Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschä fts-Nr.: HG130134-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Markus Koch, Bruno Rüegg und Kaspar Wälti sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Feier
Urteil vom 17. August 2015
i n Sachen
A._____ SA, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X2._____
gegen
1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
betreffend Forderung
Inhaltsverzeichnis Rechtsbegehren ............................................................................................................... 3
Sachverhalt und Verfahren ........................................................................................... 3
A. Sachverhaltsübersicht ........................................................................................... 3
a. Parteien und i hre Stellung ........................................................................................ 3 b. Prozessgegenstand ................................................................................................... 3
B. Prozessverlauf .......................................................................................................... 4
Erwägungen ...................................................................................................................... 5
Formelles ................................................................................................................... 5 1.1. Zuständigkeit............................................................................................................... 5
Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................... 5
Aktiv legitimation ...................................................................................................... 8 3.1. Parteistandpunkte ...................................................................................................... 8 3.2. Rechtliches.................................................................................................................. 9 3.3. Würdi g ung ................................................................................................................... 9 3.4. Fazi t.............................................................................................................................. 9
Pflichtverle tz ung ....................................................................................................10 4.1. Parteistandpunkte ....................................................................................................10 4.1.1. Standpunkt der Klägerin ......................................................................................10 4.1.2. Standpunkt des Beklagten 1 ...............................................................................11 4.1.3. Standpunkt der Beklagten 2 ................................................................................12 4.2. Rechtliche Grundlagen............................................................................................12 4.3. Würdi g ung .................................................................................................................15 4.4. Fazi t............................................................................................................................18
Schaden....................................................................................................................18 5.1. Parteistandp unkte ....................................................................................................18 5.2. Rechtliche Grundlagen............................................................................................19 5.3. Würdi g ung .................................................................................................................19 5.4. Fazi t............................................................................................................................20
Zusammenfassung ................................................................................................20
Kosten- und Entschädigungsfolgen .................................................................21 7.1. Gerichtskosten..........................................................................................................21 7.2. Parteientschädigungen ...........................................................................................21
Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Es seien die Beklagten je einzeln unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin CHF 2'000'000.– zuzügli ch Zi ns zu 5% seit 30. Dezember 2009 zu bezahlen. 2. Es sei die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten durch das Ge- richt festzusetzen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen solidarisch zulasten der Be- klagten." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Partei en und i hre Stellung Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich mit dem Zweck der An- lage von Kapitalien und der Verwaltung von Vermögenswerten (act. 1 Rz. 4). Der Beklagte 1 war vom 12. November 2004 bis 12. April 2010 Verwaltungsrat der Klägeri n mi t Ei nzelunterschri ft. Die Beklagte 2 gehörte dem Verwaltungsrat der Klägerin vom 19. Dezember 1995 bis 29. März 2010 an, anfänglich als Mitglied und zuletzt als Vizepräsidentin jeweils mit Kollektivunterschrift zu Zweien (act. 1 Rz. 7 f.). Die Klägerin war Alleinaktionärin der i nzwi schen konkursi ten D._____ AG (act. 1 Rz. 5). b. Prozessgegenstand Die Beklagten haben handelnd für die Klägerin der D._____ AG am 30. Dezem- ber 2009 ein Darlehen von CHF 2'000'000.– unter Einräumung eines bedingten Forderungsverzichts gewährt. Nachdem die Beklagten aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden waren, erhob die Klägerin die vorliegende Verantwortlichkeitskla- ge mit der Begründung, durch die Darlehensgewährung an die finanziell marode D._____ AG hätten die Beklagten ihre Sorgfalts- und Treuepflichten verletzt. Die Beklagten bestreiten ei ne Pfli chtverletzung und das Vorliegen eines Schadens
i nsbesondere unter Hinweis darauf, dass die Alleinaktionärin der Klägerin mit dem umstrittenen Vorgehen einverstanden gewesen sei. B. Prozessverlauf Die Klägerin machte die vorliegende Klage am 9. August 2013 (Datum Poststem- pel) beim Handelsgericht des Kantons Zürich rechtshängig (act. 1). Nach Eingang des Kostenvorschusses für die Gerichtskosten reichten die Beklagten innert der ihnen angesetzten Frist am 30. und 31. Oktober 2013 die Klageantworten ein (act. 7, 12 und 15). Am 10. März 2014 fand eine Vergleichsverhandlung statt, welche zu keiner Einigung führte (Prot. S. 8 f.). Mit Verfügung vom 17. März 2014 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 10). Die Replikschrift da- tiert vom 3. Juni 2014 (act. 22). Die Duplikschriften vom 18. September 2014 er- folgten ebenfalls fristgerecht (act. 26 und 28). Mit Eingabe vom 14. Oktober 2014 ersuchte die Klägerin um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme mit der Be- gründung umfangreicher Rechtsschriften und neuer Beweismittel (act. 32). Mit Verfügung vom 15. Oktober 2014 wurde den Parteien unter Hinweis auf das No- venrecht mitgeteilt, dass kein dritter Schriftenwechsel durchgeführt werde (act. 33). Mit Eingabe vom 27. Oktober 2014 teilte die Klägerin mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte (act. 35). Innert mit Präsidialverfügung vom 29. April 2015 angesetzter Frist erklärte die Klägerin explizit und die Beklagten stillschweigend den Verzicht auf di e D urchfüh- rung der Hauptverhandlung (act. Prot. S. 16, act. 38). Der Prozess erweist sich als spruchreif.
Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist unbestritten und ergibt sich aus Art. 40 und Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG. 2. Unbestrittener Sachverhalt Die Klägerin ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der E._____ (E.), ei ner li echtenstei ni schen Familienstiftung mit Sitz in Vaduz, die ausserdem Betei- ligungen an diversen weiteren Unternehmen hält (act. 12 Rz. 76). Die Klägerin ih- rerseits besitzt sämtliche Aktien der seit Mitte 2002 im Handelsregister eingetra- genen D. AG (heute D._____ AG in Liquidation) (act. 12 Rz. 79). Die E._____ beschloss übergeordnet für ihre Tochtergesellschaften die Strategie und liess diese Strategie durch die entsprechenden Verwaltungsräte umsetzen. So gab die E._____ auch das Geschäftsmodell und den Businessplan für die D._____ AG vor (act. 12 Rz. 83). Zweck der D._____ AG war unter anderem die Sammlung und Distribution von Informationen, insbesondere im Zusammenhang mit Aluminium, sowie der Handel mit diesen Artikeln und Erzeugnissen (act. 1 Rz. 5). Die D._____ AG sollte hierzu ei ne Onli ne-Plattform aufbauen, einen soge- nannten F._____ (act. 12 Rz. 84). Die D._____ AG wurde durch D arlehen fi nan- ziert, die von der E._____ an die Klägerin überwiesen und von dieser an die D._____ AG weitergeleitet wurden (act. 22 Rz. 9). Im Zeitraum vo m 1./2. Septem- ber 2002 bis zum 23. Oktober 2009 gewährte die E._____ der Klägerin zu diesem Zweck insgesamt 15 Darlehen über CHF 12'850'000.–, welche jeweils an die D._____ AG weitergeleitet wurden. Allein seit dem 28. Januar 2009 richtete die E._____ zuhanden der D._____ AG Darlehen im Umfang von gesamthaft CHF 3'650'000.– aus (act. 1 Rz. 18, act. 22 Rz. 11). Zuletzt gewährte die E._____ zuhanden der D._____ AG am 23. Oktober 2009 ein Darlehen von CHF 750'000.– (act. 1 Rz. 18 und act. 22 Rz. 11). Am 15. Oktober 2009 be-
schloss der klägerische Verwaltungsrat Aktien der G._____ S.A. zu verkaufen und vom Erlös CHF 2'000'000.– vor dem 31. Dezember 2009 der D._____ AG als Darlehen zu gewähren (act. 1 Rz. 20). Am 9. Dezember 2009 fällte der Stiftungs- rat der E._____ aufgrund des damaligen Vermögensstandes der E._____ folgen- den Beschluss: " De r Stiftung srat b e schlie sst hiermit die unverzügliche Aussetzung aller ausserordentlichen Finanzgeschäfte bzw. Gewährung von Darlehen seitens der Stiftung [...] sowie dass bei eventuellen Geschäften, die ohne den verpflichtenden, ausdrücklichen, formalen und detail- lierten Beschluss des Stiftungsrates durchgeführt werden, persönlich jene Person haftet, die diese Geschäfte vornimmt. " (act. 22 Rz. 16, act. 23/39) Am 30. Dezember 2009 zahlte die Klägerin das Darlehen von CHF 2'000'000.– wie geplant an die D._____ AG aus (act. 1 Rz. 20). Ein schriftlicher Darlehensver- trag bestand in diesem Moment noch ni cht. Indessen besteht ein Darlehensver- trag vom 17. Februar 2010 über 16 Darlehen, welcher auch das vorliegend inte- ressierende Darlehen einschliesst (act. 3/37). Diesem Darlehensvertrag ist eine weitere Vereinbarung gleichen Datums angehängt, welche mit "bedingter Forde- rungsverzicht" betitelt ist. Darin finden sich folgende Bestimmungen: " 2. Forderung Die Gläubigerin gewährte der Schuldnerin ein Darlehen in der Höhe von CHF 14'850'000.00 (...). 3. Forderungsverzicht Die Gläubigerin verzichtet auf ihre in Abs. 2 genannte Forderung in Höhe von CHF 14'850'000.00 und die darauf anfallenden Zinsen. Dieser Forderungsverzicht erfolgt unter der auflösenden Bedingung, dass bei Befriedigung der Forderung der Gläubigerin in ursprünglicher Höhe einschliesslich Zinsen während des Verzichts keine Gefährdung der Ansprüche der übrigen Gläubiger eintritt (Besserungsfall), d.h.: a) Die Gläubigerin kann eine Begleichung ihrer Forderung nur aus künftigen Jahresüber- schüssen (jeweils 35% des Jahresüberschusses nach Abzug des Verlustvortrages) oder aus sonstigen künftigen Aktivvermögen, das die Verbindlichkeiten übersteigt, ver- langen;
b) Die Gläubigerin kann die Begleichung ihrer Forderung im Falle einer Liquidiation, eines Konkurses oder einer sonstigen Beendigung der Schuldnerin nur verlangen, wenn sämtliche übrigen Gläubigen der Schuldnerin befriedigt sind. (...)" Am 15. März 2010 wurde der Beklagte 1 vom Stiftungsrat abgesetzt, wobei be- züglich der Rechtmässigkeit dieser Absetzung noch Gerichtsverfahren in Liech- tenstein hängig sind (act. 12 Rz. 78). Ebenfalls am 15. März 2010 wurde der Be- klagte 1 durch die Generalversammlung als Mitglied des Verwaltungsrates der Klägerin abberufen. Bei der D._____ AG wurde der Beklagte 1 durch Beschluss der Generalversammlung vom 7. April 2010 abberufen (act. 12 Rz. 103). Die Be- klagte 2 erklärte mit Schreiben vom 19. März 2010 ihren Rücktritt aus dem Ver- waltungsrat der Klägerin (act. 16/6). Mit Verfügung des Konkursgerichtes des Be- zirksgerichts Zürich vom 1. Oktober 2010 wurde über die D._____ AG zufolge In- solvenzerklärung der Konkurs eröffnet (act. 3/4). Die Klägerin hat (vereinfachte) Darstellungen aus den Jahresrechnungen der D._____ AG aufgeführt, welche von den Beklagten nicht bestritten wurden. Die fi- nanzielle Lage der D._____ AG präsentierte sich von 2007 bis 2009 demnach wie folgt:
Klägerin bejaht ihre Aktivlegitimation unter Hinweis darauf, dass sie als Darle- hensgeberin nach Art. 754 OR berechtigt sei, den ihr durch pflichtwidriges Verhal- ten von Verwaltungsratsmitgliedern entstandenen Schaden als Gesellschafts- schaden geltend zu machen (act. 22 Rz. 19). 3.2. Rechtli ches Das Gesetz erwähnt in Art. 754 und 755 drei Anspruchsberechtigte: Die Gesell- schaft selbst, die Aktionäre und die Gesellschaftsgläubiger. Der Aktionär oder Gesellschaftsgläubiger ist dann zur Verantwortlichkeitsklage legitimiert, wenn er in seiner Eigenschaft als Aktionär oder Gesellschaftsgläubiger geschädigt wurde. Nicht allen Anspruchsberechtigten stehen die gleichen Ansprüche zu. Es ist zu unterscheiden zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden bzw. Schaden der Gesellschaft. Im Bereich des Schadens der Gesellschaft ist weiter zu unter- scheiden zwischen Ansprüchen ausser Konkurs, die nur der Gesellschaft und den Akti onären zustehen, und Ansprüchen i m Konkurs, di e von allen Anspruchsbe- rechtigten geltend gemacht werden können (G ERICKE/WALLER, BSK OR II, 4. Aufl., N 3 zu Art. 754). 3.3. Würdi gung Vorliegend klagt die A._____ SA als Gesellschaft, weil sie durch pflichtwidriges Verhalten ihrer Organe geschädigt worden sei. Hierzu ist sie gemäss Art. 754 Abs. 1 OR aktivlegitimiert. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Schaden durch eine Darlehensgewährung entstanden sein soll, welche zu ei ner Gläubiger- stellung der A._____ SA gegenüber einer später konkursiten Gesellschaft führte. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich gerade nicht um eine Klage der A._____ SA als Gläubigerin im Konkurs der D._____ AG gegen deren Organe. 3.4. Fazi t Der Aktivlegitimation der Klägerin steht nichts entgegen.
dies der Fall gewesen wäre, wäre dieser von der E._____ und damit der Klägerin genehmigt worden (act. 12 Rz. 142). 4.1.3. Standpunkt der Beklagten 2 Auch die Beklagte 2 macht im Wesentlichen geltend, die D._____ AG habe si ch i n einer Aufbauphase befunden, wobei sie mit Wissen und Willen der E._____ mi t- tels ungesicherten Darlehen mit Rangrücktritten während Jahren finanziert wor- den sei. Bei diesem Geschäfts- und Finanzierungsmodell seien Verluste in Kauf genommen worden (act. 15 Rz. 15, 16, 19, 26, 39). Der Verwaltungsrat der Kläge- rin habe diese Strategie ledi gli ch um- und fortgesetzt. Da sich in der Aluminiumin- dustrie ein positiver Trend abgezeichnet habe und eine Verbesserung der finanzi- ellen Lage der D._____ AG habe erwartet werden dürfen, habe nichts dagegen gesprochen (act. 15 Rz. 39, act. 26 Rz. 9.5). Sodann sei die E._____ und mi t i hr die Alleinaktionärin der Klägerin durch die (gewollten) personellen Verflechtungen über die finanziellen Verhältnisse der D._____ AG jederzeit im Bilde gewesen. In- dem Vertreter der E._____ an der Verwaltungsratssitzung, an welcher das fragli- che Darlehen beschlossen wurde, anwesend gewesen seien, habe die E._____ dieses Darlehen genehmigt (act. 15 Rz. 10.8, 21, act. 26 Rz. 17.3 und 221.4). Im Übrigen stellt sich die Beklagte 2 auf den Standpunkt, sie hätte sich im Verwal- tungsrat ohnehin nicht gegen den Präsidenten durchsetzen können, da sie ledig- lich Kollektivunterschrift besessen habe (act. 15 Rz. 15). 4.2. Rechtliche Grundlagen Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzel- nen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Zu den Pflichten des Verwaltungsrats gehört zunächst nach Art. 716 Abs. 2 OR die Führung der Geschäfte. Die unübertragbaren und unent- ziehbaren Aufgaben sind in Art. 716a OR aufgeführt. Sodann gilt die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR und die Pflicht zur Glei chbehandlung der Aktionäre gemäss dessen Abs. 2.
Die Klägerin stützt sich im Wesentlichen auf eine Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht. Die Anforderungen daran fasst das Bundesgericht wie folgt zusam- men: "Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats, sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetz- lich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwal- tungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpfli chtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen. Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen vergli- chen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss han- delnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann. Die Sorg- falt richtet sich nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung. Bei der Beurteilung von Sorgfalts- pfli chtverletzungen hat mi thi n ei ne ex ante Betrachtung stattzufinden" (BGE 139 III 2 4 E. 3.2, m.w.H.). In Konzernverhältnissen kann es vorkommen, dass sich die Muttergesellschaftsin- teressen und jene der – auch hundertprozentigen – Tochtergesellschaft zuwider- laufen, was i m Haftungsrecht i nsoweit Schwierigkeiten aufwirft, als unklar ist, wessen Interessen das Tochterorgan prioritär behandeln muss. Eine ähnliche Fragestellung wird in Bezug auf das Doppelorgan aktuell, das in zwei Gesell- schaften, mithin der Mutter- und Tochtergesellschaft Einsitz nimmt. Wer in mehre- ren Unternehmen als Organ tätig wird, ist grundsätzli ch allen zur Treue i .S.v. Art. 717 Abs. 1 OR verpflichtet (G RAF, Haftung i m Konzernverhältni s: D urchset- zung von Ansprüchen gegenüber Tochterorganen, GesKR 2014, S. 62). Downstream-Leistungen wie die vorliegenden werden unter Umständen nur des- halb gewährt, weil das handelnde Organ der Muttergesellschaft einen Interessen- konflikt hat. Dies ist etwa der Fall, wenn es als Doppelorgan handelt, d.h. ein In- sichgeschäft vorliegt. Gemäss Bundesgericht sind solche Geschäfte wegen der unauswei chli chen Interessenkolli si on grundsätzli ch unzulässi g. Ei ne Ausnahme besteht aber, wenn die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen nach der
Natur des Geschäfts ausgeschlossen ist oder der Vertretene den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt hat oder das Geschäft nachträglich genehmigt. Die Ermächtigung bzw. Genehmigung kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Eine stillschweigende Ermächtigung wird bei einer konzernmässigen Verflechtung der beiden Gesellschaften vermutet (G LANZMANN, Sanierung von Tochtergesellschaften, SJZ 110/2014 S. 10 mit Hinweis auf ZR 1978 Nr. 44 E. 2b, worin aus der Ermächtigung zur Doppelvertretung auf eine In- kaufnahme der Gefahr nachteiliger Auswirkungen auf die eine oder andere Ge- sellschaft geschlossen wird). Im Urteil 4A_74/2012 18. Juni 2012 hat sich das Bundesgericht mit Downstream- Darlehen wie dem Vorliegenden befasst. Insbesondere hat es die Ansicht der Vo- ri nstanz geschützt, wonach ei n entsprechender Mittelabfluss bei der Muttergesell- schaft pflichtwidrig sei, wenn keine Aussichten auf Rückzahlung mehr gegeben seien. Dieses Urteil wurde in der Lehre teilweise kritisiert. Insbesondere G LANZ- MANN bemängelt die Undifferenziertheit der von der Vorinstanz getroffenen Aus- sagen, zumal das Ausrichten von Downstream-Leistungen an finanziell ange- schlagene Tochtergesellschaften in der Schweizer Sanierungspraxis weit verbrei- tet sei (G LANZMANN, a.a.O. insb. S. 11). Jedenfalls fällt eine Verantwortlichkeit ausser Betracht, wenn die ins Recht ge- fasste Organperson nachzuweisen vermag, dass sie mit dem Einverständnis des Geschädigten gehandelt hat. So kann sich die betreffende Organperson gegen- über der auf Schadenersatz klagenden Gesellschaft auf die haftungsbefreiende Einrede "volenti non fit iniuria" berufen, wenn sie im ausdrücklichen oder still- schweigenden Einverständnis aller Aktionäre gehandelt hat oder einen gesetzes- konform gefassten und unangefochten gebliebenen Beschluss der Generalver- sammlung vollzieht. Ferner sind Schadenersatzansprüche der Gesellschaft auch ausgeschlossen, wenn die Generalversammlung den verantwortlichen Organen gemäss Art. 758 Abs. 1 OR die Décharge erteilt hat. Analog entfällt ei ne Haftung gegenüber der Gesellschaft, wenn diese bzw. deren Alleinaktionär in Kenntnis der Verhältnisse Organhandlungen toleriert, die normalerweise Schadenersatzan- sprüche im Sinne von Art. 754 OR begründen würden (BGE 131 III 640 E. 4.2.1
und Urteil des Bundesgerichts 4A_15/2013 vom 11. Juni 2013, E. 4.1). Dafür, dass das Verhalten des Alleinaktionärs der Gesellschaft entgegen gehalten wer- den kann, nennt BERTSCHINGER verschiedene Gründe: Einerseits erkennt er im Al- leinaktionär ein faktisches Organ der Gesellschaft, dessen Verhalten der Gesell- schaft nach Art. 55 Abs. 1 ZGB zuzurechnen ist. Damit entspreche das Handeln des Alleinaktionärs automatisch dem Willen der Gesellschaft. Andererseits befin- de sich der Alleinaktionär quasi permanent in einer Universalversammlung, wes- halb Handlungsanweisungen gegenüber Verwaltungsräten zugleich als Déchar- gebeschlüsse zu gelten hätten. Derartige Fallkonstellationen rechtfertigten es, das Verhalten des Alleinaktionärs der Gesellschaft entgegenzuhalten und somit vom Grundsatz der Trennung zwi schen Gesellschaft und Akti onär abzuwei chen (B ERTSCHINGER, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit: Weisungen des Alleinaktio- närs an die Verwaltungsräte schliessen Anspruch der Gesellschaft aus, in: SZW 2000 S. 197 ff.). 4.3. Würdi gung Die D._____ AG wurde seit ihrer Gründung mittels ungesicherter Darlehen unter Erklärung von Rangrücktritten finanziert, die von der E._____ zu diesem Zweck der Klägerin gewährt wurden. Dieses Finanzierungsmodell schlug sich im stetig wachsenden Fremdkapital der D._____ AG nieder. Ende 2009 wies die D._____ AG ein Fremdkapital von über CHF 15'000'000.– aus, welchem gerade einmal knapp CHF 4'000'000.– an Aktiven gegenüberstanden. Ein ähnliches Bild zeigte sich bereits in den Jahren 2008 und 2007. Selbst die Bilanz per 31. Dezember 2006 wies bereits ein sehr hohes Fremdkapital aus, welches die Aktiven deutlich überstieg (act 3/8). Aufgrund der Rangrücktrittserklärungen dürfte es zumi ndest an einer Überschuldung, welche die Folgen von Art. 725 OR nach sich zieht, feh- len. Wirtschaftlich betrachtet könnte in derart strukturierten Darlehen auch Eigen- kapital gesehen werden. Unabhängig davon, ob der Zustand der D._____ AG als Überschuldung bezeichnet wird oder nicht, befand sich die D._____ AG spätes- tens seit dem Jahr 2006 in einem finanziell sehr bedenklichen Zustand. Beschei- denen Erträgen standen stets massive Aufwände gegenüber was dazu führte, dass die D._____ AG Jahr für Jahr beträchtliche Verluste auswies. Es ist nicht
einmal eine Tendenz der Verbesserung der Ertragslage auszumachen, vielmehr stagnierten die Erträge seit 2007 praktisch, während der Aufwand – insbesondere der Personalaufwand – teilweise erheblich zunahm und die D._____ AG durch Ausrichtung von teils beträchtlichen Darlehen immer weiter mit Liquidität versorgt wurde (zu den Bilanzen und Erfolgsrechnungen vgl. act. 3/8 bis 3/11). Dass je- mals Sanierungsmassnahmen geplant geschweige denn durchgeführt wurden, behaupten die Parteien nicht. Die D._____ AG war demnach schon Jahre vor der umstri ttenen Darlehensgewährung in einem desolaten Zustand und ohne die fi- nanziellen Mittel der Konzernmutter E._____ offenkundig nicht überlebensfähig. Die Aufrechterhaltung dieser Situation über Jahre ist unter betriebswirtschaftli- chen Gesi chtspunkten ni cht nachvollziehbar und kaum darauf zurückzuführen, dass sich die D._____ AG noch in der Aufbauphase befunden hat. Das Wissen betreffend die höchst bedenkliche wirtschaftliche Lage der D._____ AG müssen sich aufgrund der personellen Verflechtungen sowohl die Organe der E._____ als auch jene der Klägerin zurechnen lassen. Trotz der bekannten Finanzlage der D._____ AG war die E._____ als Alleinaktionärin der Klägerin ni cht nur damit ein- verstanden, dass die D._____ AG mittels Darlehensgewährung mit finanziellen Mitteln erheblichen Ausmasses versorgt wird (seit September 2002 gesamthaft CHF 12'850'000.–), sondern hat dies bis zum 23. Oktober 2009 auch selber ver- anlasst, indem sie diese Darlehen der Klägerin zur "Durchreichung" an die D._____ AG ausgezahlt hat. Dieses Verhalten der E._____ als Alleinaktionärin der Klägerin ist letzterer gemäss dem i n Erw. 5.2. Ausgeführten zuzurechnen. Nachdem die Klägerin jahrelang damit einverstanden war, die D._____ AG trotz deren äusserst schlechter finanzieller Lage mittels Darlehen zu unterstützen, ve r- hält sie sich widersprüchlich, wenn sie sich nun auf die Pflichtwidrigkeit solcher Darlehen beruft (vgl. BGE 131 II 640 E. 4.2.1 und Urteil des Bundesgerichts 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013, E. 4.1). Überdies ist davon auszugehen, dass die E._____ ni cht nur i m Allgemei nen mi t Darlehensgewährungen an die D._____ AG einverstanden war, sondern auch konkret mit dem Darlehen vom 30. Dezember 2009: Die E._____ war an der Ver- waltungsratssitzung vom 15. Oktober 2009, an welcher der Beschluss betreffend die Gewährung des vorliegend umstrittenen Darlehens gefasst wurde, mit den
beiden Stiftungsräten H._____ und I._____ vertreten. Die Alleinaktionärin der Klägerin E._____ und damit die Klägerin war demnach über die Absicht der Ge- währung des umstrittenen Darlehens bereits in diesem Zeitpunkt informiert. Es wird von den Parteien jedoch nicht behauptet, dass sie sich in irgendeiner Form gegen diesen Beschluss gestellt oder etwas dagegen unternommen hätte. Statt- dessen hat die E._____ kurz darauf, am 23. Oktober 2009, selber veranlasst, dass der D._____ AG ein weiteres Darlehen von CHF 750'000.– aus i hren Mi tteln gewährt wird (act. 1 Rz. 18 und act. 22 Rz. 11). Daraus ist zu schliessen, dass die Alleinaktionärin der Klägerin und mit ihr die Klägerin das bisher praktizierte Ge- schäftsmodell auch nach dem Verwaltungsratsbeschluss vom 15. Oktober 2009 der Klägerin noch i mmer unterstützte und mi t der umstrittenen Darlehensgewäh- rung an die D._____ AG einverstanden war. Daran ändert auch der von der Konzernmutter und Alleinaktionärin gefasste Be- schluss vom 9. Dezember 2009 nichts. Damit war zwar deutlich, dass die E._____ fortan keine eigenen Mittel mehr für die D._____ AG (und für andere Tochterge- sellschaften) zur Verfügung stellen wird. Dieser Beschluss hatte jedoch nichts mit einer allfälligen Pflichtwidrigkeit einer D arlehensgewährung zu tun, sondern vi el- mehr mit dem "damaligen Vermögensstand der E." (vgl. act. 22 Rz. 16). Dem Beschluss kann nicht entnommen werden, dass die E. auf i hr bi sheri- ges, jahrelang zu Tage getretenes Einverständnis mit der Finanzierung der fi nan- ziell stark geschwächten D._____ AG über Darlehen zurückgekommen wäre. Vielmehr wird klargestellt, dass sie selber die Mittel für derartige Finanzierungen ni cht mehr bereitstellen würde. Indem im Beschluss festgehalten wird, dass bei Geschäften, die ohne Beschluss des Stiftungsrates durchgeführt würden, jene Person hafte, die diese Geschäfte vornehme, überlässt sie es ihren Tochterge- sellschaften, ob sie diese Praxis auf eigene Rechnung fortführen wollten. Aus dem Beschluss vom 9. Dezember 2009 musste die Klägerin jedenfalls nicht schliessen, dass die E._____ mit der weiteren Alimentierung der D._____ AG ni cht mehr ei nverstanden sei – sofern diese nicht das Vermögen der E._____ be- trif ft. Hätte die E._____ jegliche Unterstützung der D._____ AG unterbi nden wol- len, hätte sie diesen Willen als Konzernmutter jederzeit mittels einer Wei sung kundgeben können.
In Bezug auf den geltend gemachten Interessenkonflikt des Beklagten 1 ist fest- zuhalten, dass der Beklagte 1 im Konzern der E._____ über Jahre eine Doppel- bzw. Dreifachorganschaft inne hatte, welche fast zwangsläufig Interessenkonflikte mit sich bringt. Mit der konzernmässigen Verflechtung, namentlich der Ei nsetzung des Beklagten 1 als Verwaltungsrat sowohl bei der Klägerin als auch bei der D._____ AG, hat die Konzernmutter E._____ den Beklagten 1 zur Doppelvertre- tung stillschweigend ermächtigt, unter Inkaufnahme allfälliger nachteiliger Auswir- kungen i n Form von Interessenkonfli kten. Indem die Klägerin gerade diesen Um- stand geltend macht, mit welchem sie bis anhin einverstanden war, verhält sie si ch auch hi er wi dersprüchli ch. Ein allfälliger Interessenkonflikt bei der Ausrich- tung des umstrittenen Darlehens an die D._____ AG führt demnach ni cht zur Pflichtwidrigkeit dieses Geschäfts. 4.4. Fazi t Eine Haftung der Beklagten gegenüber der Gesellschaft entfällt aufgrund des zu- mindest konkludenten Einverständnisses der Klägerin mit den als pflichtwidrig ta- xierten Verhaltensweisen. Die Klage ist demnach abzuweisen. 5. Schaden 5.1. Parteistandpunkte 5.1.1. Die Klägerin macht geltend, ihr sei durch die Gewährung des Darlehens vom 30. Dezember 2009 an die D._____ AG ein Schaden von CHF 2'000'000.– entstanden, weil mit einer Konkursdividende nicht zu rechnen sei und das Darle- hen damit unwiderruflich verloren sei. Daher hätten sich die klägerischen Aktiven um den Darlehensbetrag von CHF 2'000'000.– vermindert (act. 1 Rz. 28, act. 22 Rz. 26, 121). 5.1.2. Die Beklagten bestreiten das Vorliegen eines Schadens. Es habe si ch ni cht um eine ungewollte Verminderung des Vermögens gehandelt. Überdies sei die Schadensberechnung ungenügend und unsubstanti i ert. Zudem lasse die Klägerin ausser Acht, dass die D._____ AG ihr am 29. April 2010 eine Zahlung von CHF 500'000.– geleistet habe. Dies zeige, dass das Darlehen nicht vollumfänglich
und unwiderruflich verloren sei (act. 12 Rz. 140, 142, act. 28 Rz. 382, act. 15 Rz. 26, 28, act. 26 Rz. 25 f.). 5.2. Rechtliche Grundlagen Auch im Verantwortlichkeitsrecht entspricht der Schaden dem allgemeinen Scha- densbegriff: Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er entspricht der Differenz zwi- schen dem gegenwärtigen – nach dem schädigenden Ereignis festgestellten – Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Er- eignis hätte (BGE 132 III 359 E. 4; 132 III 564 E. 6.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_462/2009 E. 2.1 (nicht publ. in BGE 136 III 322 ff.); 4A_177/2011 E. 4.3; vgl. z.B. auch B ÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage Zürich 2009, § 18 N 360). Der Schaden kann in einer direkten Abnahme des Vermögens (Verminderung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven) oder in entgangenem Gewinn bestehen. Entsprechend der allgemeinen Regel des Haftpflichtrechts, zu welchem die Art. 754 ff. OR gehören, obliegt es dem Verantwortlichkeitskläger, die Elemente des Verantwortlichkeitsanspruchs, darunter insbesondere den Schaden, zu sub- stantiieren und zu beweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_410/2011 E. 3.1; 4A_462/2009 E. 2). 5.3. Würdi gung Es ist unbestritten, dass die Klägerin der D._____ AG am 30. Dezember 2009 ei- nen Betrag von CHF 2'000'000.– bezahlte. Dieser Mittelabfluss erfolgte jedoch im Rahmen eines Darlehensvertrages, unter Begründung ei ner Rückzahlungsver- pflichtung des Darlehensnehmers. Der bedingt ausgesprochene Forderungsver- zicht änderte nichts daran, dass die D._____ AG noch i mmer zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet war. Es handelt si ch ni cht um ei nen endgülti gen Ver- zi cht auf di e D arlehensrückzahlung, sondern um ei nen Rangrücktri tt. D adurch wird die Rückzahlungsverpflichtung zwar gewissen Bedingungen unterworfen, je- doch nicht aufgehoben. Die Darlehensgewährung unter bedingtem Forderungs-
verzi cht führt – für sich allein betrachtet – demnach ni cht zu ei nem Schaden i m Sinne der Differenztheorie. Ein aus der Darlehensgewährung resultierender Schaden trat erst im Moment der Konkurseröffnung über die D._____ AG ein. Für den Fall der Konkurseröffnung sieht die Vereinbarung vom 17. Februar 2010 vor, dass die Klägerin die Beglei- chung ihrer Forderung nur verlangen könne, wenn alle übrigen Gläubiger der D._____ AG befriedigt sind. D er Konkurs an si ch führt dami t ni cht zwangsläufi g zu einem Schaden im eingeklagten Umfang von CHF 2'000'000.–. Die Klägerin macht indessen keine Ausführungen dazu, welcher Betrag im Konkurs der D._____ AG nach Befriedigung der Gläubiger übrig bleiben würde. Sie behauptet lediglich, dass mit einer Konkursdividende nicht zu rechnen sei (act. 1 Rz. 28). Ohne weitere Begründung ist diese Behauptung unsubstantiiert. 5.4. Fazi t Selbst wenn man von einer Pflichtwidrigkeit ausgehen würde, müsste die Klage wegen Fehlens eines hinreichend substantiierten Schadens abgewiesen werden. 6. Zusammenfassung Die Klägerin wirft den Beklagten vor, sie hätten ihre Pflichten verletzt, indem sie der D._____ AG am 30. Dezember 2009 ein ungesichertes Darlehen von CHF 2'000'000.– gewährt hatten, da aufgrund der finanziellen Lage der D._____ AG in diesem Zeitpunkt keine Aussicht auf Rückzahlung bestanden habe. Dabei blendet sie jedoch aus, dass es gerade dem langjährig praktizierten Geschäfts- modell ihrer Alleinaktionärin, der E., entsprach, die D. AG trotz deren schlechter finanzieller Lage, mit ungesicherten Darlehen zu finanzieren. Das Ein- verständnis der Alleinaktionärin der Klägerin mit diesem Geschäftsmodell schliesst eine Pflichtverletzung der früheren Organe der Klägerin aus. Dies gilt umso mehr, als die Alleinaktionärin konkret auch das strittige Darlehen geduldet hat, obwohl sie an der Verwaltungsratssitzung, an welcher der entsprechende Beschluss gefasst wurde, vertreten war und ohne weiteres dagegen hätte ein-
schrei ten können. Überdies fehlt es an einem hinreichend substantiierten Scha- den. Die Klage ist deshalb abzuweisen. 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 7.1. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falles. Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 2'000'000.–. Un- ter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist eine volle Gerichtsgebühr geschuldet. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss für die Gerichtskosten. Die Gerichtskosten sind aus diesem Vorschuss zu beziehen. 7.2. Parteientschädigungen Gemäss Art. 759 Abs. 2 OR kann der Kläger mehrere Beteiligte gemeinsam für den Gesamtschaden einklagen und verlangen, dass der Richter im gleichen Ver- fahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten festsetzt. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung im Lichte der Materialien und der Systematik in dem Sinn ausgelegt, dass der Kläger, der mehrere Verantwortliche gemeinsam für den Ge- samtschaden einklagt, das Kosten- und Entschädigungsrisiko nur gegenüber ei- ner Gegenpartei trägt und nicht gegenüber jedem Beklagten (BGE 122 III 324 E. 7b S. 326 mit Hinweisen). Die Kostenverteilung nach Art. 759 Abs. 2 OR in diesem Sinne gilt indes nicht apodiktisch. Den Umständen des Einzelfalls darf durchaus Rechnung getragen werden. Insbesondere kann es sich rechtfertigen, mehreren in Streitgenossenschaft beklagten Organen je eine Parteientschädigung zuzusprechen, wenn si e i ntern i n ei nem Interessenkonfli kt stehen und es ei nem Anwalt standesrechtlich untersagt wäre, alle Beklagten gemeinsam zu vertreten, weil sie sich gegenseitig belasten (B GE 1 2 5 III 138 E. 2d). An dieser Rechtspre-
chung, die in der Literatur begrüsst wurde, hat das Bundesgericht bisher festge- halten (Urteil 4A_267/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 7.1 mit Hinweisen). Vorliegend hat die Klägerin zwei Verwaltungsräte gemeinsam eingeklagt, welche separat vertreten werden. Die eingenommenen Standpunkte differieren indessen nicht grundlegend, so dass ein Interessenkonflikt unter den beklagten Verwal- tungsräten und damit ein objektiv-sachlicher Grund für getrennte Vertretungen nicht auf der Hand liegt. Es scheint denn auch eine gewisse Koordination zwi- schen den Parteivertretern stattgefunden zu haben, wie an den teilweise sehr ähnli chen Formuli erungen der Rechtschri ften zu erkennen i st. Die Parteientschädigung für die Kosten der berufsmässigen Vertretung i st nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen. Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begrün- dung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Hinzu kommen Zuschläge gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV für die Teilnahme an der Ver- gleichsverhandlung und die Redaktion der zweiten Rechtsschrift. Die so resultie- rende Gebühr von sieben Fünfteln der Grundgebühr ist nach dem vorstehend Ausgeführten auf neun Fünftel zu erhöhen. Insgesamt wäre damit den Beklagten zusammen eine Parteientschädigung von CHF 74'600.– zuzusprechen. Aus- gangsgemäss rechtfertigt es sich demnach, den Beklagten eine Parteientschädi- gung von je CHF 37'300.– zuzuspreche n. Das Handelsgericht erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 40'000.–. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten eine Parteientschädigung von je CHF 37'300.– zu bezahlen.
Züri ch, 17. August 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender:
Peter Helm Gerichtsschreiberin:
Claudia Feier