Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE230010-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie die Gerichtsschreiberin Nadja Maurer
Urteil vom 6. Juli 2023
in Sachen
A._____ AG, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegnerin
betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei der Gesuchsgegnerin zu befehlen, der Gesuchstellerin die 5½-Zimmer- Attikawohnung, 1. OG, C.-Strasse 1, D., inkl. Kellerabteil, sowie die Ein- zelgarage, Objekt Nr. 5, C.-Strasse 2, D., unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sowie unter Rückgabe sämtlicher Schlüssel ordnungsgemäss ab- zugeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfalle; 2. Das Gemeindeammannamt G._____ sei anzuweisen, den Befehl gemäss Ziff. 1 hiervor nach Eintritt der Vollstreckbarkeit auf erstes Verlangen der gesuchs tellenden Partei mittels Zwangsräumung zu vollstrecken. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer) zulas- ten der Gesuchsgegnerin. " Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 25. Januar 2023 (Datum Poststempel: 6. Februar 2023) ersuch- te die Gesuchstellerin mit eingangs genannten Rechtsbegehren um Ausweisung der Gesuchsgegnerin (act. 1). Mit Verfügung vom 8. Februar 2023 wurde der Ge- suchstellerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Gesuchsgegne- rin zur Stellungnahme angesetzt (act. 4). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 6). Diese mittels Gerichtsurkunde an die C.-str. 1, D. ZH, versandte Verfügung wurde von der Gesuchsgegnerin nicht abgeholt (act. 5/2), weshalb das Gemeindeammann- und Betreibungsamt G._____ am 21. Februar 2023 mit der Zustellung beauftragt wurde (act. 7). Dieses teilte mit Schreiben vom 22. Februar 2023 mit, dass die Gesuchsgegnerin am 15. November 2021 nach E._____ weggezogen sei (act. 8). Mit Eingabe vom 24. April 2023 äusserte die Gesuchstellerin sich zu den Zustellungsschwierigkeiten und beantragte die Zu- stellung durch öffentliche Bekanntmachung (act. 10). Mit Telefongesprächen vom 8. und 9. Mai 2023 kontaktierte das Gericht die Mitmieterin der Gesuchsgegnerin (act. 11 f.). Am 9. Mai 2023 kontaktierte das Gericht die Gesuchsgegnerin über die bekanntgegebene E-Mail-Adresse und Mobiltelefonnummer und forderte sie zur Kontaktaufnahme betreffend einer Zustelladresse in der Schweiz auf (act. 13 f.). Am 26. Mai 2023 wurde die Verfügung vom 8. Februar 2023 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert (act. 16). Bis heute hat sich die Ge- suchsgegnerin nicht vernehmen lassen.
mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden zu qualifizieren, denn sie würde den Auftrag an das Gemeindeammannamt beinhalten, über mehrere Monate hinweg jeden oder jeden zweiten Tag einen Zustellversuch zu unternehmen. Auch dann wäre eine Zustellung nicht garantiert. 2.2.3. Nach Auskunft der Einwohnerkontrolle der Gemeinde D._____ zog die Ge- suchsgegnerin am 15. November 2021 nach E., nämlich an den ..., E. (act. 8; Prot. S. 3). Nach telefonischer Auskunft der Mitmieterin, welche in deren Abwesenheit nach der Wohnung der Gesuchsgegnerin schaut, wohne letztere nun aber bereits seit einiger Zeit in den Vereinigten Staaten, genauer in F._____ (act. 11; vgl. act. 10 Rz. 3). Angesichts dieser Auskunft kann nicht davon ausgegangen werden, dass die gegenüber der Einwohnerkontrolle angegebene Wegzugsadresse noch dem aktuellen Aufenthaltsort der Gesuchsgegnerin ent- spricht. Ein Zustellversuch nach E._____ ist daher nicht angezeigt. Dies gilt umso mehr, als die rechtshilfeweise Zustellung nach E._____ gemäss dem Länderindex des EJPD bis zu sechs Monate dauert und eine Kostengutsprache erfordert, wel- che mit dem Vermerk "sehr teuer" versehen ist (vgl. https://www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/rechtshilfefuehrer/laenderindex.html, zuletzt besucht am 3. Juli 2023). Sie steht damit in keinem Verhältnis zur verschwindend geringen Möglichkeit, dass die Gesuchsgegnerin für eine Weiterleitung der Kor- respondenz an ihre aktuelle Adresse besorgt war und entsprechend auf diesem Weg kontaktiert werden könnte. 2.2.4. Die Gesuchsgegnerin scheint hauptsächlich in F._____, Vereinigte Staaten, zu weilen. Dem Gericht ist die genaue Adresse aber trotz Kontaktaufnahme mit der Gesuchsgegnerin und ihrer Mitmieterin nicht bekannt. Eine rechtshilfeweise Zustellung mit der Angabe einzig des Bundesstaates eines Landes ist aber nicht möglich. Entsprechend konnte die Zustellung der Verfügung vom 8. Februar 2023 an die Beklagte durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen (act. 15 f.; Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies erscheint auch angesichts des Umstandes ange- bracht, dass es der Gesuchsgegnerin ein Leichtes gewesen wäre, der Gesuch- stellerin in ihrer Korrespondenz betreffend den ausstehenden Mietzinsen eine Ad- resse anzugeben, an welcher sie Post entgegennimmt.
3.2. Rechtliches 3.2.1. Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summari- schen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen ist auf das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). 3.2.2. Bei Zahlungsrückstand der Mieterin kann ihr die Vermieterin schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihr androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist (bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage) das Mietverhältnis gekündigt werde (Art. 257d Abs. 1 OR). Die Zahlungsfrist beginnt mit dem Empfang der Zahlungsaufforderung durch die Mieterin. Wird ein eingeschriebener Brief dem Empfänger nicht sofort übergeben, so ist auf den Zeitpunkt der Abholung bzw. den Ablauf der siebentägigen Abholfrist abzustellen (BGE 137 III 208 E. 3.1.3; 140 II 244 E. 5.1; sog. relative Empfangstheorie). Bezahlt die Mieterin innert an- gesetzter Zahlungsfrist nicht, so kann die Vermieterin bei Wohn- und Geschäfts- räumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). Für die Zustellung der Kündigung kommt die uneinge- schränkte Empfangstheorie zur Anwendung, wonach ein Einschreiben als zuge- stellt gilt, wenn es die Adressatin mit der Abholungseinladung erstmals bei der Poststelle abholen kann, mithin regelmässig am Tag nach deren Zugang (BGE 137 III 208 E. 3.1.2). 3.2.3. Nach beendetem Mietverhältnis muss die Mieterin der Vermieterin die Sa- che gemäss Art. 267 OR zurückgeben. Zur Durchsetzung des Rückgabean- spruchs bei Wohn- und Geschäftsräumen kann die Vermieterin um die Auswei- sung der Mieterin ersuchen (M ÜLLER, in: SVIT-Kommentar, 4. Aufl. 2018, Art. 267- 267a Rz. 26) und Vollstreckungsmassnahmen, d.h. einen Ausweisungsbefehl, beantragen (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO). 3.3. Würdigung 3.3.1. Mit Ablauf der siebentägigen Abholfrist wurde die Zustellung des Mahn- schreibens vom 17. Oktober 2022 fingiert. Die damit angesetzte 30-tägige Zah-
lungsfrist verstrich, ohne dass die Gesuchsgegnerin die ausstehenden Mietzinse bezahlte – ihre diesbezügliche Behauptung der Zahlung am 7. Dezember gegen- über der Gesuchstellerin ändert darin nichts, wäre sie doch auf jeden Fall nach Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist und damit verspätet erfolgt (vgl. act. 1 Rz. 12). Die Kündigung mit amtlichen Formular vom 28. November 2022 gilt als am 29. November 2022, dem Zeitpunkt der erstmaligen Abholungsmöglichkeit auf der Poststelle, zugestellt. Damit war die Kündigung des Mietsverhältnisses mit Wir- kung auf den 31. Dezember 2022 form-, frist- und termingerecht. 3.3.2. Gestützt auf Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs. 2 ZGB steht der Ge- suchstellerin ein Räumungs- und Rückgabeanspruch zu. Aufgrund des unbestrit- tenen Sachverhaltes sowie aufgrund der klaren Rechtslage ist das Ausweisungs- begehren der Gesuchstellerin gutzuheissen. Der Gesuchsgegnerin ist antrags- gemäss zu befehlen, die streitgegenständlichen Räumlichkeiten unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sowie unter Rückgabe sämtlicher Schlüssel zu verlassen und der Gesuchstellerin zurückzugeben. 4. Vollstreckungsmassnahmen Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnah- men (d.h. einen Ausweisungsbefehl) an (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO). Antragsgemäss ist das Gemeindeammannamt G._____ anzuwei- sen, den Ausweisungsbefehl nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuch- stellerin zu vollstrecken. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss wird die Gesuchsgegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 22'020.00 ist die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung von § 4, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf CHF 1'900.– festzusetzen. Die Kosten sind aus dem von der Ge- suchstellerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO), wo- bei der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin einzuräu-
men ist (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Parteientschädigung für die Gesuchstellerin ist in Anwendung von § 9 AnwGebV auf CHF 2'800.– festzusetzen. Der Einzelrichter erkennt: 1. Der Gesuchsgegnerin wird befohlen, die von ihr gemietete 5½-Zimmer- Attikawohnung, 1. OG, C.-Strasse 1, D., inkl. Kellerabteil, sowie die Einzelgarage, Objekt Nr. 5, C.-Strasse 2, D. unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sowie unter Rückgabe sämtlicher Schlüssel zu verlassen und der Gesuchstellerin zurückzugeben. 2. Das Gemeindeammannamt G._____ wird angewiesen, den Befehl nach Dispositiv-Ziffer 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nicht- gewährung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuch- stellerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Gesuch- stellerin vorzuschiessen, ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen. 3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 1'900.00 festgesetzt. 4. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie werden vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt, wobei der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin einge- räumt wird. 5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung von CHF 2'800.00 zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin im Doppel für sich und zuhanden des Gemeindeammannamtes G._____, an die Gesuchs- gegnerin durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 20'020.00.
Zürich, 6. Juli 2023
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Gerichtsschreiberin:
Nadja Maurer