Vorsorgliche Massnahmen

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Geschäfts-Nr.: HE200488-O U/mk

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie der Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler

Verfügung und Urteil vom 9. Februar 2021

in Sachen

A._____ AG, Gesuchstellerin

vertreten durch Fürsprecher lic. iur. X._____,

gegen

B._____ AG, Gesuchsgegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,

betreffend vorsorgliche Massnahmen

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, auf ihrer Website www.B..ch auf Projekte, welche von der Gesuchstellerin geplant und/oder ausgeführt wurden, hinzuweisen und/oder diese überhaupt als Referenz oder Bilder von solchen Arbeiten der Ge- suchstellerin zu verwenden auf ihrer Website, unter Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe mit Busse nach Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung gegen das Verbot. 2. Es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, auf ihrer Website www.B..ch als telefonischer Kontakt die Mobilnummer 1 zu verwenden, unter Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe mit Busse nach Art. 292 StGB im Fall der Zuwiderhand- lung gegen das Verbot. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehr- wertsteuer zulasten der Gesuchsgegnerin." Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Überblick Mit Eingabe vom 21. Dezember 2020 stellte die Gesuchstellerin das Massnahme- gesuch mit den oben genannten Rechtsbegehren (act. 1). In ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2021 beantragte die Gesuchsgegnerin, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventuell sei das Gesuch vollumfänglich abzuweisen (act. 8). Diese Stellungnahme wurde der Gesuchstellerin am 20. Januar 2021 zur Kenntnis zu- gestellt (Prot. S. 4) und von dieser am 21. Januar 2021 entgegen genommen (act. 11). Bis heute äusserte sich die Gesuchstellerin nicht zur Stellungnahme der Gesuchsgegnerin. Die Sache ist spruchreif. 2. Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kantons Zü- rich ist gegeben (Art. 13 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO) und unbestritten (act. 1 Rz. 1 [Gesuchstellerin], act. 8 Rz. 20 [Gesuchsgegnerin]). Auch die sachliche Zu- ständigkeit ist zu bejahen (Art. 5 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 5 Abs. 2 ZPO). Die Ge- suchsgegnerin bestreitet zwar den von der Gesuchstellerin auf CHF 50'000.00 bezifferten Streitwert und geht von einem Streitwert von weniger als CHF

30'000.00 aus (act. 8 Rz. 13 ff.), doch ist die Schätzung der Gesuchstellerin bei der vorliegenden, nicht eine bestimmte Geldsumme betreffenden Streitigkeit (Art. 91 Abs. 2 ZPO) aufgrund der Konkurrenzsituation zwischen den Prozesspar- teien (vgl. act. 1 Rz. 4 f.) vertretbar. 3. Rechtsschutzinteresse Mit ihrem Massnahmegesuch kritisiert die Gesuchstellerin als unlauter, dass die Gesuchsgegnerin am 14. Dezember 2020 auf ihrer Website fünf Referenzobjekte präsentiert habe, welche sie (die Gesuchstgellerin) geplant und ausgeführt haben, nämlich - MFH C._____ [Ortschaft] (act. 1 Rz. 7) - EFH D._____ [Ortschaft] (act. 1 Rz. 8) - MFH E._____ [Ortschaft] (act. 1 Rz. 9) - MFH F._____ [Ortschaft] (act. 1 Rz. 10) und - Geschäftshaus G._____ (act. 1 Rz. 11). Zu diesen auf der Website der Gesuchsgegnerin präsentierten Referenzobjekten führt die Gesuchstellerin in ihrem Massnahmegesuch wörtlich aus: "Am 21. De- zember 2020 um ca. 10:00 Uhr hat die Gesuchsgegnerin (...) ihren Webauftritt verändert. Auf der Website sind lediglich noch Bilder vom Objekt EFH D._____ aufgeschaltet ohne irgendeinen Hinweis auf eine Urherberschaft" (act. 1 Rz. 13). Die Gesuchsgegnerin führt dazu aus, bezüglich der genannten Gebäude habe sie bereits am 19. Dezember 2020 (und nicht erst am 21. Dezember 2020) alle streit- gegenständlichen Bilder mit Ausnahme der Bilder des EFH D._____ - des Einfa- milienhauses von H._____ (Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin mit Einzelunter- schrift) - entfernt. Sie habe die Bilder von der Website genommen, um weiteren Streit mit der Gesuchstellerin zu verhindern. Seitdem habe sie keinen Anlass zur Annahme gegeben, dass sie die Bilder wieder aufschalten würde und habe auch kein Interesse daran, dies zu tun. Daher fehle der Gesuchstellerin ein Rechts- schutzinteresse (act. 8 Rz. 7 ff.). Ein schutzwürdiges Interesse der gesuchstellenden Partei ist Prozessvorausset- zung für ein Massnahmebegehren (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO), wobei das Vorliegen

der Prozessvoraussetzungen seitens des Gerichts von Amtes wegen geprüft wird (Art. 60 ZPO). Im vorliegenden Fall gehen beide Parteien übereinstimmend davon aus, dass die streitgegenständlichen Bilder des MFH C., des MFH E., des MFH F._____ und des Geschäftshauses G._____ schon vor der Einreichung des hier zu beurteilenden Gesuchs von der Website der Gesuchsgegnerin ent- fernt worden seien. Die Gesuchsgegnerin macht sogar geltend, die Bilder seien bereits am 19. Dezember 2020 - und nicht erst am 21. Dezember 2020 um ca. 10:00 Uhr (so die Gesuchstellerin) - von der Website entfernt worden. Dieser Dar- stellung widerspricht die Gesuchstellerin nicht. Wenn die genannten Referenzob- jekte aber bereits vor der Einreichung des Massnahmegesuchs nicht mehr auf der Website der Gesuchsgegnerin gezeigt wurden, fehlt es der Gesuchstellerin an ei- nem Rechtsschutzinteresse. Insofern ist auf das Massnahmegesuch nicht einzu- treten. 4. Materielles Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuch- stellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Damit vor- sorgliche Massnahmen angeordnet werden können, muss zunächst der Verfü- gungsanspruch glaubhaft gemacht werden. In diesem Zusammenhang stellt das Gericht eine Hauptsachenprognose (nachfolgend E. 4.1.). Weiter muss als Verfü- gungsgrund glaubhaft gemacht werden, dass ein nicht leicht wieder gutzuma- chender Nachteil droht. In diesem Zusammenhang stellt das Gericht eine Nach- teilsprognose. Weiter muss das Verhältnismässigkeitsprinzip beachtet werden. In diesem Zusammenhang ist eine Abwägung der involvierten Parteiinteressen vor- zunehmen. Schliesslich wird vorausgesetzt, dass eine gewisse zeitliche Dringlich- keit vorliegt. Diese wird bejaht, wenn der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil nicht anders als durch den Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewen- det und das Resultat des Hauptverfahrens nicht abgewartet werden kann (nach- folgend E. 4.2.).

4.1. Die Gesuchstellerin macht geltend, die Gesuchsgegnerin verhalte sich mit der Verwendung der Bilder des EFH D._____ unlauter, weil es sich dabei um ein Referenzobjekt handle, welches durch ihre Mitarbeiter (Mitarbeiter der Gesuch- stellerin) geplant und umgesetzt worden sei (act. 1 Rz. 20). Die Verwendung der Mobilnummer 1 sei unlauter, weil diese Nummer von H._____ seinerzeit als Mit- arbeiter der Gesuchstellerin in die Unternehmung eingebracht und auf diese rechtlich übertragen worden sei (act. 1 Rz. 26). Dagegen wendet die Gesuchs- gegnerin ein, bei den Bildern des EFH D._____ gehe es um private Bilder an der privaten Liegenschaft von H._____ und dessen Frau. Die Bilder zeigten das Büro von H._____ und Impressionen von Metall- und Glaskonstruktionen, welche H._____ selber - in eigner Planung und Durchführung - an seinem eigenen Haus ausgeführt habe (act. 8 Rz. 34). Bezüglich der Mobiltelefonnummer sei zwischen den Parteien abgemacht gewesen, dass H._____ nach Beendigung des Arbeits- verhältnisses die von ihm seit jeher benützte Telefonnummer "mitnehmen" könne (act. 8 Rz. 42). Wie oben aufgeführt geht es hier ausschliesslich um die Bilder am EFH D._____ (dem Einfamilienhaus von H.). Die Bilder er übrigen Referenzobjekte wurde schon vor Einleitung des Verfahrens von der Website der Gesuchsgegnerin ent- fernt, weshalb diesbezüglich ein Rechtsschutzinteresse zu verneinen ist (E. 3). Aufgrund der Ausführungen der Gesuchstellerin wird nicht ganz klar, ob auch das EFH D. ein Referenzobjekt ist, welches durch Mitarbeiter der Gesuchstelle- rin geplant und umgesetzt worden ist. Jedenfalls bestreitet die Gesuchstellerin die Darstellung der Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme nicht, dass auf den Bil- dern des EFH D._____ eine Metall- und Glaskonstruktion abgebildet werde, die "H._____ selber, in eigener Planung und Durchfürhung, an seinem eigenen Haus ausgeführt" habe (act. 8 Rz. 8). Damit ist nicht rechtsgenügend dargetan, dass die Bilder des EFH D._____ unlauter gezeigt werden. Insofern ist das Gesuch un- begründet. Ebenso unbegründet ist das Gesuch, als die Verwendung der Mobilnummer 1 als unlauter gerügt wird. Die Parteien sind sich einig, dass es sich um die frühe- re private Mobiltelefonnummer von H.______ handelt, die dieser nach seinem

Eintritt bei der Gesuchstellerin als Arbeitnehmer weiterbenützte. Ob diese Num- mer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Gesuchstellerin verbleiben würde (so die Gesuchstellerin) oder ob die Abmachung bestand, dass H._____ die Telefonnummer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mitnehmen dürfe (so die Gesuchsgegnerin), kann dahin gestellt bleiben, weil die Gesuchstellerin nicht glaubhaft macht, weshalb die Weiterverwendung einer ursprünglich privat genutzten und später vorübergehend geschäftlich verwendeten Telefonnummer aus der Sicht der früheren Arbeitgeberin (der Gesuchstellerin) unlauter sein soll. Auch insofern ist das Gesuch abzuweisen. 4.2. Da es bereits an einer positiven Hauptsachenprognose fehlt (fehlender Ver- fügungsanspruch), muss auf die weiteren Voraussetzungen (Verfügungsgrund, Verhältnismässigkeit und zeitliche Dringlichkeit) nicht weiter eingegangen werden. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Da das Gesuch abzuweisen ist (E. 4), soweit überhaupt darauf eingetreten wer- den kann (E. 3), wird die unterliegende Gesuchstellerin kosten- und entschädi- gungspflichtig (Art. 106 ZPO). Bei einem geschätzten Streitwert von CHF 50'000.00 sind die Gerichtskosten auf CHF 4'000.00 festzusetzen (§§ 4 und 8 Abs. 1 GebVOG). Auch die Parteientschädigung ist auf CHF 4'000.00 festzuset- zen (§§ 4 Abs. 1 und 9 AnwGebV). Mehrwertsteuer auf die Prozessentschädigung ist nicht geschuldet, weil die Gesuchsgegnerin die Möglichkeit des Vorsteuerab- zugs hat. Der Einzelrichter verfügt: 1. Auf Rechtsbegehren Ziff. 1 des Gesuchs wird nicht eingetreten, soweit es sich auf das MFH C., das MFH E., das MFH F._____ und das- Geschäftshaus G._____ bezieht. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

Der Einzelrichter erkennt: 1. Rechtsbegehren Ziff. 1 des Gesuchs wird abgewiesen, soweit es sich auf das EFH D._____ bezieht. Rechtsbegehren Ziff. 2 des Gesuchs wird abge- wiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.00. 3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr ge- leisteten Kostenvorschuss bezogen. 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von CHF 4'000.00 zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 50'000.00 (geschätzt).

Zürich, 9. Februar 2021

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Gerichtsschreiber:

Dr. Benjamin Büchler