde vom Gesuchsteller innert gewährter Nachfrist am 11. August 2020 beglichen (act. 16). Am 11. August 2020 wurde die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller zugestellt, der sie am 13. August 2020 in Empfang nahm. Bis heute liess sich der Gesuchsteller nicht mehr verlauten. 2. Zuständigkeit und prozessuale Vorgaben 2.1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO (für die vorsorgliche Massnahme in Verbindung mit Art. 13 lit. a ZPO) für die Beurteilung der Gesuche des Gesuchstellers örtlich zuständig. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich für das Gesuch um Sonderprüfung aus Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO in Verbindung mit § 45 lit. a GOG bzw. für die vorsorgliche Mas- snahme aus Art. 6 Abs. 5 ZPO in Verbindung mit § 45 lit. b GOG (Streitwert
CHF 120'000.00). Die Zuständigkeit blieb denn auch zu Recht unbestritten (vgl. act. 12 Rz. 4). 2.2. Prozessuale Grundsätze des summarischen Verfahrens 2.2.1. Die Gesuche des Gesuchstellers sind im summarischen Verfahren zu beur- teilen (Art. 248 lit. d ZPO; Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO), welches in Art. 252 ff. ZPO geregelt ist . Nur soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, gelten auch im summarischen Verfahren sinngemäss die Bestimmungen des ordentlichen Ver- fahrens (Art. 219 ZPO). Gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO ist der Beweis grundsätzlich mittels Urkunden zu führen. Weiter sieht das Gesetz keinen doppelten Schriften- wechsel vor (Art. 253 ZPO). Mit anderen Worten muss bereits das Gesuch das gesamte Klagefundament (substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung und – soweit möglich – Beweismittelvorlegung) enthalten. Davon ausgenommen sind Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, bei welchen es sich um Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO handelt. Ferner kann die gesuchstellende Partei im Rahmen des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs zu den Vor- bringen der Gegenpartei, insbesondere zu allfälligen Noven, Stellung nehmen. Ansonsten tritt im summarischen Verfahren der Aktenschluss nach dem ersten Schriftenwechsel ein (vgl. dazu BGer Urteile 5A_366/2019 vom 19. Juni 2020 E. 3.1 und 5A_82/2015 vom 16. Juni 2015 E. 4.1, 4.2.1). 2.2.2. Ergänzend ist in prozessualer Hinsicht mit Bezug auf den konkreten Ge- genstand dieses Verfahrens festzuhalten, dass die Voraussetzungen der vorgän- gigen Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts, der Aktionärseigenschaft, der Einhaltung der Dreimonatsfrist und des Ausmasses der Beteiligung des Aktio- närs dem Regelbeweismass unterstehen (BGE 140 III 610 E. 4.3.3). Im Übrigen, also namentlich was die materiellen Voraussetzungen einer Gesetzes- oder Sta- tutenverletzung und einer Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre anbe- langt, ist der eigene Standpunkt wegen der summarischen Natur des vorliegen- den Verfahrens glaubhaft zu machen. Das Erfordernis des Glaubhaftmachens be- trifft sowohl Tat- wie auch Rechtsfragen.
2.2.3. In tatsächlicher Hinsicht sind insbesondere bestimmte Handlungen oder Unterlassungen von Organen der Gesuchsgegnerin und der damit zusammen- hängende Schaden glaubhaft zu machen. In Bezug auf solche Tatsachen darf weder blosses Behaupten genügen, noch ein stringenter Beweis verlangt werden. Es ist zu beachten, dass das Ziel der Sonderprüfung darin besteht, die Informati- onslage des antragstellenden Aktionärs zu verbessern. Daher dürfen von ihm nicht bereits diejenigen Nachweise verlangt werden, die erst durch die Sonderprü- fung erbracht werden sollen. Nichtsdestotrotz sind die vom Antragsteller vorge- brachten Verdachtsmomente auf ihre Plausibilität hin zu prüfen. Mit anderen Wor- ten muss aufgrund besagter Verdachtsmomente eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass Handlungen oder Unterlassungen von Organen in der Tat Schaden angerichtet haben könnten. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Rechts- fragen, wie sie sich namentlich in Zusammenhang mit den vom Antragsteller be- haupteten Pflichtverletzungen von Organen stellen. Auch hier ist die Rechts- oder Statutenwidrigkeit nicht abschliessend zu beurteilen. Dem Gesuch auf Einsetzung eines Sonderprüfers ist vielmehr bereits dann zu entsprechen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 697b Abs. 2 OR bei summarischer Prüfung als einigermassen aussichtsreich oder zumindest als vertretbar erweisen (zit. BGer Urteil 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.2). 3. Anspruch auf Sonderprüfung 3.1. Frist und persönliche Voraussetzungen beim Aktionär 3.1.1. Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Aus- übung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Ge- neralversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen min- destens 10 Prozent des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Art. 697b Abs. 1 OR).
3.1.2. Von der Gesuchsgegnerin anerkannt ist, dass der Gesuchsteller mit nomi- nal CHF 55'000.00 an ihrem Aktienkapital von nominal CHF 120'000.00 beteiligt ist und damit über eine Minderheitsbeteiligung von 45,83% verfügt (act. 1 Rz. 9; act. 10 Rz. 60). Damit erfüllt der Gesuchsteller die gemäss Art. 697b Abs. 1 OR für ein Sonderprüfungsbegehren vorausgesetzte Mindestbeteiligung von 10 Pro- zent des Aktienkapitals ohne Weiteres. 3.1.3. Unbestritten bzw. belegt ist auch, dass am 8. Juni 2020 die ordentliche Ge- neralversammlung der Gesuchsgegnerin stattgefunden hat und der Gesuchsteller dort einen Sonderprüfungsantrag stellte, welcher abgelehnt wurde (act. 1 Rz. 12; act. 3/6; act. 10 Rz. 63 ff.). Insofern ist mit dem Gesuch vom 22. Juli 2020 die Dreimonatsfrist eingehalten, und auch das Erfordernis des abgelehnten Sonder- prüfungsantrages ist grundsätzlich erfüllt. 3.1.4. Ein Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers besteht wie erwähnt, wenn glaubhaft gemacht wird, dass Organe der Gesellschaft Gesetz oder Statu- ten verletzt und damit die Gesellschaft oder Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). Der Antragsteller hat also die konkreten rechts- oder statu- tenwidrigen Fehlleistungen der Organe zu umschreiben bzw. aufzuzeigen, worin diese bestehen (BGer Urteil 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 3.1). Dabei hat er seinen Vorwurf mindestens klar zu umreissen und objektive Anhaltspunkte dar- zulegen, aus denen sich der Schluss ergibt, dass das Behauptete wahrscheinlich ist. Mithin hat er konkret darzulegen, welche Verhaltenspflicht die Unternehmens- leitung seiner Meinung nach wodurch verletzt hat und aus welchem Grund dieser Regelverstoss einen Schaden der Gesellschaft oder des Aktionärs angerichtet hat (B ÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 16 N 45). Allgemeine Befürch- tungen reichen in der Regel nicht aus, um die Einsetzung eines Sonderprüfers zu erwirken. Unter Schädigung von Gesellschaft oder Aktionären ist eine eingetrete- ne unfreiwillige Vermögensverminderung und nicht eine zukünftige oder drohende Schädigung zu verstehen (BSK OR II-Weber, 5. Auflage, Art. 697b OR N 7). 3.1.5. Die Sonderprüfung ist ein Mittel der Informationsbeschaffung des Aktionärs über interne Vorgänge der Gesellschaft. Sie muss darauf ausgerichtet sein, kon- krete Tatsachen zu ermitteln, und darf nicht auf eine rechtliche Beurteilung oder
ein Werturteil abzielen (zit. BGer Urteil 4A_260/2013 vom 6. August 2013 E. 4.1). Weiter wird vorausgesetzt, dass die Abklärung der fraglichen Sachverhalte zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist. Im Vordergrund steht dabei die Re- levanz der abzuklärenden Sachverhalte für eine allfällige Verantwortlichkeitsklage oder für die Ausübung von Mitwirkungsrechten. Dem Antragsteller obliegt es, ei- nen Zusammenhang zwischen den von ihm avisierten Aktionärsrechten und dem Thema der beantragten Untersuchung glaubhaft zu machen (zit. BGer Urteil 4A_260/2013 E. 4.1). Nicht zulässig ist hingegen, eine Sonderprüfung alleine auf- grund blosser Vermutungen, dass gewisse Vorgänge sich ereignet haben könn- ten, anzuordnen. Die Sonderprüfung ist weder eine flächendeckende Ausfor- schung noch eine "fishing expedition". Sie kann nicht in der Hoffnung verlangt werden, dabei auch auf eine Rechtsverletzung zu stossen, von welcher der An- tragsteller keine Kenntnis hatte. Die Prüfung kann sich jedoch auf viele Sachver- halte erstrecken, wenn der Gegenstand vom Antragsteller klar abgegrenzt wird. Die Abgrenzung muss sich auf die Art der zu untersuchenden Ereignisse (z.B. ei- ne bestimmte Geschäftsart) und den betreffenden Zeitraum beziehen (zit. BGer Urteil 4A_260/2013 E. 4.1, BGer Urteil 4C.190/2005 vom 6. September 2006 E. 3.4.2; BGer Urteil 4A_215/2010 vom 27. Juli 2010 E. 3.1.4). 3.1.6. Der Gesuchsteller erörtert in seinem aktuellen Gesuch, bereits im Verfah- ren HE200223 geltend gemacht zu haben, dass die Voraussetzung für eine Kapi- tal herabsetzung auf CHF 0.00 mit gleichzeitiger Wiedererhöhung auf CHF 120'000.00 nicht gegeben sei. Ein solcher vollständiger Kapitalschnitt setze voraus, dass das Aktienkapital der Gesellschaft vollständig verloren sei, d.h. nach objektiver Beurteilung eine Überschuldung vorliege. Nach seiner Einschätzung weise die Bilanz der Gesuchsgegnerin jedoch eine künstliche bzw. unnötige Überschuldung aus (act. 1 Rz. 11 und 18). Die entsprechende Bilanz sei an der ordentlichen Generalversammlung vom 8. Juni 2020 verabschiedet worden, und er habe ein Auskunfts- und Einsichtsgesuch sowie einen Sonderprüfungsantrag gestellt (act. 1 Rz. 11 f.). An der ordentlichen Generalversammlung seien seine Fragen nicht beantwortet und sein Antrag auf Sonderprüfung sei abgewiesen worden. Erst in ihrer Stellungnahme im Verfahren HE200223 sei die Gesuchs- gegnerin teilweise, aber nach wie vor ungenügend, auf seine Fragen eingegan-
gen (act. 1 Rz. 13). Als Aktionär habe er ein schützenswertes Interesse zu verifi- zieren, ob tatsächlich ein vollständiger Kapitalverlust der Gesuchsgegnerin vorlie- ge, oder ob ein solcher fingiert wurde, um ihn per Harmonika als Aktionär auszu- booten. Für letzteres bestünden handfeste Anhaltspunkte (act. 1 Rz. 19). Er habe rechtsgenügend glaubhaft gemacht, dass die Gesuchsgegnerin und damit indirekt er als Aktionär durch die zur Sonderprüfung beantragten Sachverhalte geschädigt worden sei (act. 1 Rz. 38). 3.1.7. Mit den zur Sonderprüfung beantragten Sachverhalte meint der Gesuch- steller augenscheinlich, dass ihm die im Revisionsbericht erwähnten Zwischenbi- lanzen nicht unterbreitet worden seien und der Verbleib der per 31. Dezember 2019 vorhandenen flüssigen Mittel im Betrag von CHF 86'281.99 nicht nachge- wiesen sei sowie seine Mutmassungen hinsichtlich nicht bilanzierter, wahrschein- lich aber vorhandener angefangener Arbeiten und überhöhter, fälschlicherweise als Aufwand für Dienstleistungen, Personal, Verwaltung und Information oder Be- triebsfremdes verbuchter, rückerstattungspflichtiger Bezüge von Organen oder der Gesuchsgegnerin sonst nahestehender Personen etc. Gemäss dem Gesuch- steller habe der Verwaltungsrat die Gesuchsgegnerin mutwillig und in Verletzung seiner Sorgfaltspflichten in eine angebliche Bilanzüberschuldung geführt. Er be- halte sich Verantwortlichkeits-, Rückforderungs- und Anfechtungsklagen vor, auch zu Gunsten der Gesuchsgegnerin. Hierfür sei er auf die Abklärungsergebnisse der Sonderprüfung angewiesen (act. 1 Rz. 38). 3.1.8. Die Gesuchsgegnerin führt aus, der Gesuchsteller mache keine Verletzung von Gesetz oder Statuten glaubhaft. Die "Harmonika" gemäss Art. 732a OR sei aufgrund ihrer überschuldeten Bilanz zulässig, ja geboten. Weitere Sachverhalte, welche eine Verletzung von Gesetz oder Statuten glaubhaft machen würden, lege der Gesuchsteller nicht dar (act. 12 Rz. 49). 3.1.9. Wird das Aktienkapital im Rahmen einer Kapitalherabsetzung bis auf Null herabgesetzt und anschliessend wieder um den gleichen Betrag erhöht, handelt es sich um einen "Kapitalschnitt auf Null" bzw. eine sogenannte "Harmonika". Mit dem auf 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Art. 732a OR hat der Gesetzgeber die Zulässigkeit eines solchen Kapitalschnitts auf Null zum Zwecke der Sanierung
ausdrücklich anerkannt. Dabei gehen gemäss Art. 732a Abs. 1 OR die bisherigen Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre unter und ausgegebene Aktien müssen ver- nichtet werden. Der grundsätzlich nicht entziehbaren Mitgliedschaftsstellung des Aktionärs im Falle eines gänzlichen Kapitalverlusts trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass dem Aktionär ein unbedingtes und unentziehbares Recht zuge- standen wird, im Ausmass seiner bisherigen Beteiligung am wieder erhöhten Ak- tienkapital zu partizipieren (Art. 732a Abs. 2 OR). Die Möglichkeit eines Kapital- schnitts auf Null ist gemäss Art. 732a Abs. 1 OR zudem auf Fälle beschränkt, in denen die Kombination einer Kapitalherabsetzung mit einer Kapitalerhöhung dem Zwecke der Sanierung dient. Saniert werden kann aber nur eine sanierungsbe- dürftige Gesellschaft. Gemäss der Botschaft darf ein Kapitalschnitt auf Null denn auch nur dann beschlossen werden, wenn das Aktienkapital der Gesellschaft bei objektiver Beurteilung vollständig verloren ist. Vorausgesetzt ist mithin eine Sanie- rungsbedürftigkeit, wie sie bei einer Überschuldung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR vorliegt (zum Ganzen BGer Urteil 4A_288/2011 und 4A_290/2011 vom 13. Februar 2012 E. 3.1. f. mit Hinweisen). 3.1.10. Vorauszuschicken ist, dass die Überschuldung der Gesuchsgegnerin in der Jahresrechnung 2019, welche von einer Revisionsstelle im Rahmen einer eingeschränkten Revision geprüft sowie an der ordentlichen Generalversammlung vom 8. Juni 2020 verabschiedet wurde, ausgewiesen ist. Über die genauen Grün- de, weshalb er dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin misstraut und die an- scheinend seit längerem streitig, auch gerichtlich geführten Auseinandersetzun- gen im Aktionariat schweigt der Gesuchsteller sich in seiner aktuellen Rechts- schrift aus. Er äussert wie gesagt die Annahme, dass die Überschuldung fingiert sei, wofür es handfeste Anhaltspunkte gebe, welche sich aus den von ihm gestell- ten offenen Fragen ergeben würden, und dass die "Harmonika" dazu diene, ihn als Aktionär auszubooten. Für die handfesten Anhaltspunkte verweist er zwar auf die "offenen Fragen" (act. 1 Rz. 19), es bleibt allerdings unklar, worin diese über- haupt bestehen sollen. 3.1.11. Die Bemerkung des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin sei eine rentab- le, mit einem soliden und wachsenden Kundenstamm ausgestattete Treuhandfir-
ma gewesen, als er im März 2019 aus deren Verwaltungsrat ausgeschieden sei und soll nun in kurzer Zeit wegen "Initialkosten" und "Aktionärsunstimmigkeiten" in die Überschuldung geraten sein, was in argwöhnisch stimme (act. 1 Rz. 36 f.), ist teilweise nachvollziehbar. So wurde die Gesuchsgegnerin erst im Mai 2018 mit einem Aktienkapital von CHF 120'000.00 gegründet und erwirtschaftete 2019 ei- nen Ertrag von immerhin CHF 167'149.32. Dennoch offenbarte ihr Jahresab- schluss per 31. Dezember 2019 eine Überschuldung. Dem Aktienkapital der Ge- sellschaft von CHF 120'000.00 steht ein Bilanzverlust von CHF 131'449.86 ge- genüber, womit ein vollständiger Kapitalverlust eingetreten und auch das Fremd- kapital um CHF 11'449.86 nicht mehr durch Aktiven gedeckt war (Urk. 3/3/1/6). Ziff. 2.3. des Anhangs zur Jahresrechnung der Gesuchsgegnerin enthält die er- läuternde Bemerkung, die ausserordentlichen Aufwendungen und Erträge im Ge- schäftsjahr 2019 würden in Zusammenhang mit einem Rechtsfall und Forde- rungszessionen stehen, ohne dass weitere Details oder Beträge dazu genannt worden wären. In Ziff. 3.1. des Anhanges wurde ferner festgehalten, dass die Ge- sellschaft in der Aufbauphase aufgrund von Initialkosten und Aktionärsunstimmig- keiten eine Überschuldung nach Art. 725 Abs. 2 OR erlitten habe, wiederum ohne dass offengelegt worden wäre, welche Kosten und Beträge damit gemeint waren. Im Bericht der Revisionsstelle zur Jahresrechnung wurden schliesslich gemäss Art. 725 Abs. 2 OR erstellte Zwischenbilanzen erwähnt, aus welchen sich ergebe, dass das Fremdkapital weder auf der Basis von Fortführungs- noch von Ver- äusserungswerten gedeckt sei. Solche Zwischenbilanzen sind indessen weder dem Gesuchsteller ausgehändigt worden noch sonst wie aktenkundig. 3.1.12. Der Gesuchsteller findet wie erwähnt insbesondere, die Informationen, welche er auf seine Fragen zu den im Anhang zur Jahresrechnung erwähnten Ini- tialkosten und Aktionärsunstimmigkeiten erhalten habe, seien ungenügend und unzutreffend (act. 1 Rz. 36 f.). Die Gesuchsgegnerin macht geltend, (auch) diese Fragen bereits in ihrer Stellungnahme vom 23. Juni 2020 beantwortet zu haben und hebt hervor, dass bereits die Rückstellungen in Zusammenhang mit der dem Gesuchsteller bestens bekannten Rechtsstreitigkeit vor Handelsgericht CHF 28'250.00 betragen hätte, und bereits dieser Betrag ihre Überschuldung be- wirke (act. 12 Rz. 90). In den Teilen ihrer früheren Stellungname vom 23. Juni
2020, auf welche die Gesuchsgegnerin ausdrücklich verweist, legte sie bezüglich der Position passive Rechnungsabgrenzung weiter dar, dass darin ein Posten aus einem am 16. Dezember 2019 vor Handelsgericht mit der durch den Gesuchstel- ler vertretenen C._____ Holding AG abgeschlossenen Vergleich über CHF 50'000.00 zuzüglich Gerichtskosten von CHF 2'050.00 und zwei wegen Nichtzah- lung abgeschriebene Forderungen (wovon eine an sie zediert und im Vergleich aufgegangen) in Höhe von CHF 6'058.10 und CHF 9'352.65 gegen die vom Ge- suchsteller geführte B._____ audit ag enthalten seien. Unter Rückstellungen sei- en sodann vom Gesuchsteller verursachte Kosten von CHF 2'500.00 für die Ge- neralversammlung 2019, eine Rückstellung im Umfang von 50% einer weiteren strittigen Forderung der B._____ audit ag in Höhe von insgesamt CHF 27'152.50 gegen sie, Anwaltskosten von CHF 6'000.00 für das erwähnte handelsgerichtliche Verfahren, und Dienstleistungen der B._____ partners und der B._____ revision von CHF 5'000.00 und CHF 3'750.00 für Aufwendungen in Zusammenhang mit dem erwähnten handelsgerichtlichen Verfahren erfasst (act. 3/3 Rz. 25, vgl. auch Rz. 61). 3.1.13. Mit diesen Erklärungen der Gesuchsgegnerin, die dem Gesuchsteller be- reits vor Einleitung des vorliegenden Gesuches bekannt waren, setzt er sich in seinem vorliegenden Gesuch nicht im Einzelnen auseinander. Aufgrund der Aus- führungen der Gesuchsgegnerin ist indes davon auszugehen, dass der Gesuch- steller von einem grossen Teil der aufgelisteten Zahlungsverpflichtungen der Ge- suchsgegnerin weiss, zumal es sich um Forderungen von Unternehmen handelt, die er führt oder denen er vorsteht. Dass im Rechtsstreit um solche Forderungen Anwalts-, Gerichtskosten sowie weitere Unkosten anfallen, wurde vom Gesuch- steller sodann nicht explizit in Abrede gestellt und ist plausibel. Ebenfalls liegt die Notwendigkeit der Vornahme von Rückstellungen für strittige, allenfalls künftig zu regelnde bzw. zu bezahlende Forderungen auf der Hand. Insgesamt besteht da- her kein Grund, nicht auf die Angaben der Gesuchstellerin abzustellen. Die gera- de wiedergegebenen, von der Gesuchsgegnerin behaupteten Positionen lassen sich sodann durchaus unter die im Anhang an die Jahresrechnung 2019 verwen- deten Begriffe "Aktionärsunstimmigkeiten" und "Initialkosten" subsumieren. Sie ergeben ungekürzt ein Total von ca. CHF 112'000.00, bzw. – wenn nur die für
Rückstellungen geltend gemachten Anteile des der C._____ Holding zu zahlen- den Vergleichsbetrages und der Forderung der B._____ audit ag (CHF 28'250.00 und CHF 13'500.00) berücksichtigt würden – von ca. CHF 76'500.00, welche 2019 die Rechnung der Gesuchstellerin unter dem Titel passive Rechnungsab- grenzung und Rückstellungen belastete. Bereits dieser Betrag von CHF 76'500.00 erklärt aber den von der Gesuchstellerin 2019 erlittenen Jahresverlust zu einem wesentlichen Teil. Nimmt man den Vorjahresverlust 2018 von CHF 20'848.46 da- zu, steht bereits ein Kapitalverlust von über CHF 97'000.00 fest. Ergänzend ist zu bemerken, dass der Vergleichsbetrag von CHF 50'000.00 für welchen in der Jah- resrechnung 2019 gemäss Angaben der Gesuchsgegnerin CHF 28'500.00 zu- rückgestellt wurde, spätestens per 15. Januar 2020 zu bezahlen war (act. 3/3, Beilage 3). Mit anderen Worten belastete die 2019 nicht zurückgestellte Restfor- derung aus diesem Vergleich in Höhe von CHF 21'500.00 bereits zwei Wochen nach Beginn des Geschäftsjahres 2020 die Rechnung der Gesuchstellerin effek- tiv. Eine Addition dieses Betrages zu den vorher erwähnten über CHF 97'000.00 und damit die Berücksichtigung des gesamten Vergleichsbetrages führt bereits zu einem Total von nahezu CHF 119'000.00 an Belastungen zufolge Rechtsstreitig- keiten, welches mit dem Kapitalverlust gleichgesetzt werden kann. 3.1.14. Aufgrund der erwähnten Positionen liegt ein praktisch vollständig erlittener Kapitalverlust bereits auf der Hand. Angesichts dessen vermag der Gesuchsteller nicht genügend glaubhaft zu machen, dass gegen die Bestimmung von Art. 732a OR verstossen worden wäre bzw. die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines vollständigen Kapitalschnitts gemäss Art. 732a OR nicht erfüllt wären. Nachdem es dem Gesuchsteller somit nicht gelingt, die von ihm behauptete Verletzung ge- setzlicher Bestimmungen durch die Organe der Gesuchsgegnerin genügend glaubhaft zu machen, fehlt es an einer der Voraussetzungen für die Anordnung einer Sonderprüfung gemäss Art. 697b Abs. 2 OR. Ebenso wenig gelingt es dem Gesuchsteller glaubhaft zu machen, dass eine Abklärung des Sachverhalts durch eine Sonderprüfung für die Ausübung seiner Aktionärsrechte erforderlich sei. Er verfügt – wie ausgeführt – wenigstens über die Informationen zu den Sachverhal- ten, die im Wesentlichen zum Kapitalverlust geführt haben. Das Begehren ist folg- lich abzuweisen.
3.1.15. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weite- ren Argumenten der Parteien. Nur im Sinne einer Ergänzung ist daher zu erwäh- nen, dass eine Prüfung in dem Sinn, wie sie dem Gesuchsteller bezüglich eines Teils seiner Rechtsbegehrens, insbesondere Ziff. 1 lit. d (Prüfung der Überschul- dung wegen Initialkosten und Aktionärsunstimmigkeiten) vorschwebt, nämlich ei- ne Klärung der wahren Gründe der angeblichen Überschuldung, von überhöhten Bezügen, Aushöhlung, unsachgemässe Zuteilung von Aufwand oder Ertrag im Rahmen der B._____ goup (act. 1 Rz. 37), einer umfassenden Buchprüfung nicht nur der Gesuchsgegnerin sondern auch der anderen Gesellschaften der B._____ group ag gleich käme. Dies würde bei weitem über den einem Sonderprüfer durch das Gesetz zugedachten Aufgabenbereich hinausgehen und ihn zudem zu einem Werturteil zwingen. Solche Fragen könnten nicht zugelassen werden, bzw. könnte ein Informationsbedürfnis des Gesuchstellers dieser Art durch eine Sonderprü- fung ohnehin nicht gestillt werden. 4. Vorsorgliche Massnahmen 4.1. Zumal das im Sinne einer superprovisorischen Massnahme gestellte Be- gehren des Gesuchstellers, der Gesuchsgegnerin sei zu befehlen, die ausseror- dentliche Generalversammlung zu verschieben, bereits abgewiesen wurde, fand diese Generalversammlung am 27. Juli 2020 statt. Die Gesuchsgegnerin hat eine entsprechende öffentliche Urkunde über die Beschlüsse dieser Generalversamm- lung eingereicht (act. 14/4), womit nachgewiesen ist, dass die Generalversamm- lung durchgeführt wurde. 4.2. Demzufolge erweist sich das Begehren des Gesuchstellers um Anordnung vorsorglicher Massnahmen als gegenstandslos, weshalb es abzuschreiben ist. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, dem Gesuchstel- ler die Kosten aufzuerlegen und ihn zur Zahlung einer Parteientschädigung zu verpflichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
5.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend vom mit Verfügung vom 23. Juli 2020 geschätzten Streitwert von CHF 300'000.– (vgl. act. 5), ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 12'000.– festzusetzen, ausgangsgemäss dem Gesuchsteller aufzuerlegen und aus dem von ihm geleis- teten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 106 Abs. 3 ZPO; Art. 111 Abs. 1 ZPO). 5.3. Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebüh- ren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage bildet auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Be- antwortung des Gesuches verdient. Für jede weitere notwendige Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Im summarischen Ver- fahren wird die Gebühr in der Regel auf zwei Drittel bis einen Fünftel ermässigt (§ 9 AnwGebV). Die vorgenannten Faktoren führen in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV sowie unter Berücksichtigung des vorliegenden Prozessverlaufs zu einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 13'000.–, welche ausgangs- gemäss der Gesuchsgegnerin zuzusprechen ist. Die Parteientschädigung ist ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen (BGer Urteil 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Die Einzelrichterin erkennt und verfügt: 1. Das Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wird als gegenstandslos abge- schrieben. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 12'000.–. 4. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und aus dem von ihm ge- leisteten Kostenvorschuss bezogen.
Zürich, 31. August 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Sabrina Schalcher