Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA150027-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts- schreiber Dr. M. Nietlispach Beschluss vom 15. Mai 2016
i n Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ GmbH, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen einen Beschluss des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 16. März 2015 (AN140044-L)
Rechtsbegehren: des Klägers (Urk. 1 S. 2): 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger brutto Fr. 54'667.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 2012 zu bezahlen. Die Beklagte hat die darauf entfallenden Sozialleistungen abzurechnen und abzulie- fern. 2. Unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch Mehrwert- steuer) zulasten der Beklagten.
der Beklagten (Urk. 16 S. 2): Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen zulasten des Klägers.
Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 16. März 2015: (Urk. 31) 1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'923.-- festgesetzt. 3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und aus dem von diesem geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 9'900.-- zu bezahlen. 5. ... [Mitteilungssatz] 6. ... [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 30 S. 2): 1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 16. März 2015 sei aufzuheben.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 35 S. 2): Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten i st, und es sei der Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich vom 16. März 2015 zu bestätigen; unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch Mehrwert- steuer) zulasten des Berufungsklägers.
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Bei der Beklagten und Berufungsbeklagten (im Folgenden Beklagte) handelt es sich um eine GmbH mit dem im Handelsregister eingetragenen Zweck, Konzepte für Lichtplanung aller Art, Import und Export von Licht- und Leuchtkör- pern, Gross- und Ei nzelhandel von Li cht- und Leuchtkörpern sowie EDV-Dienst- lei stungen i m Berei ch Planungen anzubieten. Einziger Gesellschafter und Vorsit- zender der Geschäftsführung ist C._____ (Urk. 5/3). Der Kläger und Berufungs- kläger (fortan Kläger), der – abgesehen von einer kurzen Zeit der Arbeitslosigkeit – hauptberuflich bei einem anderen Unternehmen der Lichtbranche angestellt war, war von Mai 2010 bis Mai 2012 sporadisch und stundenweise für die Beklag- te tätig, wobei kein schriftlicher Vertrag geschlossen worden war (Urk. 1 S. 3 ff. Rz 6 f.; Urk. 16 S. 4 f.). Die Beschäftigung des Klägers bestand (unter anderem) darin, Bestellungen bei Lieferanten zu tätigen und andere administrative Arbeiten zu erledigen (Urk. 16 S. 5; Urk. 1 S. 12 Rz 11). Zwischen den Parteien ist strittig, wie ihre rechtli che Beziehung im genannten Zeitraum zu qualifizieren ist. Der Klä-
ger vertritt die Ansicht, es habe si ch um ei n Arbei tsverhältni s i m Si nne von Art. 319 ff. OR gehandelt, was die Beklagte in Abrede stellt. Dementsprechend bejaht der Kläger die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz zur Beurteilung der Klage, während die Beklagte sie verneint. 2. Mit Eingabe vom 5. September 2014 machte der Kläger beim Arbeits- geri cht Zürich, 1. Abteilung (Vorinstanz), gegen die Beklagte die vorliegende For- derungsklage über brutto Fr. 54'667.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 2012 anhän- gig (Urk. 1 und 3). Nach Eingang der schriftlichen Klageantwort vom 24. Novem- ber 2014 (Urk. 16) und durchgeführter mündli cher Hauptverhandlung, anlässlich welcher die Parteien i hre Replik bzw. Duplik erstatteten (Prot. I S. 5 ff.; Urk. 21 und 24), beschloss die Vorinstanz am 16. März 2015, mangels sachlicher Zustän- digkeit unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen zulasten des Klägers auf die Kla- ge nicht einzutreten (Urk. 27 = Urk. 31). 3. Gegen den vori nstanzli chen Ni chtei ntretensbeschl uss erhob der Kläger mit Eingabe vom 29. Mai 2015 Berufung (Urk. 30). Damit beantragt er die Aufhe- bung des angefochtenen Entscheids und die Guthei ssung sei ner Klage (Urk. 30 S. 2). Mit Verfügung vom 3. Juni 2015 wurde dem Kläger für die zweitinstanzli- chen Gerichtskosten ein Vorschuss von Fr. 6'000.-- auferlegt (Urk. 32), der am 16. Juni 2015 geleistet wurde (Urk. 33). Die fristwahrende Berufungsantwort mit dem Antrag auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids datiert vom 21. Juli 2015 (Urk. 35; s.a. Urk. 34) und wurde dem Kläger mit Verfügung vom 23. Juli 2015 zur Kenntni snahme zugestellt. Hierzu äusserte sich der Kläger mit spontaner Eingabe vom 6. August 2015 (Urk. 37), die der Be- klagten am 10. August 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 37 und 38). Die dazu eingegangene spontane Stellungnahme der Beklagten vom 14. August 2015 (Urk. 39) wurde dem Kläger ebenfalls zur Kenntni snahme zugestellt (Urk. 39 und 40). Dessen daraufhin eingegangene Eingabe vom 26. August 2015 wurde der Beklagten am 1. September 2015 zugestellt (Urk. 41-42). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.
II. Prozessuales 1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen si nd erfüllt: D i e Berufung ri chtet si ch gegen einen ersti nstanzli chen Endentschei d über eine vermögensrechtliche Strei- tigkeit, deren Streitwert Fr. 10'000.-- übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Sie wurde form- und fri stgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 und Art. 142 f. ZPO; Urk. 29/1), und der einverlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleis- tet (Urk. 32 und 33). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO und nachstehend E. II/2) ist auf die Berufung ei nzutreten. Der Berufungsentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 316 Abs. 1 ZPO). 2. Mi t der Berufung kann ei ne unri chti ge Rechtsanwendung und ei ne un- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Di e Berufungsi nstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes- senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26.4.2013 E. 3.1). Dabei ist in der schri ftli chen Berufungsbegründ ung (Art. 311 ZPO) hi nrei chend genau aufzuzei- gen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezei chnet, die er anficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptun- gen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (vgl. im Ein- zelnen BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15.10.2013 E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28.5.2015 E. 2.1). Was ni cht oder nicht in einer den gesetzli- chen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (vgl. BGer 4A_258/2015 vom 21.10.2015 E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1.9.2014 E. 3.1 und 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung. In d ie- sem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.).
weise i n ei nem Nebenerwerb teilzeitlich für die Beklagte tätig. Die Parteien hätten ei nen Brutto-Lohn von Fr. 100.-- pro Stunde vereinbart, zahlbar bei Abschluss des jeweiligen Projekts. Bi s zur stillschweigenden Auflösung des Vertrags nach Mai 2012 sei der Kläger insgesamt 534.4 Stunden für die Beklagte tätig gewesen, wo- raus ei n Lohnanspruch von Fr. 53'440.-- resultiere. Die Beklagte habe ihm jedoch nur ei nmal, kurz vor Jahresende 2011, Lohn in der Höhe von Fr. 5'000.-- netto bzw. Fr. 5'405.-- brutto bezahlt und diese Lohnzahlung am 9. März 2012 mit dem Lohnausweis 2011 bestätigt (Urk. 1 S. 3 ff. Rz 6-8). Neben der (Rest-)Lohnforde- rung von Fr. 48'035.-- habe er Anspruch auf Auslagenersatz im Betrag von i ns- gesamt Fr. 6'632.-- (Fr. 3'032.-- Kilometergeld für mit dem Auto gefahrene Kilo- meter [3'790 km à Fr. 0.80] sowie Fr. 3'600.-- Auslagenpauschale [24 Monate à Fr. 150.-- ]). Die Beklagte schulde ihm somit Fr. 54'667.-- brutto (Urk. 1 S. 14 f. Rz 15-17). 1.2. Die Beklagte bestätigte i m vori nstanzli che n Verfahren, dass der Kläger für sie tätig gewesen sei und dass er für seine sporadischen Einsätze angemes- sen entlöhnt werden sollte. Entgegen dessen Darstellung habe sie aber ni cht nur ei ne Ei nmalzahlung von Fr. 5'000.-- , sondern insgesamt drei Zahlungen über Fr. 10'000.-- (März 2011), Fr. 7'500.-- (Mai 2011) und Fr. 5'000.-- (Dezember 2011) auf verschiedene, jeweils vom Kläger bestimmte Konti geleistet. Sodann bestritt sie jegliche Absicht, sich arbeitsvertraglich zu binden, und verneinte das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses. Ebenso bestritt sie den behaupteterweise vereinbarten Stundenansatz von Fr. 100.-- brutto, die angebliche Vielzahl der vom Kläger bedienten Kunden bzw. Projekte, den behaupteten (Gesamt-)Stundenauf- wand sowie die geltend gemachten Spesen (Urk. 16 S. 4 ff.). 2. Die Vorinstanz nannte in i hrem Entscheid zunächst die vier wesentli- chen Elemente, die den Einzelarbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 OR auszeich- nen: die Pflicht des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung (und ni cht zu ei nem Ar- beitserfolg), dessen Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation (und nicht eine eigenverantwortliche Tätigkeit), die Eingehung eines (privatrechtlichen) Dau- erschuldverhältnisses sowie die Entgeltlichkeit. Wesentliches Unterscheidungs- merkmal des Arbeitsverhältnisses gegenüber anderen Vertragsverhältnissen, di e
Arbeitsleistung gegen Entschädigung zum Gegenstand hätten, wie insbesondere das Auftragsverhältnis oder gesellschaftliche Rechtsverhältnisse, bilde das Merk- mal der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation. Anders als bei diesen anderen Rechtsverhältnissen entstehe mit dem Eintritt des Arbeitnehmers in die Dienste des Arbeitgebers ein Abhängigkeitsverhältnis, das den Arbeitnehmer im Arbeitsvollzug persönlich, betrieblich und zeitlich der Direktionsgewalt des Arbeit- gebers unterstelle. Die Weisungsgewalt des Arbeitgebers führe zur rechtlichen Unterordnung des Arbeitnehmers als entscheidendes Merkmal des Arbeitsver- trags. Nach konstanter Rechtsprechung sei das Kriterium der Eingliederung in ei ne fremde Arbeitsorganisation aber nicht aufgrund eines einzigen Merkmals, sondern aufgrund einer Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Lehre und Praxis hätten verschiedene (in den vori nstanzli che n Erwägungen im Ei nzelnen dargelegte) Typuselemente entwickelt, die in einer Gesamtwürdigung stärkere oder eher zweitrangige Indi zi en für (oder gegen) das Vorliegen des einen oder anderen Vertrags bildeten (Urk. 31 S. 7 ff. E. IV /2). Al sdann prüfte die Vori nstanz anhand dieser Merkmale bzw. Abgrenzungs- kriterien, ob das Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten typo- logisch als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sei, indem sie die von den Parteien gel- tend gemachten Charakteristika dieser Rechtsbeziehung im Ei nzelnen würdigte (Urk. 31 S. 9 ff. E. IV/3). Dabei erwog sie mit Blick auf das Merkmal der Entgelt- lichkeit, dass es offensichtlich an den für ein Arbeitsverhältnis wesentlichen re- gelmässigen Lohnzahlungen fehle. Die unregelmässigen Zahlungen sprächen eher für die Abgeltung verschiedener (selbstständiger) Projekte. Das decke sich mit den Ausführungen des Klägers, wonach dieser nur für diejenigen Projekte ei- nen Lohn geltend mache, welche bei der Beklagten nachweislich zu Erträgen ge- führt hätten. Demgegenüber stellten die vom Lohn abgezogenen Sozialversiche- rungsleistungen ein Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses dar, wel- ches allerdings nur von sekundärer Bedeutung sei. Auf der anderen Seite spreche der Umstand, dass der Kläger seine Tätigkeit bei der Beklagten während seiner Arbeitslosigkeit im Sommer 2010 nicht bei der Arbeitslosenkasse angegeben ha- be, eher gegen den Bestand eines arbeitsrechtlichen Vertragsverhältnisses (Urk. 31 S. 10 f. E. IV/3.1). Weiter fehle es an einer Vereinbarung hi nsi chtli ch der
für einen Arbeitsvertrag typischen Kündigungsfrist. Mangels Beweisofferten für die Richtigkeit der klägerischen Behauptung, das Vertragsverhältnis sei im Mai 2012 in gegenseitigem Einverständnis aufgelöst worden, müsse von der jederzeitigen Auflösbarkeit des Rechtsverhältnisses ausgegangen werden, was für das Vorlie- gen eines anderen Vertragsverhältnisses (eines Auftragsverhältnisses) spreche (Urk. 31 S. 11 E. IV/3.2). Sodann seien keine festen Arbeitszeiten vereinbart wor- den; der Kläger sei hinsichtlich des Zeitmanagements (zu grossen Teilen) auto- nom gewesen. Nach eigenen Angaben habe es im Belieben des Klägers gestan- den, ob er für die Beklagte habe arbeiten wollen oder nicht. Die Tatsache, dass der Kläger nur habe tätig werden müssen, wenn er dies gewollt habe, könne ni cht mehr unter ei ne (allenfalls branchenübli che) freie Arbeitszeiteinteilung subsumiert werden. Vielmehr sei dies als klares Ind i z für ein selbstständiges Tätigwerden des Klägers zu werten. Daran ändere auch der vom Kläger angerufene Entscheid des Bundesgerichts (U 335/04 vom 22.2.2005) nichts, dem ein Sachverhalt zugrunde gelegen habe, der mit dem vorliegenden nicht vergleichbar sei. Zudem zeige der Umstand, dass der Kläger aufgrund der geltend gemachten Stunden durchschni tt- lich nur rund fünf Stunden pro Woche für die Beklagte tätig gewesen sei, dass nicht nur keine (umfassende) zeitliche, sondern auch keine wirtschaftliche Abhän- gigkeit zur beklagten Partei bestanden habe. Als weiteres Indiz gegen das Vorlie- gen eines Arbeitsvertrags sei zu werten, dass die Parteien keine Regelung hin- sichtlich der Ferien getroffen hätten und der Kläger soweit ersichtlich während des fraglichen Zeitraums auch kei ne Ferien bezogen habe (Urk. 31 S. 11 ff. E. IV/3.3). Im Zusammenhang mi t der Weisungsgebundenheit beim Ablauf eines be- stimmten Projekts bzw. der Arbeitsweise führte die Vorinstanz aus, die beklagte Partei habe ni cht bestri tten, dass der Kläger i hr in Bezug auf die finanziellen Be- lange (Offerten, Margen) des Projekts Rechenschaft habe ablegen müssen und C._____ als Geschäftsführer der Beklagten hinsichtlich der Preise etc. ein Wei- sungsrecht gehabt habe. Unbestritten sei auch, dass der Kläger mit Kun- den/Produkten an die Beklagte gelangt sei und Letztere jeweils entsprechend in- formiert habe. Gemäss Aussage des Klägers habe C._____ bzw. die Beklagte aber nicht in dem Sinne mitbestimmt, dass dem Kläger gesagt worden wäre, in einem bestimmten Fall sei ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Vorge-
hensweise notwendig; i nsofern habe der Kläger seine Behauptung, wonach C._____ ihm Weisungen hinsichtlich der Produkte und Vorgehensweise erteilt habe, selbst widerlegt. Dass der Beklagten unter anderem die Kernkompetenz zustehe, ihre Finanzpolitik und Preisstruktur selber festzulegen und den für si e i n diesem Bereich tätigen Personen Weisungen zu erteilen, brauche nicht weiter ausgeführt zu werden. Dies treffe indessen bei den verschiedensten Vertragsver- hältnissen zu. Allein daraus lasse sich nicht auf eine umfassende Weisungsge- bundenhei t des Klägers schliessen, und eine weitergehende Weisungsgebunden- heit als in finanzieller Hinsicht habe der Kläger nicht substantiiert dargelegt (Urk. 31 S. 13 f. E. IV/3.4). Im Weiteren habe zwar in gewissem Masse eine Ein- gliederung des Klägers in die Arbeitsorganisation der Beklagten stattgefunden. So habe die beklagte Partei dem Kläger für die Rechnungsstellung ihre Maske und als Arbeitsinstrument einen iMac zur Verfügung gestellt und der Kläger über die allgemeine E-Mailadresse der Beklagten kommuniziert. Der Kläger sei gegenüber den Kunden (und den Lieferanten) mithin als Teil der Beklagten aufgetreten. Al- lei n aufgrund dieser Tatsachen könne aber noch nicht von einer umfassenden In- tegration in die Arbeitsorganisation der Beklagten und vom Vorliegen eines Ar- beitsverhältnisses gesprochen werden, sei es doch durchaus übli ch, dass auch ei n Beauftragter mit den von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellten Unterla- gen arbeite (Urk. 31 S. 14 f. E. IV/3.5). Andererseits könne diesen Umständen aber auch nicht entnommen werden, dass der Kläger selbstständig tätig gewesen sei. Gegen ein selbstständiges Tätigwerden spreche denn auch das unbestritten gebliebene klägerische Vorbringen, wonach die Offerten jeweils von C._____ hät- ten abgesegnet werden müssen. Sämtliche Rechnungen an die Kunden sowie Rechnungen für bestellte Produkte seien sodann an die Beklagte adressiert ge- wesen. Der Kläger habe also in fremdem Namen und eindeutig auf fremde Rech- nung gehandelt. Somit habe (grundsätzli ch) die Beklagte das Unternehmensrisiko getragen. Immerhi n habe der Kläger insofern ein finanzielles Risiko übernommen, als er nur den Aufwand für diejenigen Projekte geltend mache, welche bei der Be- klagten zu einem Gewinn geführt hätten (Urk. 1 S. 11). Auch in Bezug auf dieses Abgrenzungskriterium könne deshalb nicht ohne Weiteres auf ein Arbeitsverhält- nis geschlossen werden (Urk. 31 S. 15 E. IV/3.6).
Ausgangspunkt für die Gesamtwürdigung – so das vorinstanzliche Fazit – sei die eigene Angabe des Klägers, wonach es i n dessen Willen gelegen habe, ob er für die Beklagte habe tätig werden wollen oder nicht. Dabei könne ni cht mehr von einer freien Arbeitszeiteinteilung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ge- sprochen werden. Vielmehr sei der Kläger i n zei tli cher wi e auch wi rtschaftli cher Hi nsi cht vollkommen unabhängi g gewesen. Zudem fehle es an verschiedenen für ein Arbeitsverhältnis typischen Merkmalen: So seien nebst den fehlenden festen Arbeitszeiten keine Ferien vereinbart worden und habe es keine Regelung betref- fend die Kündigung des Vertragsverhältnisses gegeben. Auch seien keine regel- mässigen Lohnzahlungen erfolgt, und eine Weisungsgebundenheit habe nur i n fi- nanzieller Hinsicht bestanden. Hinsichtlich der Kriterien der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation sowie der Tragung des unternehmerischen Risikos fänden sich Hinweise für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags. Der Kläger sei in einem gewissen Masse in die Arbeitsorganisation integriert gewesen und habe grundsätzlich auf fremden Namen und fremde Rechnung gearbeitet. Gesamthaft betrachtet könne allein aufgrund dieser Indizien jedoch nicht von einem klaren – für ein Arbeitsverhältnis wesentlichen – Subordinationsverhältnis gesprochen werden. Daran vermöge auch die Tatsache, dass die Beklagte den Kläger "sozi- alversicherungstechnisch" als unselbstständig Erwerbenden behandelt habe, nichts zu ändern, zumal es sich diesbezüglich um ein Abgrenzungskriterium von zweitrangiger Bedeutung handle. In Abwägung der gesamten Umstände über- wögen die auftragsrechtlichen Elemente gegenüber den arbeitsvertraglichen, weshalb das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien nicht als Arbeitsverhältnis qualifiziert werden könne. Auf die Klage sei daher mangels sachlicher Zuständig- kei t ni cht ei nzutreten (Urk. 31 S. 15 f. E. IV/3.7-3.8). 3. Der Kläger wirft der Vorinstanz unrichtige Rechtsanwendung im Sinne von Art. 310 lit. a ZPO vor. Indem diese ungeachtet des namhaften (zeitlichen und umsatzmässigen) Umfangs seiner Tätigkeit, der unbestrittenen Entgeltlichkeit sei- ner Arbeitsleistung und deren Bezahlung als Lohn sowie dem von der Beklagten ausgestellten Lohnausweis, in welchem der Kläger als Arbeitnehmer und die Be- klagte als Arbeitgeber aufgeführt sei, einen Arbeitsvertrag vernei nt habe und des- halb auf die Klage nicht eingetreten sei, habe sie Art. 319 und Art. 320 OR und
§ 20 Abs. 1 lit. a GOG verletzt. Statt dessen hätte die sachlich zuständige Vor- instanz auf die Klage eintreten müssen (Urk. 30 S. 3 f. Rz 2 f. und S. 11 Rz 11). Zur Begründung macht der Kläger i m Wesentli chen geltend, die Erwägungen zur Vertragsqualifikation seien bereits im Ansatz falsch, da die Vorinstanz, statt die für und gegen einen Arbeitsvertrag sprechenden Elemente gleichwertig gegeneinan- der abzuwägen, primär von einem Auftrag ausgegangen sei und dann befunden habe, die für einen Arbeitsvertrag sprechenden Indizien vermöchten daran nichts zu ändern. Überdies habe die Vorinstanz im Rahmen ihrer Gesamtbetrachtung verschiedene Elemente des Vertragsverhältnisses unsachgemäss gewichtet (Urk. 30 S. 4 ff. Rz 4 ff.). Bei richtiger rechtlicher Würdigung aller wesentlichen Umstände des vorliegenden Falles sei der zwischen den Parteien bestehende Vertrag als Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 ff. OR zu qualifizieren; klare Indi- zien hiergegen gebe es keine (Urk. 30 S. 10 f. Rz 10). Auf die i m Ei nzelnen erho- benen Einwände ist nachfolgend (E . III/5.1-5.7) näher ei nzugehen. Die Beklagte hält die vorinstanzlichen Erwägungen zur Vertragsqualifikation für überzeugend und den Nichteintretensentscheid für rechtmässig (Urk. 35 S. 2). 4. Die Ausführunge n der Vorinstanz zu den wesentlichen Begriffsmerk- malen und zur Abgrenzung des Arbeitsvertrags (Art. 319 ff. OR) gegenüber ande- ren Verträgen auf Arbeitsleistung (Urk. 31 S. 7 ff. E. IV/2) entsprechen den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl. etwa BK OR-Rehbin- der/Stöckli Art. 319 N 42 ff.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxis- kommentar zu Art. 319–362 OR, 7. A., Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 319 N 2 ff.; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319–343 OR, 3. A., Basel 2014, Art. 319 N 10a). Sie sind zutreffend und werden i n der Berufungsschri ft auch ni cht bemängelt. Darauf kann vorweg verwiesen werden. Besonders hervor- zuheben ist, dass die Vertragsqualifikation aufgrund einer Gesamtwürdigung und -gewichtung der verschiedenen Typuselemente bzw. sämtlicher Elemente des konkreten Vertragsverhältnisses vorzunehme n i st (Vischer/Müller, Der Arbeitsver- trag, Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/4, 4. A., Basel 2014, § 5 Rz 5; BSK OR I-Portmann/Rudolph Art. 319 N 15; BK OR-Rehbinder/Stöckli Art. 319 N 43;
Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 2; Brühwi ler, a.a.O., Art. 319 N 10a). 5. Entgegen klägerischer Auffassung si nd auch die von der Vorinstanz vorgenommene konkrete Würdigung der relevanten Umstände und die daraus abgeleitete rechtliche Qualifikation des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags ni cht zu beanstanden. Vielmehr ist den in weiten Teilen und jedenfalls im wesentli chen Kern überzeugenden und sachlich zutreffenden Erwägungen, mit denen die Vorinstanz ei ne Qualifikation als Arbeitsvertrag verworfen hat, im Er- gebnis zuzusti mmen. Daran vermögen die berufungsweise erhobenen Einwände des Klägers nichts zu ändern. 5.1. Der Kläger rügt vorweg, angesichts des zeitlichen und umsatzmässi- gen Umfangs seiner Arbeitsleistung sei die Annahme ei ner Tätigkeit, die "im Sin- ne eines Freundschaftsdienstes" nur der Beklagten gedient habe, ei ne äusserst unwahrschei nli c he Subsumption (Urk. 30 S. 3 Rz 3). Dabei schei nt er zu verken- nen, dass die Beklagte entgegen seinen Vorbringen nicht behauptet und die Vor- instanz auch nicht angenommen hat, der Kläger sei i m Si nne ei nes – wenn auch angemessen zu entlöhnenden – Freundschaftsdienstes für die Beklagte tätig ge- wesen. Die Beklagte hatte vielmehr behauptet, C._____ habe dem Kläger im Sin- ne eines Freundschaftsdienstes angeboten, gelegentlich (gegen Entgelt) für die Beklagte tätig sein zu können (Urk. 16 S. 4 Mitte und S. 7 oben). Dass der Kläger dieses ihm unterbreitete Angebot angenommen und mit der Beklagten ei nen Ver- trag auf Arbeitsleistung gegen Entgelt geschlossen hat, ist unbestritten; ebenso wie der Umstand, dass die Parteien sei ne im Rahmen dieses Vertrags erbrachte Arbeitsleistung ni cht als blossen Freundschaftsdienst verstanden, sondern als entgeltliche (Erwerbs-)Tätigkeit des Klägers betrachtet hatten. Strittig ist lediglich die rechtliche Qualifikation des zustande gekommenen Vertrags. Diese hängt aber nicht davon ab und wurde von der Vorinstanz auch nicht danach beurteilt, ob auslösendes Moment für den Vertragsschluss ein Freundschaftsdienst war oder ni cht. Insoweit zielt die Berufung an der Sache vorbei. 5.2.a) Sodann wendet der Kläger ein, der Sinn der arbeitsvertraglichen Be- stimmungen von Art. 319 ff. OR liege im Schutz des Arbeitnehmers und wolle
dem Kläger (Lohn-)Ansprüc he verschaffen. Der Arbeitsvertrag komme deshalb auch ohne Einigung der Parteien über wesentliche Vertragsbedingungen und un- geachtet dessen, dass die Beklagte diesen Vertrag nicht gewollt habe, von Ge- setzes wegen zustande (Art. 320 OR). Entsprechend sei bereits der Ansatz der Vori nstanz falsch, die "zu einem Arbeitsvertrag gegenläufigen Indizien" als Aus- gangspunkt zu nehmen. Damit gehe die Vorinstanz zum Nachteil des Arbeitneh- mers in erster Linie von einem Auftrag aus und befinde dann, die für den Arbeits- vertrag bestehenden Indizien vermöchten daran nichts zu ändern. Die nach Art. 319 und 320 OR notwendige Gesamtbetrachtung sei aus dem falschen Blickwinkel erfolgt und habe zu einer inadäquaten Gewichtung der vorhandenen Elemente geführt. Die Vorinstanz habe nicht zum Schutz des Arbeitnehmers pri- mär für den Arbeitsvertrag sprechende Elemente berücksi chti gt und auch ni cht die Elemente pro Arbeitsvertrag oder pro Auftrag gleichwertig gewogen, sondern sei rechtsfehlerhaft wegen eines Indizes (freie Arbeitszeiteinteilung) von einem Auftrag ausgegangen und habe dann alle anderen Elemente pro Arbeitsvertrag "stückweise abgetan" (Urk. 30 S. 4 Rz 4). b) Sollte der Kläger mit dem Hinweis auf den Arbeitnehmerschutzgedan- ken der Art. 319 ff. OR sinngemäss geltend machen, im Zweifel sei ein bestimm- ter Vertrag auf Arbeitsleistung als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, kann seiner An- sicht nicht gefolgt werden. Die den Arbeitnehmer schützenden Vorschriften von Art. 319 ff. OR kommen nur dann zur Anwendung, wenn ein bestimmter Vertrag rechtlich als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist (Brühwiler, a.a.O., Art. 319 N 10b). Diese Qualifikation hat aber nicht aufgrund einer "Im Zweifel"-Regel, sondern an- hand der von der Vorinstanz korrekt wiedergegebenen Kriterien aufgrund einer Gesamtwürdigung und -gewi chtung der konkreten Umstände zu erfolgen (BSK OR I-Portmann/Rudolph Art. 319 N 15). Sie entscheidet sich allein danach, wel- che typologischen Kriterien letztlich überwiegen. Sind es die für eine Qualifikation als Arbeitsvertrag sprechenden Elemente, greifen die Art. 319 ff. OR und damit auch der gesetzlich statuierte Arbeitnehmerschutz; überwiegen demgegenüber die gegen eine solche Qualifikation sprechenden Kriterien, fällt die Anwendung dieser Vorschriften ausser Betracht (s.a. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 3; BK OR-Rehbinder/Stöckli Art. 319 N 42). Das Gesetz bezweckt mi thi n
keineswegs, generell den Arbeit Leistenden zu schützen, sondern nur denjenigen, der seine Arbeitsleistung im Rahmen eines Vertrags erbringt, der die Qualifikati- onsmerkmale eines Arbeitsvertrags im Sinne von Art. 319 OR erfüllt. Der (gege- bene oder fehlende) Sozialschutz ist die Rechtsfolge der Vertragsqualifikation und ni cht deren Grund (BSK OR I-Portmann/Rudolph Art. 319 N 15). Entgegen der klägerischen Auffassung sind deshalb auch nicht primär die für einen Arbeitsver- trag sprechenden Elemente zu berücksichtigen, sondern sämtliche massgebli- chen und sachgerecht gewichteten Kriterien gegeneinander abzuwägen, was die Vori nstanz im angefochtenen Entscheid getan hat. c) Auch der Vorwurf, die vorinstanzliche Betrachtung sei aus dem fal- schen Blickwinkel erfolgt, ist unbegründet. So hat die Vorinstanz die von den Par- teien vorgetragenen Charakteristika der Vertragsbeziehung im Lichte der ein- schlägigen Abgrenzungskriterien gewürdigt und dargelegt, inwiefern und mi t wel- chem Gewi cht diese für oder gegen die Qualifikation als Arbeitsvertrag sprechen. Dabei ging sie zu Recht davon aus, ei n zentrales (wenn ni cht sogar das zentrale) Unterscheidungsmerkmal bilde die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisa- tion, welche den Arbeitnehmer im Arbeitsvollzug persönlich, betrieblich und zeit- li ch i n hohem Mass der Direktionsgewalt des Arbeitgebers unterstelle (Subordina- ti onsverhältni s). Das entspricht der gefestigten bundesgerichtlichen Praxis (vgl. insbes. BGer 4C.346/1999 vom 4.2.2000 E. 2.a: "Für die Abgrenzung [zwischen Arbeitsvertrag und Auftrag] ist grundsätzlich die unterschiedliche rechtliche Sub- ordination massgebend." Ebenso z.B. BGer 4C.220/2003 vom 28.10.2003 E. 2.1; 2C_714/2010 vom 14.12.2010 E. 3.4.2; 4A_61/2012 vom 15.5.2012 E. 2.1; 4A_200/2015 vom 3.9.2015 E. 4.2.1; 4A_504/2015 vom 28.1.2016 E. 2.1.1; BGE 121 I 259 E. 3.a; 125 III 78 E. 4) und der einhelligen Lehre (vgl. Vischer/Müller, a.a.O., § 1 Rz 14, § 5 Rz 5, Rz 7 und Rz 24; BSK OR I-Portmann/R udolp h Art. 319 N 14; CHK-Emmel Art. 319 OR N 6; Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. A., Zürich/St. Gallen 2013, Kap. 1 Rz 10 und Rz 18; Brühwiler, a.a.O., Art. 319 N 2b, N 5b, N 10c-e; KUKO OR-Pi etruszak Art. 319 N 7; ZK OR- Staehelin Art. 319 N 26, N 30 und N 32; BK OR-Rehbinder/Stöckli Art. 319 N 18, N 49). Ebenfalls zu Recht sah die Vorinstanz im Umstand, dass es nach eigenen Angaben des Klägers in dessen eigenem Belieben stand, ob und i n welchem Um-
fang er für die Beklagte tätig sein wollte oder nicht, ein entscheidendes und ge- wichtiges Ind i z für das Fehlen eines derartigen Subordinationsverhältnisses und mithin gegen die Qualifikation als Arbeitsvertrag, sondern gegenteils ein klares Indiz für eine selbstständige Tätigkeit (vgl. nachstehende E. III/5.3). Ins ofern hat sie die massgeblichen Kriterien ni cht inadäquat, sondern durchaus sachgerecht gewichtet. Wenn sie bei ihrer Gesamtbetrachtung dieses zentrale, klar gegen ei- nen Arbeitsvertrag sprechende Kriterium in den Mittelpunkt stellte und hernach prüfte, ob und i nwi efern die übrigen, weniger gewichtigen Elemente geeignet sein könnten, diese Würdigung in Frage zu stellen oder insgesamt dennoch zu ei ner Qualifikation als Arbeitsvertrag zu führen, und Letzteres im Ergebnis verneinte, ist darin kein methodischer Fehler, sondern die für die Abgrenzung notwendige (ge- samthafte) Abwägung und Gewichtung der entschei drelevanten Elemente zu er- blicken. Dies umso mehr, als sie ihren Entscheid keineswegs nur auf ein einziges Indiz (Übernahmefreiheit) stützte, sondern daneben weitere Merkmale nannte, die ihrer Ansi cht nach gegen einen Arbeitsvertrag sprechen (vgl. insbes. Urk. 31 S. 16 E. IV/3.7). Insoweit ist kei ne unri chti ge Rechtsanwendung auszumachen. 5.3.a) Gegen das vorinstanzliche Argument, die Freiheit des Klägers hi n- sichtlich der Arbeitszeiteinteilung und dessen damit einhergehende zeitliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit sprächen gegen einen Arbeitsvertrag, lässt der Kläger berufungsweise vorbringen, dass seine Aussage, wonach es in seinem Belieben gestanden habe, ob er für die Beklagte habe arbeiten wollen oder nicht (Prot. I S . 11), seine alleini ge und nachträgliche Ei nschätzung für eine in der massgebli chen Zeit tatsächlich nie eingetretene Situation sei. Eine damalige, ob- jektiviert rechtsbegründende Übereinkunft pro Auftrag lasse sich daraus nicht ab- leiten. D arüber hi naus könne einerseits schon deshalb nicht entscheidend auf das Wei sungsrecht des Arbeitsempfängers abgestellt werden, weil ein solches sowohl dem Arbeitgeber (Art. 321d OR) als auch dem Auftraggeber (Art. 397 OR) zuste- he. Andererseits sei auch das Mass der Selbstständigkeit des Klägers nicht aus- sagekräftig, könne der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei der Verrichtung der Ar- beiten doch nach Belieben mehr oder weniger Freiraum gewähren. Entgegen der vori nstanzli che n Auffassung lasse deshalb der Umstand, dass der Kläger vorlie- gend noch weitergehende Freiheiten bei der Zeiteinteilung gehabt habe als der
Kläger i m Entschei d U 335/04 des Bundesgerichts vom 22. Februar 2005, keinen Schluss auf Auftragsrecht zu. Hi nzu komme schliesslich, dass der Kläger – wie die Beklagte gewusst habe – neben seiner Tätigkeit bei der Beklagten meist in einem vollzeitlichen unselbstständigen Arbeitsverhältnis mit Drittfirmen gestanden habe. Eine erhöhte Flexibilität bei der Ausführung von Arbei ten für die Beklagte sei daher Grundlage des vorliegenden Arbeitsverhältnisses gewesen. Im Übrigen herrsche in der Branche der Parteien ohnehin eher eine freie Arbeitszeiteinteilung und könnten aus prakti schen Gründen kei ne fixen Arbeitszeiten vereinbart werden (Urk. 30 S. 5 f. Rz 5). b) Die Beklagte behauptete sowohl in der schriftlichen Klageantwort (Urk. 16 S. 10) als auch in i hrer mündlich erstatteten Duplik, der Kläger sei völlig frei gewesen, für sie tätig zu werden; er habe gänzlich autonom entschieden, ob, wann und wi e lange er Dienstleistungen für die Beklagte habe erbringen wollen (Prot. I S. 6 i.V.m. Urk. 24 S. 2 oben). Auch der Kläger selbst, der diese beklagti- sche Sachdarstellung in seinen Parteivorträgen unbestritten liess, führte anläss- lich seiner Befragung vor Vorinstanz aus, er hätte jeweils auch "Nein" sagen kön- nen, wenn die Beklagte ihn angefragt habe, ob er ein Projekt übernehmen wolle; es habe in seinem Belieben gestanden, ob er für die Beklagte habe arbeiten wol- len oder nicht (Prot. I S. 11). Obschon diese Aussage des Klägers erst nach Er- stattung der Duplik erfolgte, ist sie aufgrund der im vorliegenden Kontext gelten- den beschränkten Untersuchungsmaxime bei der Entscheidfindung mitzuberück- sichtigen (vgl. vorne, E. II/4). Dabei mag es zutreffen, dass sie die alleinige und nachträgli che Ei nschätzung des Klägers darstellt und dieser nie von der behaup- teten Möglichkeit, ein Angebot der Beklagten abzulehnen, Gebrauch gemacht hat- te, soweit diese neuen Behauptungen unter dem Aspekt von Art. 317 Abs. 1 ZPO überhaupt zu hören si nd (vgl. vorne, E. II/3). Auf der anderen Seite behauptete vor Vorinstanz keine der Parteien, der Kläger habe diese Freiheit nicht gehabt, sondern sei verpflichtet gewesen, die ihm angebotenen Arbei ten auszuführe n. Solches wird in der Berufung jedenfalls weder geltend gemacht noch unter Hin- weis auf konkrete Aktenstellen nachgewiesen. Bei dieser Sachlage durfte die Vor- i nstanz aufgrund der Aussagen des Klägers, welche letztli ch nur die unbestritten gebliebene Sachdarstellung der Beklagten bestätigten, ohne Weiteres annehmen,
es habe keine Verpflichtung des Klägers zur Übernahme von Projekten bestan- den, deren Bearbeitung die Beklagte i hm anerbot, sondern es habe im Belieben des Klägers gestanden, ob er für die Beklagte habe tätig werden wollen oder ni cht. Daraus wiederum lässt sich ohne Rechtsverletzung ableiten, es habe (schon damals) an der für einen Arbeitsvertrag wesentli chen Unterwerfung des Klägers unter die Weisungsgewalt der Beklagten (rechtliche Subordination) ge- fehlt, was für eine Qualifikation des Vertrags als Auftrag oder auftragsähnli cher Vertrag spricht. Die gegenteilige Ansicht des Klägers geht fehl. c) Weiter trifft es zwar zu, dass sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Auftraggeber ein Weisungsrecht bezüglich der zu leistenden Arbeiten zusteht. Auch kann sowohl der Arbeitgeber wie der Auftraggeber dem Arbeitnehmer oder Beauftragten bei der Verrichtung der Arbeiten nach Belieben mehr oder weniger Freiraum gewähren (BGer 4C.346/1999 vom 4.2.2000 E. 2.b und c). Das Aus- mass der Weisungsgebundenheit indiziert jedoch häufi g das qualifikationsrelevan- te Mass der rechtlichen Subordination. Ins ofern kann das Weisungsrecht bzw. sein Umfang durchaus ein taugliches Abgrenzungskriterium sein. Überdies bezie- hen si ch die Wei sungen und der gewährte Freiraum nur auf Tätigkeiten, zu deren Vornahme der Vertragspartner vertraglich verpflichtet ist . D as Wei sungsrecht und der Grad der Selbstständigkeit in der Arbeitsausführung setzen mit anderen Wor- ten voraus, dass der Weisungsgeber gegenüber dem Weisungsempfänger ei nen vertraglichen Anspruch auf Erbringung der Arbeitsleistungen hat. Das ist nicht der Fall, wenn es im Belieben des Arbeit Leistenden steht, überhaupt für den Anderen tätig zu werden. Ohne Verpflichtung zu einer bestimmten Arbeitsleistung besteht weder ein Weisungsrecht noch ein wie auch immer gearteter Freiraum bezüglich der Art der Erbringung dieser Leistung. Deshalb lässt sich auch aus den vom Klä- ger angeführten Entscheiden des Bundesgerichts (BGer 4C.346/1999 vom 4.2.2000 und BGer U 335/04 vom 22. Februar 2005) ni chts zu dessen Gunsten ableiten (zumal der zweitgenannte Entscheid den sozialversicherungsrechtlichen Begriff der unselbstständigen Erwerbstätigkeit betraf, der sich nicht mit dem pri- vat- bzw. arbeitsrechtlichen deckt). Im Unterschi ed zum Sachverhalt i n jenen Fäl- len bezog sich die Freiheit des Klägers vorliegend nicht bloss auf die Einteilung der Arbeitszeit und die Art und Weise der Erbringung seiner Arbeitsleistung, d.h.
auf die Frage, wie und wann er Tätigkeiten ausführte, zu denen er dem Vertrags- partner gegenüber verpflichtet war, sondern auf die Entscheidung darüber, ob und inwieweit er überhaupt für die Beklagte tätig sein wollte. Diese Entschei dungsfrei- hei t geht weit über eine erhöhte Flexibilität bei der Ausführung von vertraglich ge- schuldeten Arbei ten hi naus und ist qualitativ nicht mit einer solchen vergleichbar. Angesichts dieser Freiheit und der damit verbundenen Unabhängigkeit des Klä- gers kann ni cht von ei ner (hinreichend ausgeprägten) Ei nordnung desselben i n die Betriebsorganisation und unter die Direktionsgewalt der Beklagten ausgegan- gen werden. Der Kläger war eben nicht dem für einen Arbeitsvertrag typischen, i n persönlicher, organisatorischer und zeitlicher Hinsicht umfassenden Wei sungs- recht der Beklagten unterworfen und erbrachte seine Tätigkeit nicht in rechtlicher Abhängigkeit zur Beklagten. Zumi ndest hat er eine derartige Weisungsgebunden- heit trotz an ihn gerichteter Substantiierungshinweise (Prot. I S. 5) nicht rechtsge- nügend dargetan. Damit fehlt es am für den Arbeitsvertrag charakteristi schen Subordinationsverhältnis. Ob daneben – wie die Vorinstanz annahm und der Klä- ger als rechtsverletze nd rügt (Urk. 30 S. 5 f. Anm. 20) – auch die fehlende wirt- schaftliche Abhängigkeit des Klägers von der Beklagten gegen eine Qualifikation als Arbeitsvertrag spri cht, kann offenbleiben (vgl. dazu immerhin BK OR-Reh- binder/Stöckli Art. 319 N 42 [verneinend]; CHK-Emmel Art. 319 OR N 6). Selbst wenn diese im vorliegenden Fall kein (zusätzliches) Indiz gegen einen Arbeitsver- trag darstellen sollte, bietet sie im Ergebni s jedenfalls auch kei nen Anhaltspunkt für einen solchen. 5.4. Mit Recht weist der Kläger im Zusammenhang mit den vori nstanzli chen Erwägungen zur fehlenden Vereinbarung einer Kündigungsfrist (Urk. 31 S. 11 E. IV/3.2 und S. 16 E. IV/3.7) darauf hin, dass die Vorinstanz das Vorbringen, das Vertragsverhältnis sei im Mai 2012 (stillschweigend) ei nvernehmli ch aufgelöst worden, zu Unrecht als reine Parteibehauptung betrachtet habe (Urk. 30 S. 6 Rz 6). Die Beklagte hat diese klägerische Sachdarstellung nicht bestritten, son- dern implizit als richtig anerkannt (vgl. Urk. 1 S. 11 Rz 8; Urk. 16 S. 9 oben; Prot. I S. 33). Das ändert indessen nichts daran, dass die Parteien (ungeachtet der ein- vernehmlich erfolgten Vertragsauflösung) unbestrittenermassen kei ne Kündi- gungsregelung vereinbart haben (vgl. Prot. I S . 9). Gegenteiliges wird in der Beru-
fung auch nicht geltend gemacht. Entgegen vorinstanzlicher Ansicht darf aus dem Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung aber ni cht ohne Wei teres geschlos- sen werden, der fragliche Vertrag sei jederzeit auflösbar gewesen. Sollte die für unbestimmte Zeit geschlossene (vgl. Prot. I S. 9) Vereinbarung aufgrund i hrer konkreten Ausgestaltung nämlich als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sei n, greifen vi elmehr die gesetzli chen Kündi gungsbestimmungen (Art. 335 ff. OR). Die Rege- lung der Kündigung folgt mithin der Vertragsqualifikation und nicht umgekehrt. Wie der Kläger zu Recht rügt (Urk. 30 S. 6 f. Rz 6), stellt das Fehlen ei ner Verein- barung betreffend Kündi gungsfri st somit keinen Umstand dar, welcher gegen die Qualifikation als Arbeitsvertrag spricht. Auf der anderen Seite liegt in der Verein- barung einer Kündigungsfrist aber ein Merkmal, welches (positiv) auf ei nen Ar- beitsvertrag hindeuten kann (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 6; ZK OR-Staehelin Art. 319 N 33). Nachdem die Parteien indessen keine entspre- chende Abrede getroffen hatten, lässt sich unter diesem Gesichtspunkt im Ergeb- ni s ni chts zu Gunsten des klägerischen Standpunkts ableiten. Stattdessen ist mit der Vorinstanz (Urk. 31 S. 16 E. IV/3.7) festzuhalten, dass ei ne (allenfalls) für einen Arbeitsvertrag sprechende Regelung betreffend Kündigung ni cht vereinbart wurde. 5.5. Ähnli ch verhält es sich mit Bezug auf das in der Berufungsschri ft (Urk. 30 S. 7 Rz 7) ebenfalls als rechtsverletzend beanstandete vori nstanzli che Argument, die Parteien hätten keine vertragliche Regelung hinsichtlich Ferien ge- troffen und der Kläger habe während der gesamten Zeit, in der er für die Beklagte tätig war, keine Ferien bezogen, was als Indiz gegen das Vorliegen eines Arbeits- vertrags zu werten sei (Urk. 31 S. 13 E. IV/3.3 a.E. und S. 16 E. IV/3.7). Auch diesbezüglich gilt grundsätzlich, dass das Recht auf Ferien (als Ausfluss des Ar- beitnehmerschutzgedankens) der aufgrund einer Gesamtwürdigung der konkreten Umstände vorzunehmenden Vertragsqualifikation folgt und nicht umgekehrt. Inso- fern kann der Umstand, dass Ferien weder vereinbart noch bezogen wurden, nicht per se als Indiz gegen das Vorliegen eines Arbeitsvertrags herangezogen werden (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 2). D ennoch kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung durchaus gegen einen Arbeitsver- trag sprechen, wenn typische arbeitsrechtliche Ansprüche wie insbesondere der
Anspruch auf Ferien nie geltend gemacht wurden (BGer 4A_573/2010 vom 28.3.2011 E. 7.2; CHK-Emmel Art. 319 OR N 9 a.E.). Andererseits si nd eine ver- traglich getroffene Ferienregelung oder die Gewährung bzw. der Bezug von Fe- ri en als Umstände zu werten, die für die Qualifikation als Arbeitsvertrag sprechen können (Vischer/Müller, a.a.O., § 5 Rz 5; BSK OR I-Portmann/Rudolph Art. 319 N 16; Portmann/Stöckli, a.a.O., Kap. 1 Rz 13; BK OR-Rehbinder/Stöckli Art. 319 N 44; ZK OR-Staehelin Art. 319 N 33; Brühwiler, a.a.O., Art. 319 N 10a; s.a. CHK- Emmel Art. 319 OR N 9). Dementsprechend trägt der Umstand, dass i n casu Fe- rien weder vereinbart waren noch bezogen wurden, zwar ni cht zwi ngend, aber tendenziell doch eher zur Entkräftung der klägerischen Auffassung bei; er hilft dem Kläger jedenfalls nicht weiter, da sich daraus kein Argument zugunsten einer Qualifikation als Arbeitsvertrag ergibt. Solche Argumente wären angesichts der Entscheidungsfreiheit des Klägers, für die Beklagte tätig zu sein oder nicht, sowie der weiteren gegen einen Arbeitsvertrag sprechenden Merkmale aber unverzi cht- bar, um den klägerischen Rechtsstandpunkt zu stützen. 5.6.a) Nicht gelten lassen will der Kläger ferner das vorinstanzliche Argu- ment, die unregelmässigen Zahlungen sprächen eher für die Abgeltung verschie- dener (selbstständiger) Projekte, was sich insofern mit seinen eigenen Ausfüh- rungen decke, wonach er nur für diejenigen Projekte einen Lohn geltend mache, die bei der Beklagten nachweislich zu Erträgen geführt hätten (so Urk. 31 S. 10 E. IV/3.1 und S. 16 E. IV/3.7). Dass die Beklagte unregelmässige Lohnzahlunge n getätigt habe, spricht nach klägerischer Ansi cht nicht gegen, sondern vielmehr für einen Arbeitsvertrag, weil eben – wenn auch unregelmässig – ausdrückli ch Lohn im Sinne von Art. 319 OR bezahlt worden sei (vgl. dazu auch nachstehende E. III/5 .7 .c) . Ei ne i m vori nstanzli che n Beschluss angeführte "Abgeltung verschie- dener (selbstständiger) Projekte" habe die Beklagte nicht behauptet, weshalb eine solche schon grundsätzli ch kei ne Entscheidgrundlage sein könne (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Und die Tatsache, dass der Kläger heute mit einer Teilklage (Art. 86 ZPO) nur den Lohn für Projekte "geltend" mache, die bei der Beklagten zu Erträgen ge- führt hätten, habe mit der besseren Nachvollziehbarkeit seiner Ansprüche und seiner Klagerisikoallokation zu tun, nicht jedoch mit früheren Lohnzahlungen, wel- che die Beklagte während seiner früheren Arbeitstätigkeit und für diese getätigt
habe. Umso weniger habe der Kläger damals ein finanzielles Risiko übernommen, wie die Vorinstanz bezüglich der Projekte andeute. Vielmehr wolle er heute sei n Klagerisiko senken. Indem die Vori nstanz den prozessualen Aspekt, dass der Kläger heute nur einen Teil des Lohnes geltend mache, mit dem materiell-rechtli- chen Aspekt gleichsetze, der Kläger habe damals zugunsten der Beklagten das finanzielle Risiko für nicht zustande gekommene Aufträge übernommen (was i n tatsächlicher Hinsicht nirgends behauptet sei), führe si e ein falsches Element ge- gen den Arbeitsvertrag an. Dies führe zur unrichtigen Rechtsanwendung i n Bezug auf das Zustandekommen des Arbeitsvertrags, könne ein Arbeitsvertrag gemäss Art. 320 Abs. 2 OR doch auch dann bestehen, wenn der Arbeitgeber gar keinen Lohn bezahlt habe (Urk. 30 S. 7 f. Rz 7). b) Der Kläger selbst trug in der Klagebegründung vor, dass er zur Entlas- tung von C._____ für bestimmte Projekte für die Beklagte tätig gewesen sei, wo- bei er die betreffenden Projekte, für welche er Lohn verlange, i m Ei nzelnen auflis- tete (Urk. 1 S. 3 ff. Rz 6). Weiter behauptete er, es sei ein Bruttolohn von Fr. 100.- - pro Stunde vereinbart worden, "zahlbar bei Abschluss des jeweiligen Projektes" (Urk. 1 S. 10 Rz 7). In den beiden Jahren, in denen er für die Beklagte tätig gewe- sen sei, habe er allerdings nur ei nmal eine Lohnzahlung erhalten (Urk. 1 S. 11 Rz 8). Die Beklagte bestritt nur die Vielzahl der Projekte, an denen der Kläger mitgewirkt haben will, nicht hingegen, dass er jeweils i m Zusammenhang mi t be- stimmten Projekten für sie tätig war. Unterschiedliche Aussagen wurden zudem hinsichtlich der Frage gemacht, ob nur der Kläger mit entsprechenden Projekten auf die Beklagte zugegangen sei oder ob auch die Beklagte solche Projekte an ihn herangetragen habe (vgl. Prot. I S. 10 und S. 30 f.). Überdies machte die Be- klagte geltend, dem Kläger insgesamt drei Zahlungen geleistet zu haben (Urk. 16 S. 7). Wofür die behauptete(n) Zahlung(en) erfolgt war(en), wurde von keiner Par- tei präzisiert. Gegenteiliges wird im Berufungsverfahren zumi ndest nicht dargetan (vgl. vorne, E. II/2). Wenn die Vorinstanz aufgrund dieser Sachdarstellungen an- nahm, die unregelmässigen Zahlungen deuteten eher auf die Abgeltung verschie- dener selbstständiger Projekte hi n, liegt darin kein Verstoss gegen die Verhand- lungsmaxime (Art. 55 ZPO). Dies umso weniger, als die Frage nach dem Zah- lungszweck eine zuständigkeitsbegründende Tatsache betrifft, welche als solche
ohnehi n der beschränkten Untersuchungs maxi me unterliegt (vgl. vorne, E. II/4 ). Die vorinstanzliche Würdigung korreliert zudem mit der herrschenden Mei nung i n Lehre und Praxis, die i n der Vereinbarung oder Leistung eines festen periodi- schen Entgelts ei n Indi z für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags si eht (vgl. CHK- Emmel Art. 319 OR N 7; BSK OR I-Portmann/R udolph Art. 319 N 16; Port- mann/Stöckli, a.a.O., Kap. 1 Rz 13; BK OR-Rehbinder/Stöckli Art. 319 N 44; ZK OR-Staehelin Art. 319 N 33; Brühwiler, a.a.O., Art. 319 N 10a; BGer 4A_194/2011 vom 5.7.2011 E. 5.6.1; 4A_602/2013 vom 27.3.2014 E. 3.2; 4A_200/2015 vom 3.9.2015 E. 4.2.3). Diesbezüglich ist der vori nstanzli chen Würdi gung zuzustim- men und di e Berufung unbegründet. c) Sodann legt der Kläger erstmals i n der Berufungsschrift dar, aus wel- chen Gründen (Nachvollziehbarkeit der eingeklagten Ansprüche/Eingrenzung des Klagerisikos) er mit seiner Klage nur für diejenigen Projekte Lohn verlange, mit denen die Beklagte nachweislich Erträge erzielt habe. Ebenso macht er neu gel- tend, bei sei ner Klage handle es sich um eine blosse Teilklage im Sinne von Art. 86 ZPO. Jedenfalls zeigt er ni cht mittels Hinweisen auf konkrete Stellen i n den vori nstanzli che n Akten auf, dass und wo er bereits vor Vorinstanz auf diese Umstände hingewiesen habe. Es ist ni cht ersi chtli ch, dass und weshalb die kläge- ri schen Vorbringen zu den Gründen für die Beschränkung der eingeklagten Lohn- forderung (auf ertragbringende Projekte) bei zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor Vori nstanz hätten vorbracht werden können; der Kläger macht i n der Berufung auch kei ne Ausführunge n zu deren Zulässi gkei t. Sie sind deshalb als unzulässige Noven zu betrachten. Als solche können sie bei der Entscheidfindung von vornhe- rein kei ne Berücksi chti gung fi nden (Art. 317 Abs. 1 ZPO und vo rne, E. II/3 ). Mit diesen Einwänden lässt sich die geltend gemachte Rechtsverletzung somit ni cht begründen. Unter den gegebenen Umständen ist auch ni cht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz aufgrund der Ausführungen des Klägers, er mache nur den- jenigen Arbeitsaufwand geltend, welcher bei der Beklagten nachweislich zu Erträ- gen geführt habe (vgl. Urk. 1 S. 11 Rz 9), annahm, der Kläger habe ein gewisses Geschäftsrisiko selber getragen (Urk. 31 S. 15 E. IV/3.6). Ei ner expliziten dahin- gehenden Tatsachenbehauptung (vgl. Urk. 30 S. 8 Anm. 33) bedurfte es ange-
si chts der Geltung der beschränkten Untersuchungsmaxime i m Übri gen ni cht (vgl. vorne, E. II/4). 5.7.a) Weiter wirft der Kläger der Vorinstanz vor, das Element der sozialver- sicherungsrechtlichen Behandlung des Vertragsverhältnisses durch die Parteien selbst unsachgemäss und damit rechtsverletzend gewürdigt zu haben. Die Be- klagte habe für sämtliche getätigten Zahlungen zugunsten des Klägers Sozialver- sicherungsbeiträge abgezogen, diese zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen abgeliefert und auf dem ausgestellten Lohnausweis (Urk. 5/4) bescheinigt. Wenn die Vorinstanz darin ein formales Merkmal von nur zweitrangiger Bedeutung erbli- cke, übersehe sie zweierlei: Einerseits betreffe die in Lehre und Praxis einhellig vertretene Ansicht, wonach die sozialversicherungsrechtliche Qualifizierung des Rechtsverhältnisses von untergeordneter Bedeutung sei, den umgekehrten Fall, i n welchem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer als selbstständig Erwerbenden se- hen wolle, um den Aufwand und die Kosten sozialversicherungsrechtlicher Ab- rechnung zu umgehen. Das werde dem vom Arbeitsrecht angestrebten Schutz des Arbeitnehmers jedoch ni cht gerecht, weshalb dem Element (der sozialversi- cherungsrechtli che n Behandlung) in dieser umgekehrten Konstellation kaum Be- deutung zugemessen werde. Soweit aber die die Arbeit zuweisende Partei Sozi- alversicherungsbeiträge überweise, sei das ein Indiz zugunsten eines Arbeitsver- trags. Die genau entgegengesetzte Gewichtung dieses Elements durch die Vor- i nstanz stelle eine unrichtige Rechtsanwendung zum Nachteil des Klägers dar. Auf der anderen Seite übergehe die Vorinstanz, dass die von der Beklagten wäh- rend des Vertragsverhältnisses vorgenommenen Abrechnungen sozialversiche- rungsrechtli cher Natur nach Treu und Glauben auch deren damaliges Verständnis der Rechtslage widerspiegelten. Wie der Kläger sei insbesondere auch die Be- klagte stets vom Vorliegen eines Arbeitsvertrags im Sinne von Art. 319 ff. OR ausgegangen. Dagegen komme der erst im vorliegenden Prozess vorgetragenen beklagtischen Behauptung, der Kläger sei selbstständig gewesen, kein relevantes Gewicht zu. Indem die Vorinstanz diesem Element, das für einen Arbeitsvertrag spreche, fälschlicherweise gar keine Bedeutung zugemessen habe, habe sie die Bestimmungen über das Zustandekommen des Arbeitsvertrags unrichtig ange- wendet (Urk. 30 S. 8 f. Rz 8 und S. 9 f. Rz 9; s.a. Urk. 37 S. 7 Rz 8).
b) Der Ei nwand, die Abrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen do- kumenti ere , dass beide Parteien das Vertragsverhältni s stets als Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 ff. OR aufgefasst hätten, i st unbehelfli ch. Bei der Qualifikation eines Vertrags, d.h. der Subsumpti on ei nes konkreten Vertrags unter die Legalde- finitionen der gesetzlichen Vertragstypen, handelt es sich um eine Rechtsfrage (BGer 4A_200/2015 vom 3.9.2015 E. 4.1.3; 4A_602/2013 vom 27.3.2014 E. 3.1; 4A_491/2010 vom 30.8.2011 E. 2.3). Sie erfolgt unabhängig vom (selbst überein- stimmenden) Willen oder der Vorstellung der Parteien und richtet sich einzig nach der typologischen Ausgestaltung resp. den konkreten Merkmalen des Vertrags und mi thi n nach objekti ven Kri teri en. Ob sich die Parteien der entsprechenden Qualifikation bewusst waren oder einen entsprechenden Vertrag(styp) abschlies- sen wollten, i st ohne Belang (BGer 4A_200/2015 vom 3.9.2015 E. 4.1.3; 4A_602/2013 vom 27.3.2014 E. 3.1; 4A_491/2010 vom 30.8.2011 E. 2.3). Ei n be- stimmter Vertrag kann also auch dann als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sein, wenn die Parteien dies gerade nicht wollten. Umgekehrt können bei einem kon- kreten Vertrag die typenbestimmenden Merkmale eines Arbeitsvertrags fehlen, auch wenn di e Parteien (subjektiv) davon ausgingen, es liege ein solcher vor (vgl. BGer 4C.39/2005 vom 8.6.2005 E. 2.2). Aus der subjektiven Vorstellung der Par- teien bzw. dem Umstand, dass (behaupteterweise) beide Parteien vom Vorliegen eines Arbeitsvertrags im Sinne von Art. 319 ff. OR ausgegangen sein sollen, kann der Kläger daher ni chts zu sei nen Gunsten ableiten. Anderes fiele höchstens dann in Betracht, wenn die Partei en ausdrückli ch i hren Wi llen erklärt hätten, ein Arbeitsverhältnis begründen zu wollen (vgl. BK OR-Rehbinder/Stöckli Art. 319 N 44). Das wurde indessen nicht behauptet und trifft nach der Aktenlage nicht zu. Der Vorwurf, dem Vertragsverständnis der Parteien sei zu Unrecht keine Bedeu- tung zugemessen worden, geht somit fehl. c) Auch die formelle Bezeichnung der Parteien als "Arbeitgeber" und "Ar- beitnehmer" im Lohnausweis für das Jahr 2011 sowie des bezahlten Entgelts als "Nettolohn" (vgl. Urk. 5/4 und Urk. 5/5; s.a. Urk. 18/3 S. 2 und Urk. 18/4) stellt – ebenso sowie der Umstand, dass dem Kläger (wie einem Arbeitnehmer) ein "Lohnausweis" ausgestellt wurde – kei n (oder bestenfalls ei n nur sehr beschränkt) relevantes Abgrenzungskriterium dar (BGer 4A_200/2015 vom 3.9.2015 E. 4.2.2;
2C_714/2010 vom 14.12.2010 E. 3.4.2; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kom- mentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. A., Basel 2005, Art. 319 N 6; Brühwi ler, a.a.O., Art. 319 N 1b und N 2b; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 13 m.w.Hinw.; s.a. Portmann/Stöckli, a.a.O., Kap. 1 Rz 14; BSK OR I-Portmann/R u- dolph Art. 319 N 16; ZK OR-Staehelin Art. 319 N 30). Der Kläger misst diesen Umständen zu Unrecht entscheidende Bedeutung für die Vertragsqualifikation zu (Urk. 30 S. 3 f. Rz 3 a.E., S. 7 Rz 7; s.a. Urk. 37 S. 2 f. Rz 2 und S. 6 f. Rz 8). Dies umso mehr, als der im Lohnausweis angeführte Betrag von Fr. 5'405.-- gar ni cht als "Lohn" unter Ziffer 1, sondern als "Honorarzahlung" unter Zi ffer 3 ("Unre- gelmässige Leistungen") deklariert wurde (Urk. 5/4). Indem die Vorinstanz ni cht auf die betreffenden Bezeichnungen abgestellt bzw. dieselben ni cht i n di e Ge- samtbetrachtung miteinbezogen hat, hat sie das Recht ni cht unri chti g angewendet (Art. 320 lit. a ZPO). Insoweit ist die Berufung unbegründet. d) Zutreffenderweise wertete die Vorinstanz den unbestri ttenen Umstand, dass die Beklagte für den Kläger Sozialversicherungsleistungen abgerechnet (und ihm einen Lohnausweis ausgestellt) hatte, als Indiz für das Vorliegen eines Ar- beitsvertrags (vgl. BGer 4A_573/2010 vom 28.3.2011 E. 7.2; 4C.66/2006 und 4C.64/2006 vom 28.6.2006, je E. 2.1.2; CHK-Emmel Art. 319 OR N 9; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 2). Zu Recht sah sie darin jedoch ei n bloss un- tergeordnetes formales Kriterium (Urk. 31 S. 10 E. 3.1 und S. 16 E. 3.7). Auch Lehre und Rechtsprechung messen diesem Kriterium lediglich untergeordnete Bedeutung zu, und zwar ni cht nur i m Zusammenhang mi t öffentli ch-recht li che n Ansprüchen resp. der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des Vertrags- verhältnisses, sondern auch mit Bezug auf die privatrechtliche Abgrenzung zwi- schen dem Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 ff. OR und den anderen Verträ- gen auf Arbeitsleistung (BGer 4A_573/2010 vom 28.3.2011 E. 7.2; 4A_200/2015 vom 3.9.2015 E. 4.2.2 und BGer 2C_714/2010 vom 14.12.2010 E. 3.4.2 ["Les critères formels, tels ... les déductions aux assurances sociales, ne sont pas dé- termi nants."]; Vischer/Müller, a.a.O., § 5 Rz 5; BK OR-Rehbinder/Stöckli Art. 319 N 45; Brühwiler, a.a.O., Art. 319 N 10a). Das gilt entgegen den Vorbringen in der Berufungsschri ft ni cht nur in jenen Fällen, in denen keine Sozialversi cherungsbei- träge abgerechnet werden. Der Grundsatz, wonach diesem Kriterium nur be-
schränkte Relevanz für die Vertragsqualifikation zukommt, gilt vielmehr auch dann, wenn solche Beiträge geleistet und abgezogen werden (vgl. insbes. BGer 4A_573/2010 vom 28.3.2011 E. 7.2 und 7.3). Es ist somit ni cht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz der Abrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen durch die Beklagte weit weniger Bedeutung zumass, als der Kläger dies tut. Die berufungs- weise bemängelte vori nstanzli che Gewi chtung dieses Elements im Rahmen der Gesamtwürdigung verletzt kein Recht (Art. 320 lit. a ZPO). 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Kläger mit seinen Einwänden nicht darzutun vermag, dass die vori nstanzli che Qualifikation des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses im Ergebnis auf unrichtiger Rechts- anwendung beruht. Zwar deuten, wie die Vori nstanz zutreffend festhielt, verschie- dene Merkmale des Vertrags auf einen Arbeitsvertrag i m Si nne von Art. 319 ff. OR hi n. Entgegen der berufungsweise vertretenen Ansicht (Urk. 30 S. 10 Rz 10) gibt es aber auch klare und bei der Gesamtwürdigung überwiegende Indizien, die gegen eine Qualifikation als Arbeitsvertrag sprechen. Von entscheidender Bedeu- tung i st namentli ch, dass es stets im eigenen Belieben des Klägers stand, ob er für die Beklagte arbeiten wollte oder nicht. Damit fehlte es (auch i m Verbund mi t den übrigen Vertragsmerkmalen) an dem für ei nen Arbeitsvertrag charakteristi- schen Subordinationsverhält ni s, d.h. der notwendigen Intensität der Eingliederung des Klägers in zeitlicher, persönlicher und organisatorischer Hinsicht in die Ar- beitsorganisation der Beklagten. Diesen Umstand vermögen die für einen Arbeits- vertrag sprechenden Kriterien nicht aufzuwiegen. Bestand zwischen den Parteien aber kein Arbeitsverhältnis, fehlt es der Vor- instanz an der sachlichen Zuständigkeit zu r Beurteilung der Klage (§ 20 GOG). Sie ist demnach zu Recht auf die Klage nicht eingetreten. Die Berufung ist abzu- weisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen. Dabei ist erneut auf Art. 63 Abs. 1 ZPO hi nzuwei sen, wonach die Rechtshängigkeit der Klage erhalten bleibt, wenn diese innert Monatsfrist beim zuständigen Gericht eingereicht wird (vgl. dazu BGE 138 III 471 E. 6).
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei diesem Ausgang ist die nicht selbstständig angefochtene Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzli chen Verfahrens (Urk. 31 S. 17 Disp.-Ziff. 2-4) ohne Weiteres zu bestätigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 2. Die Kosten des Berufungsverfahre ns sind ebenfalls vollumfänglich dem mit seinen Rechtsmittelanträgen unterliegenden Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zwei ti nstanzli c he Entscheidgebühr ist gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 6'000.-- festzusetzen (Art. 105 Abs. 1 ZPO) und mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Ausserdem ist der Kläger zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine nach den Vor- schriften der AnwGebV zu bemessende (volle) Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 105 Abs. 2 und Art. 111 Abs. 2 ZPO). Deren Höhe ist i n Anwendung von § 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf insgesamt Fr. 4'320.-- (Fr. 4'000.-- zuzügli ch 8% Mehrwertsteuer) festzusetzen. Für die im Rahmen des sog. Replikrechts erstattete spontane und freiwillige Stellungnahme vom 14. Au- gust 2015 (Urk. 39) ist kein Zuschlag zu gewähren (vgl. § 11 Abs. 2 AnwGebV).
Es wird beschlossen: 1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädi gungsregelung (Dispositiv-Ziffern 2-4) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.-- festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
Züri ch, 12. Mai 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach
versandt am: jc