Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA160031-O/U
Mitwirkend: die Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer so- wie Gerichtsschreiber lic. i ur. L. Casciaro Beschluss und Urteil vom 28. April 2017
i n Sachen
A._____ AG, Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtl. Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Pfäffikon vom 17. August 2016 (AN130003-H)
Rechtsbegehren: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger unverrichteter Dinge ein ordentliches Arbeitszeugnis auszustellen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger aufgrund der miss- bräuchlichen Änderungskündigung vom 11. Februar 2013 gestützt auf Art. 336a Abs. 1 OR eine Entschädigung in der Höhe von ei- nem Monatslohn in der Höhe von Fr. 11'000.– zu entri chten. 3. Es sei die Nichtigkeit, eventualiter die Missbräuchlichkeit der Kündigung vom 21. Juni 2013 festzustellen. 4. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger unter dem Titel Ge- winnbeteiligung der Geschäftsjahre 2009 bis 2012 den Betrag von Fr. 199'684.– zu bezahlen. 5. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger überdies den Betrag von Fr. 3'376.20 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, die BVG-Beträge für Ja- nuar 2013 bis Juli 2013 basierend auf einer Lohnsumme von Fr. 143'000.– einzubezahlen, was einer Differenzzahlung von Fr. 1'375.– entspri cht. 6. Wegen grober Fürsorgepflichtverletzung am 21. März 2013 sei die Beklagte gestützt auf Art. 328 OR zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung von Fr. 1'000.– zu bezahlen. 7. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 16'000.– für Ver- waltungsratshonorare zu bezahlen. 8. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die Telefonnummer 076 ... wieder zum persönli chen Gebrauch zur Verfügung zu stel- len. 9. Unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch 8% MwSt) zulasten der Beklagten. 10. (Begehren um unentgeltliche Rechtspflege)
Urteil des Arbeitsgerichtes Pfäffikon vom 17. August 2016: 1. Auf die Klage gemäss Rechtsbegehren Nr. 3 wird nicht eingetreten. 2. Vom Rückzug der Klage im Umfang von Fr. 1'375.50 (für BVG-Beiträge, Teilbetrag gemäss Rechtsbegehren Nr. 5) wird Vormerk genommen. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger folgende Beträge rein netto zu bezahlen: Fr. 11'000.– gemäss Rechtsbegehren Nr. 2 4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger folgende Beträge brutto zu bezah- len:
Fr. 199'684.– gemäss Rechtsbegehren Nr. 4 Fr. 917.– Teilbetrag gemäss Rechtsbegehren Nr. 5 Fr. 8'000.– gemäss Rechtsbegehren Nr. 7 5. Im Mehrbetrag (gemäss Rechtsbegehren Nr. 5/Teilbetrag, Rechtsbegehren Nr. 6 und Rechtsbegehren Nr. 7/Teilbetrag) wird die Forderungsklage abge- wiesen. 6. Die Beklagte wird verpflichtet, die Telefonnummer 076 ... dem Kläger wieder zum persönli chen Gebrauch zur Verfügung zu stellen. 7. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis folgenden In- halts auszustellen:
''A._____ A._____ AG ... ... [Adresse] Telefon 0... Fax 0... info@A..c h, www.A..ch
Herr B._____ ... ... [Adresse] ... [Ort], 31. März 2013 ARBEITSZ EUGNIS Herr B., geboren am tt. Februar 1972, arbeitet seit 1. Ok tober 2000 in unserem Unternehmen, zuerst als Mitarbeiter mit verschiedenen Aufgaben bis 2010. Ab 2006 besorgte er bei Abwesenheit des Inhabers und Geschäftsleiters dessen Stellvertre- tung als Mitglied der Geschäftsleitung. Seit Januar 2011 ist Herr B. als Kun- denberater im Verk aufsaussendienst tätig. In seiner Funk tion als Mitarbeiter arbeitete B._____ vom Jahr 2000 an im Ate- lier/Ausrüstung, ab 2007 auch im Verk aufsinnendienst und ab 2010 im Verk aufsaus- sendienst. Es wurden ihm folgenden Arbeiten übertragen: - als Mitarbeiter im Atelier/Ausrüstung: Zuschneiden, Laminieren, Im- plastieren, Aufziehen - Auslieferungen und Montagen realisieren - Kundenberatung am Telefon, sowohl vor Ort beim Kunden als auch in der Unternehmung - Erstellen von Offerten - Bearbeiten und Betreuen von Aufträgen In seiner Funk tion als Stellvertreter des Inhabers und Geschäftsleiters (2006-2010) während dessen Abwesenheit: - Führen der Unternehmung im Sinne des Inhabers, was sowohl die Führungsarbeit in organisatorischer als auch personeller Hinsicht be- inhaltete In seiner Funk tion als Kundenberater im Verk aufsaussendienst, ab Januar 2011, sind ihm folgende Aufgaben übertragen worden:
Berufungsanträge: Anträge der Berufungsklägerin in der Hauptberufung (Urk. 82): 1. In Gutheissung der Berufung seien die Dispositiv-Ziffern 3, 4, 6 und 9-11 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 17. August 2016 aufzuheben; unter Auf-
erlegung der erstinstanzlichen Gerichtskosten an B._____ sowie der Verurteilung von B._____ zur Vergütung des Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 477.60 an die A._____ AG und zur Zahlung einer Parteientschädigung an die A._____ AG für das erstinstanzliche Verfahren in Höhe von Fr 33'286.55 (inkl. Auslagenersatz und MWSt.).
Anträge des Berufungsbeklagten in der Haupt- und Anschlussberufung (Urk. 92): 1. Die Berufung vom 5. Oktober 2016 sei vollumfänglich abzuweisen und das Ur- teil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 17. August 2016, Dispositiv-Ziffern 3, 4, 6 sowie 9 bis 11, sei zu bestätigen.
Das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, Dispositiv Ziff. 5, sei teilweise aufzu- heben und es sei dem Kläger der Betrag von Fr. 1'321.30 für Lohn vom Juni/Juli 2013 sowie von Fr. 861.00 für einen unberechtigten Lohnabzug vom März 2013 zuzusprechen, resp. sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von zusammen Fr. 2'182.30 zu vergüten.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt) zulasten der Beklagten.
Anträge der Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 97): 1. Die Anschlussberufung vom 16. Januar 2017 sei vollumfänglich abzuweisen, und die Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 17. Au- gust 2016 sei insoweit zu bestätigen.
Prozessgeschichte Am 11. November 2013 machte der Kläger das vorliegende Verfahren beim Be- zirksgericht Pfäffikon/Arbeitsgericht mit der Klagebewilligung und Klagebegrün- dung rechtshängig. Nach Abweisung des klägerischen Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und nach Leistung des verlangten Prozesskos- tenvorschusses durch den Kläger wurde das Verfahren schriftlich fortgesetzt. Am 29. April 2015 erging die Beweisabnahmeverfügung, worauf am 28. September
2015 und 8. Dezember 2015 je eine Hauptverhandlung mit den Partei- und Zeu- genbefragungen sowie den abschliessenden Schlussvorträgen durchgeführt wur- de. Am 17. August 2016 erliess das Arbeitsgericht Pfäffikon das vorerwähnte Ur- teil. Die Beklagte erhob am 5. Oktober 2016 rechtzeitig Berufung gegen das ihr am 5. September 2016 zugestellte Urteil (Urk. 76/1, Urk. 82). Am 26. Oktober 2016 leistete sie den verlangten Prozesskostenvorschuss von Fr. 13'500.- (Urk. 89). Mit der Berufungsantwort vom 16. Januar 2017 erklärte der Kläger Anschlussberu- fung (Urk. 92), worauf auch von ihm ein Prozesskostenvorschuss von Fr. 490.- verlangt wurde. Der Vorschuss wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 96, 96/A), und die Beklagte erstattete am 22. Februar 2017 di e Anschlussberufungsa nt wort. Diese wurde dem Kläger am 22. März 2017 zur Kenntni snahme zugestellt (Urk. 97, Urk. 98).
B
Sachverhalt Der Kläger, Hauptberufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger (nachfolgend Kläger) war ab Oktober 2000 als Arbeitnehmer für die Beklagte, Hauptberufungs- klägerin und Anschlussberufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) tätig. Die Be- klagte wurde als Fami li enunternehme n u.a. von C., dem Onkel des Klägers, und D., dem Bruder des Klägers und heutigem Mehrheitsaktionär, gegrün- det. Im Jahre 2005 erwarb der Kläger von seinem Onkel C._____ 10% des Akti- enkapitals der Beklagten und wurde im März 2006 auch Verwaltungsrat der Be- klagten. Am 21. Februar 2013 kündigte die Beklagte dem Kläger den Arbeitsver- trag auf Ende Mai 2013. Grund dafür war, dass sich der Kläger ni cht ei nverstan- den erklärt hatte mit einer am 11. Februar 2013 unter Kündi gungsandrohung rückwirkend auf den 1. Januar 2013 angekündigten Veränderung seiner Lohn- konditionen. Zufolge Erkrankung des Klägers während der Kündigungsfrist dauer- te das Arbeitsverhältnis mindestens bis Ende September 2013 an. Im vorliegenden Verfahren ficht der Kläger die Kündigung des Arbei tsverhältnis- ses als missbräuchlich an und fordert dafür eine Pönalzahlung. Weiter macht er
verschiedene noch offene Lohn- und Gewinnbeteiligungsansprüche aus dem Ar- beitsverhältnis sowie Verwaltungsratsentschädigungen geltend. Es kann dafür im Einzelnen auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen werden.
C Prozessuales 1. Die Vorinstanz ist auf das Rechtsbegehren Ziff. 3 nicht eingetreten, hat das Rechtsbegehren Ziff. 1 gutgeheissen (Ausstellung eines Arbeitszeugnisses) und hat das Rechtsbegehren Ziff. 6 abgewiesen. Insoweit blieb ihr Urteil in den Dispo- sitiv-Ziffern 1, 7 und teilweise 5 unangefochten. Ebenfalls unangefochten blieb die Bezifferung der Entscheidgebühr gemäss Dispositiv-Ziffer 8. Mit dem Rechtsbe- gehren Ziff. 5 hat der Kläger verschiedene Einzelforderungen gesamthaft einge- klagt. Soweit er die Einzahlung der BVG-Beträge forderte (Rechtsbegehren Ziff. 5 Abs. 2), hat er seine Klage zurückgezogen, wovon die Vorinstanz in Dispositiv- Ziffer 2 Vormerk genommen hat, was ebenfalls unangefochten blieb. Soweit die Vorinstanz den Restbetrag von Fr. 3'376.20 gemäss Rechtsbegehren Ziff. 5 Abs. 1 teilweise gutgeheissen und teilweise abgewiesen hat, wurde das Urtei l von beiden Parteien jeweils angefochten. In den erwähnten, unangefochten gebliebe- nen Punkten ist das vorinstanzliche Urteil mit Eingang der Anschlussberufung am 17. Januar 2017 in Teilrechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. 2. Im Berufungsverfahren gilt eine - gemässigte - Rügepflicht. Der Berufungsklä- ger hat in seiner Berufungsbegründung darzulegen, welche tatsächlichen Fest- stellungen oder rechtlichen Erwägungen bzw. Entscheidgründe der Vorinstanz er anficht und weshalb. Der Berufungskläger hat sich mit der Begründung des vo- ri nstanzli chen Urtei ls ausei nanderzusetzen und konkret aufzuzeigen, was am an- gefochtenen Entscheid falsch ist. Die Rügepflicht ist nicht erfüllt, wenn der Beru- fungskläger auf die Rechtsschriften, die vor Vorinstanz eingereicht wurden, pau- schal verweist oder diese einfach wiederholt, oder wenn er die Sach- oder Rechtslage aus seiner Sicht erneut darstellt bzw. bekräftigt, ohne auf das ei nzu- gehen, wozu die Vorinstanz im angefochtenen Urteil bereits Stellung genommen
oder zu Unrecht keine Stellung genommen hat. Was ni cht oder ni cht i n ei ner den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügender Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich - abgesehen von offensichtlichen Mängeln - grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken (BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, Erw. 5.3.; BGer 4A_463/2012 vom 19. Dezember 2012, Erw. 2.1; ZK ZPO Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz jedoch nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argu- mente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Sie kann die Rügen auch mit abweichender Begründung gutheissen oder abweisen (Reetz/Theiler, a.a.O. Art. 310 N 6). 3. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachenbehauptungen und Beweismit- tel nur noch berücksichtigt werden, wenn sie - kumulati v - ohne Verzug vorge- bracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit b ZPO). Auch Tatsachen, die sich aus den erstinstanzlichen Akten bzw. aus dem erstinstanzliche Prozessstoff ergeben, zu welchen die Parteien im erstinstanzli- chen Verfahren jedoch kei ne Ausführunge n gemacht haben, si nd neu und unter- liegen dem Anwendungsbereich von Art. 317 Abs. 1 ZPO (ZK ZPO-Reetz/Hilber Art. 317 N 32). D Beurteilung der Berufungsrügen
nur 6,3% des Gesamtstreitwertes der Klage ausmache und ein enger Sachzu- sammenhang mit den weiteren Klagebegehren bestehe, seien alle Klagebegeh- ren aus prozessökonomischen Gründen zusammen zu beurteilen (Urk. 83 S. 6). Die Beklagte bestreitet die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz auch im Beru- fungsverfahre n. Die Berufung auf prozessökonomische Gründe entbehre jeder gesetzlichen Grundlage und stelle eine Verletzung von Art. 234 Abs. 1 bzw. Art. 59f ZPO dar. Auch fehle der enge Sachzusammenhang eines auf einer org- anschaftlichen Tätigkeit beruhenden Klagebegehrens mit den Klagebegehren ge- stützt auf ein Arbeitsverhältnis (Urk. 82 S. 4, 6f). 1.2. Der Kläger hat vorliegend mehrere selbständige Klagebegehren gegen die Beklagte formuliert. Eine solche objektive Klagenhäufung ist gemäss Art. 90 ZPO nur zulässi g, wenn das angerufene Gericht für alle Begehren sachlich zuständig und die gleiche Verfahrensart anwendbar ist. Eine Tätigkeit als Verwaltungsrat kann entweder eine arbeitsvertragliche oder eine auftragsrechtliche Tätigkeit sein. Dies hängt von der konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit ab; die rechtliche Quali- fikation liegt nicht im freien Belieben der Parteien. Wird die Verwaltungsratstätig- keit als Auftrag qualifiziert, ist das Arbeitskollegialgericht dafür sachlich ni cht zu- ständig sondern das Einzelgericht im vereinfachten Verfahren (Art. 34 ZPO, § 20 und 24 GOG). Art. 90 ZPO sieht keine Kompetenzattraktion bei m sachli ch unzu- ständigen Gericht aus Gründen der Prozessökonomie vor, vorbehältlich einer ausdrückli chen kantonalen Vorschri ft bei Fachgerichten (BSK ZPO-K. Spühler/M. Weber, Art. 90 N 6; M. Livschitz, Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art 90 N 10). Eine solche Vorschrift fehlt im Zürcher Gesetz über die Gerichts- und Behörden- organisation. Aus dessen § 20 Abs. 2 ergibt sich e contrario vielmehr die Unzu- lässigkeit einer Kompetenzattraktion von Gesetzes wegen. Die von der Vorinstanz dazu zitierte Lehrmeinung von Isaak Meier (Schweizerische Zivilprozessrecht, Zü- rich/Basel/Genf, 2010, S. 70/71) ist nicht einschlägig; sie bezieht sich auf die Konstellation, dass ein und derselbe Anspruch rechtlich unterschiedlich begründet wird, nicht aber auf die Konstellation, wo verschiedene Rechtsbegehren aus je unterschiedlichen Rechtsverhältnissen gemeinsam eingeklagt werden. Auftrag und Arbeitsvertrag grenzen sich dadurch vonei nander ab, dass der Ar- beitnehmer im Gegensatz zum Beauftragten in eine fremde Arbeitsorganisation
eingegliedert ist, seine Arbeitsleistung infolge betrieblicher Weisungsgebunden- heit in einem Unterordnungsverhältnis erbringt (BK OR - Rehbinder/Stöckli Art. 319 N 6ff, 49ff). Massgeblich für die Beurteilung eines Unterordnungsverhält- nisses ist dabei das Gesamtbild, insbesondere das Mass der Weisungsgebun- denheit; die Bindung an Arbeitszeiten, Arbeitszeitkontrollen; die Pflicht zum re- gelmässigen Erscheinen; die Pfli cht zum Zurverfügungste l len der ganzen Arbeits- kraft bzw. die intensive zeitliche Inanspruchnahme durch den Auftraggeber; das Tätigwerden im Betrieb des Auftraggebers sowie die Zuweisung eines Arbeits- platzes; die Tragung des Unternehmensrisikos durch den Auftraggeber. Die Be- schränkung der Arbeitspflicht auf eine konkrete Arbeitsleistung und demgemäss auf kürzere Zeit spricht eher für einen Auftrag als für einen Arbeitsvertrag. 1.3. Grundsätzlich ist es eine Frage der Rechtsanwendung, ob aus den behaupte- ten tatsächlichen Umständen auf ein Arbeits- oder Auftragsverhält ni s zu schli es- sen ist. Der für die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz behauptungs- und be- weispflichtige Kläger hat die dafür massgeblichen tatsächlichen Kriterien vorzu- bringen. Vorliegend hat der Kläger seine Behauptung, seine Verwaltungsratstätig- keit sei als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, vor Vorinstanz nicht durch Tatsachen- behauptungen näher substantiiert. Er versah seine Klagebegründung diesbezüg- lich einzig mit der Klammerbemerkung "...(10%-Aktionär, anderweitiges Arbeits- verhältnis in der Gesellschaft, Subordinationsverhältnis)..." (Urk. 1 S. 8), um in der Replik auszuführen, dass von arbeitsrechtlichen Ansprüchen auszugehen sei, dass dies aber keine Rolle spiele, da eine untergeordnete Forderung auch aus anderen Rechtsgründen ans Arbeitsgericht getragen werden könne (Urk. 27 S. 13; ebenso Urk. 92 S. 5). D i esen Ausführunge n können nun aber kei nerlei tat- sächli chen Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses bei der Verwaltungsratstätigkeit und damit eines arbeitsvertraglichen Verhältnisses entnommen werden. Aufgabe eines Verwaltungsrates bei einer rechtlich und wirt- schaftlich unabhängigen Gesellschaft ist es, ihren Geschäftsgang selbständig zu begleiten, die dafür nötigen strategischen Entschei de eigenverantwortlich zu tref- fen und deren Umsetzung zu beaufsichtigen. Bei einer Verletzung der dabei zu beachtenden Sorgfalt haftet der Verwaltungsrat persönlich (Art. 754 OR). Bei klei- neren Gesellschaften bildet der Verwaltungsrat keine eigene Betriebsorganisation
mit eigener Infrastruktur, in welche die Verwaltungsräte mit einer gewissen Kon- stanz und i n zei tli ch namhafterem Umfang eingegliedert und - über die notwendi- ge administrative Koordination hinaus - der Direktive einer anderen Person unter- worfen wären. Nach den Ausführunge n des Klägers umfasste seine Verwaltungs- ratstätigkeit lediglich die Teilnahme an vi er Sitzungen pro Jahr. D afür hatte er gemäss eigenen Angaben Fr. 250.- pro Sitzung sowie eine Jahrespauschale von Fr. 3'000.- zugute (Urk. 1 S. 8). Diese Vergütungsregelung belegt anschaulich den punktuellen und zeitlich untergeordneten Charakter der Verwaltungsratstätig- keit im Vergleich zu einer vollzeitlichen Arbeitstätigkeit zu einem existenzsichern- den Lohn. Dass der Kläger im Alltag zur Hauptsache seiner handwerklichen Ar- beit und der Kundenberatung bzw. -betreuung im Betrieb der Beklagten und nach den Weisungen der Geschäftsführung nachging (Urk. 83 S. 106ff), macht die da- neben ausgeübte Verwaltungsratstätigkei t ni cht zu einem Teilbereich dieser un- selbständigen arbeitsvertraglichen Arbeitspflicht. Diese war auch nicht vorausge- setzt, um eine Tätigkeit als Verwaltungsrat auszufüllen. Dies zeigt insbesondere der Umstand, dass der Kläger erst mehrere Jahre nach seiner Anstellung bei der Beklagten bzw. erst nach dem Erwerb von Aktien der Beklagten in den Verwal- tungsrat der Beklagten gewählt wurde, bzw. dass andere Verwaltungsräte nicht im Betrieb tätig waren. Die beiden Aufgabenbereiche waren offensichtlich von ei- nander unabhängig und trennbar. Ist der arbeitsvertragliche Charakter der Verwaltungsratstätigkeit des Klägers zu verneinen, fehlt die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz als Arbeitsgericht zur Beurteilung der als Rechtsbegehren Ziffer 7 eingeklagten Verwaltungsratshonora- re. Die Berufungsrüge der Rechtsverletzung ist begründet, wenngleich nicht jener Gesetzesbestimmungen, welche die Beklagte i n i hrer Berufung zi ti ert. Auf die Klage ist in diesem Punkt ni cht ei nzutreten.
ihm die Beklagte schriftlich mit, sein Lohn werde rückwirkend auf den 1. Januar 2013 auf Fr. 8'000.- festgesetzt; dazu kämen bis Ende Juli 2013 weitere Fr. 3'000.- pro Monat als Bonusakontozahlungen, unter der Bedingung, dass die Bemühungen des Klägers klar in Richtung Zielerreichung zeigten; sollten die MbO-Ziele vollständig erreicht werden, liege ab August 2013 ein weiterer Bonus von bis zu Fr. 15'000.- dri n. Sollte der Kläger mit dieser neuen Lohngestaltung nicht einverstanden sein, gelte das Schreiben als Änderungskündigung per 31. Mai 2013 (Urk. 5/20). Am 21. Februar 2013 erfolgte nochmals eine ausdrück- li che Kündigung auf den 31. Mai 2013, nachdem sich der Kläger mit der Lohnän- derung nicht einverstanden erklärt hatte (Urk. 5/21). Ab 1. Januar 2013 bis zu sei- nem Ausschei den wurde dem Kläger jeweils ein Bruttolohn von Fr. 8'000.- und ei- ne "provisorische Sonderzulage" von Fr. 3'000.- ausbezahlt (Urk. 5/11-16). Die Vorinstanz beurteilte diese Kündigung als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR, weil die Beklagte ohne Einhaltung der Kündigungsfrist einseitig eine rückwirkende Vertragsverschlechterung ab Januar 2013 vorgenommen habe (Urk. 83 S. 11). Die Beklagte rügt im Berufungsverfahren, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer Verschlechterung der Lohnbezüge ab Januar 2013 ausgegan- gen. Der Kläger habe - entgegen der Vorinstanz - ni cht di e gesteckten Planziele erreichen müssen, sondern si ch di esbezügli ch nur Mühe geben müssen, um die bisherigen Fr. 11'000.- zu erreichen. Tatsächlich habe er bis Juli 2013 gleich viel verdient wie 2012, nämlich Fr. 11'000.-; die Änderung hätte sich erst per 1. Au- gust 2013 monetär ausgewirkt, somit lange nach Ablauf der Kündigungsfrist (Urk. 22 S. 8). 2.1.2. Die Rüge der Beklagten, die rückwirkend in Kraft gesetzten neuen Lohn- konditionen hätten keine Verschlechterung für den Kläger zur Folge gehabt, ist nicht begründet. Die Vorinstanz hat vielmehr richtig festgestellt, dass ein bisher unbedingt, unab- hängig von Leistung und Geschäftsgang zugesicherter Lohnbestandteil von Fr. 3'000.- neu von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht wurde. Zwi- schen Januar und Juli 2013 bestand die Voraussetzung im Bemühen um die Er- reichung von Planzielen; für die Substitution der Fr. 3'000.- durch ei nen Bonus i n unbestimmter, Fr. 3'000.- pro Monat aber nicht übersteigender Höhe ab August
2013 mussten die Planziele vollständig erreicht werden. Die Fr. 8'000.- überstei- genden Lohnzahlungen lagen damit ab Januar 2013 i n jedem Fall in einem ge- wissen Ermessen der Beklagten bezüglich der Leistungsbewertung bzw. der Ziel- erreichungsbemühungen. Demgegenüber stand dem Kläger bis Ende Dezember 2012 ein unbedingter, ermessensunabhängiger Anspruch auf diese monatlichen Fr. 3'000.- während des ganzen Jahres zu. Die Unsicherheit bezüglich der Aus- zahlung der Fr. 3'000.- ab Januar 2013 und insbesondere dann ab August 2013 ist eine klare Verschlechterung im Vergleich zu den vorher geltenden, unbeding- ten arbeitsvertraglichen Lohnansprüchen. Massgeblich sind die rechtli chen, not- falls einklagbaren Ansprüche, und ni cht, ob bis zum Ausscheiden des Klägers tat- sächlich der volle Lohn ausbezahlt wurde. Immerhin führte die Beklagte selber die Fr. 3'000.- in den Lohnabrechnungen ab Januar 2013 separat auf und bezeichne- te sie als Sonderzulage. Damit brachte sie selber zum Ausdruck, dass sie diesen Betrag im Gegensatz zum Jahr 2012 nicht mehr als ordentlichen Lohn betrachte- te. Auf dieser Sonderzulage wurden sodann auch keine BVG-Beiträge geleistet (Urk. 82 S. 8), was dem behaupteten Lohncharakter widerspricht und - entgegen der Beklagten - keine Besserstellung des Klägers sondern vielmehr eine zusätzli- che Verschlechterung seiner fi nanzi ellen Ansprü che durch Reduktion seines Vor- sorgeguthabens bewirkte. Traten mindestens die Bedingungen für ei nen auf Fr. 3'000.- bezifferten Lohnbestandteil rückwirkend ab Januar 2013 in Kraft, so kann offen bleiben, wie sich das Inkrafttreten der neuen Bonusregelung ab August 2013 zeitlich zum Ablauf der Kündigungsfrist per Ende Mai 2013 verhält (Urk. 82 S. 10). Dass dem Kläger am 11. Februar 2013 mündli ch in Abweichung von der schriftlichen Kündigung zugesichert worden sein soll, sein Lohn bleibe bis Ende der Kündigungsfrist unverändert (Urk. 82 S. 9), widerspricht Urk. 5/12-17 und wä- re als unzulässige neue Behauptung im Berufungsverfahren unbeachtlich (Art. 317 Abs.1 ZPO). Die vom Kläger bestrittene mündli che Zusi cherung (Urk. 92 S. 6) wurde bis zum Abschluss des vorinstanzlichen Schriftenwechsels von der Beklagten nicht behauptet und i m Berufungsverfa hre n auch ni cht unter Verweis auf eine einschlägige Aktenstelle belegt (vgl. dazu Urk. 16 S. 14, Urk. 38 S. 28). Es wurde dazu folgerichtig auch kein Beweisverfahren durchgeführt.
2.1.3. Änderungskündigungen sind bei Arbeitsverträgen grundsätzlich zulässig, sofern der Arbeitgeber ein sachliches Interesse an der Vertragsänderung hat. Än- derungskündigungen zeichnen sich dadurch aus, dass der Arbeitnehmer durch die angedrohte Kündigung dazu veranlasst wird, einer Änderung bisheriger ar- beitsvertraglicher Vereinbarungen zu seinem Nachteil zuzustimmen. Auch bei Änderungskündigungen gilt indessen die vertragliche Kündigungsfrist als Sperr- fri st für den Vollzug der geplanten Änderungen, wenn ihnen der Arbeitnehmer ni cht zusti mmt. Vorliegend liegt eine aussergewöhnliche Änderungskündigung vor, indem die von der Beklagten gewünschte und mi t ei ner Kündigungsdrohung verbundene Lohnverschlechterung gegen den Willen des Klägers nicht nur bereits während der Kündigungsfrist sondern sogar mi t Rückwi rkung vor di e Kündi- gungsmitteilung in Kraft gesetzt wurde. Damit hat die Beklagte die bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gesetzlich geschützten, wohlerworbenen Lohnansprüche des Klägers verletzt. Ei ne solche Kündi gung ist im Sinne von Art. 336 lit. c OR miss- bräuchli ch (BK - Rehbinder/Stöckli, Art. 335 OR N 2, Art. 336 OR N 32; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag Praxiskommentar, 7.A., Art. 335 N 3 S. 895). 2.2.1. Die Vorinstanz sprach dem Kläger eine Entschädigung gemäss Art. 336a Abs. 2 OR von einem Monatslohn bzw. Fr. 11'000.- zu. Sie erwog, das Arbeits- verhältni s mi t dem Kläger habe 12 Jahre gedauert. Nach dieser Zeit falle es ei- nem Arbeitnehmer nicht mehr leicht, eine neue Stelle anzutreten. Umgekehrt wä- re nach einer derart langen Dauer eine Verzögerung der Inkraftsetzung der geän- derten Lohnbedingungen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist für die Beklagte nicht ins Gewicht gefallen. Sachliche Gründe für eine derart rasche Inkraftsetzung sei en ni cht ersi chtli ch. Mi t ei nem erzi elten Gewi nn von Fr. 608'152.- im Jahre 2012 sei die Beklagte auch ohne weiteres zur vorbehaltlosen Bezahlung der Fr. 11'000.- in der Lage (Urk. 83 S. 14). Konkret rügt die Beklagte, die von der Vorinstanz angeführten Schwierigkeiten bei der Stellensuche seien nicht zu hö- ren, da nicht massgeblich. Sodann habe die Vori nstanz bei ihren Erwägungen das erhebliche Mitverschulden des Klägers ausser Acht gelassen. Sie sieht ein sol- ches darin, dass der Kläger im Jahre 2011 ni cht freiwillig Hand für eine angemes- sene Salärreduktion nach ei ner Funkti onsänderung und wegen der ihm bekann- ten wirtschaftlich schwierigen Situation der Firma geboten habe (Urk. 82 S. 11ff).
2.2.2. Die von der Beklagten gerügte Berücksichtigung der erschwerten Stellen- suche bei der Höhe der Pönalzahlung wird von der älteren Lehre und Rechtspre- chung zwar kontrovers diskutiert (vgl. die Hinweise im zit. Praxiskommentar, Art. 336a N 3 S. 1047f). Bereits BGE 123 III 392 (Erw. 3b und c) verwies unter Bezugnahme auf die Materialien aber auf eine in der Zahlung enthaltene Ent- schädigungs- und Genugtuungskompone nte, z.B. zufolge Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt. Die neuere Lehre hat sich dieser Argumentation angeschlos- sen (BSK OR I- Portmann/Rudolph, Art. 336a N 2f; BK - Rehbinder/Stöckli, Art. 336a OR N 11). Bei dieser Sachlage ist die vorinstanzliche Auffassung alles andere als willkürlich. Eine weitere Kritik der Beklagten an den vorinstanzlichen Erwägungen ist den wei tschwei fi gen Ausführungen mi t ausführli che n Zi taten aus den ersti nstanzli chen Rechtsschriften ni cht zu entnehmen. Die Beklagte übersieht, dass nicht eine Än- derungskündi gung als solche von der Vorinstanz als missbräuchli ch, weil aus be- triebswirtschaftlichen Gründen ungerechtfertigt, beurteilt wurde. Die Vorinstanz beurteilte ausschliesslich die Rückwirkung bzw. Vorwirkung der Lohnänderung vor Ablauf der dreimonatigen Kündigungsfri st als mi ssbräuchli ch und ohne Not übereilt. Weshalb - entgegen der Vorinstanz - am 21. Februar 2013 plötzlich eine derartige Dringlichkeit gegeben gewesen wäre, dass ohne eine sofortige Lohner- sparnis beim Kläger die Beklagte wirtschaftlich ruiniert gewesen wäre, vermag die Beklagte nicht darzutun, auch nicht unter Hinweis auf vorausgegangene längere Diskussionen um den Lohn des Klägers. Immerhin hatte sich die Beklagte Anfang 2013 nach dem Tief im Jahre 2010 wirtschaftlich bereits wieder gut erholt. Selbst wenn sich der Kläger einer sachlich allenfalls angezeigten Lohnreduktion ver- schlossen haben sollte, ist darin kein Mitverschulden an einer ungesetzlichen Lohnreduktion ohne Einhaltung der Kündigungsfrist erkennbar. Die Beklagte wi- derspricht sich auch, wenn sie die neuen Lohnkonditionen ab Januar 2013 einer- seits als betrieblich nötige Lohnreduktion bezeichnet, andererseits aber darauf hinweist, der Kläger hätte (bei Erreichen der MbO-Ziele) gar nicht weniger ver- dient (Urk. 82 S. 17). Ei ne Entschädi gung von einem Monatslohn erscheint aufgrund der vorinstanzli- chen Erwägungen ni cht unangemessen. Die Beklagte vermag keine Argumente
aufzuzeigen, weshalb die Entschädigung auf einen halben Monatslohn bzw. Fr. 5'500.- reduziert werden sollte (Urk. 82 S. 18). Die Berufung der Beklagten ist in diesem Punkt nicht begründet.
Behauptungslast hinausgehenden, detaillierten Art und Weise schildern bzw. be- haupten muss, sodass darüber Beweis abgenommen werden kann. Rechtserheb- li che Behauptungen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift selber vorgebracht werden. Beilagen sind Beweismittelofferten und ni cht Partei behauptungen. Ei n Aktenstück kann höchstens dann Teil einer Parteibehauptung sein, wenn in der Rechtsschrift klar referenziert ist, welches Aktenstück bzw. welcher Teil als Be- hauptung gelten soll (ZK ZPO - Sutter-Somm/Schrank, Art. 55 N 23 und 30f, m.w.H.). Vorliegend hat der Kläger in seiner Klagebegründung ohne weitere Differenzie- rung neun Urkunden für ei n aus drei Teilbegehren aus unterschi edli chen Rechts- gründen bestehendes Sammelbegehren eingereicht. Er hat nicht differenziert, welche Urkunde er für welche Teilbegehren als massgeblich erachtet. Die Vo- rinstanz hat sich in ihrem Urteil allein auf die Taggeldabrechnungen der Kranken- taggeldversicherung abgestützt und geprüft, ob sich daraus die geltend gemachte Differenz von Fr. 1'321.30 ergibt (Urk. 5/18). Dass sie nur diese Urkunde und nicht auch noch die Lohnausweise der Monate Dezember 2012 bis Mai 2013 mit jeweils unterschiedlichen Nettoauszahlungsbeträgen herangezogen, interpoliert und mit der Krankentaggeldabrechnung verglichen hat (Urk. 5/11-16), i st ni cht zu beanstanden. Der Kläger hat trotz Hinweis der Beklagten in der Klageantwort auf die fehlende Substantiierung in der Replik keine näheren Angaben gemacht, wie er im Detail seine Forderung berechnet und gestützt auf welche konkrete Klage- beilage seine Forderung zu prüfen ist. So ist es grundsätzlich auch möglich, allein gestützt auf die Berechnungen der AXA für ein Taggeld von 100% (Fr. 391.78) und von 80% (Fr. 313.42) eine Differenz für den Lohnausfall des Klägers für 60 Tage zu berechnen, die aber zu einem anderen Betrag als dem eingeklagten führt (Fr. 4'701.60 statt Fr. 1'321.30). Sind somit zwei verschiedene Berechnungsarten für die eingeklagte Differenz denkbar, so durfte die Vorinstanz das Klagebegehren mit Recht und ohne Wei terungen als ungenügend substantiiert abweisen, da die Berechnungsart des Klägers nicht klar nachvollziehbar war (vgl. auch BGer 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014, Erw. 1.3.3). Im Berufungsverfahre n i st der Kläger mit einer Nachsubstantiierung ausgeschlossen (Art. 317 Abs.1 ZPO; vgl. auch Erw. C/3 vorstehend).
Pro rata-Anspruch 13. Monatslohn 2013 4.1. Mit dem vorerwähnten Rechtsbegehren Ziffer 5 machte der Kläger weiter ei- ne Differenz von Fr. 1'193.90 zwischen dem im Juni 2013 von der Beklagten für das erste Halbjahr 2013 ausbezahlten 13. Monatslohn und dem effektiven An- spruch geltend. Diese Differenz reduzierte er später auf Fr. 917.-, ausgehend von ei nem Bruttoanspruch von Fr. 5'500.- und einer Bruttozahlung von Fr. 4'583.-. Die Vorinstanz erachtete diese Berechnung als korrekt und stellte weiter fest, das Ar- beitsverhältnis des Klägers habe zufolge Erkrankung während der Kündigungsfrist noch bis mindestens Ende Juni 2013 angedauert. Die Beklagte habe dem Kläger daher den 13. Monatslohn anteilig für die geforderten 6 Monate bzw. noch Fr. 917.- brutto zu bezahlen (Urk. S. 83 S. 19ff). Die Beklagte wendet in der Beru- fung dagegen ein, für den Monat Juni 2013 sei der anteilige 13. Monatslohn zu 80% bzw. Fr. 733.35 bereits von der Krankentaggeldversicherung entschädigt worden, da das Krankentaggeld gestützt auf einen versicherten Jahreslohn von Fr. 143'000.- und somi t einschliesslich des 13. Monatslohnes berechnet worden sei. Die Vorinstanz hätte dem Kläger daher nur 20%, d.h. Fr. 183.65 brutto bzw. Fr. 108.35 netto zusprechen dürfen (Urk. 82 S. 18f). 4.2. Vor Vorinstanz hat die Beklagte in ihrer Klageantwort die vorgenannte Forde- rung als insbesondere betragsmässig nicht nachvollziehbar bestritten, weil der Kläger von einem falschen Jahreslohn ausgehe (Urk. 16 S. 13). Nach der replik- weisen Reduktion der Forderung auf Fr. 917.- nach Korrektur des Jahreslohnbe- trages (Urk. 27 S. 14) liess sich die Beklagte in ihrer Duplik nur noch dazu aus, ob ei n Brutto- oder Nettobetrag geltend zu machen sei. Ei ne Behauptung, das Juni- Betreffnis des 13. Monatslohnes sei bereits durch das Krankentaggeld abgegolten worden, findet sich in den vori nstanzli che n Ausführunge n der Beklagten ni cht (Urk. 38 S. 26). Dieser erstmals im Berufungsverfahren erhobene Einwand ist da- her neu, gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO verspätet und nicht mehr zuzulassen (vgl. auch Erw. C/3 vorstehend). Damit ist das Begehren des Klägers um Bezahlung der Differenz von Fr. 917.- für den 13. Monatslohn pro rata bis 30. Juni 2013 auch i m Berufungsverfahre n gut- zuhei ssen.
Lohnabzug für Telefonbenützung in Italien 5.1. Der Kläger forderte vor Vorinstanz einen Lohnabzug von Fr. 861.- vo m März 2013 zurück, den die Beklagte vorgenommen habe, weil er auf einer Geschäfts- reise in Italien die Anti-roaming-Taste des benützten Geschäftstelefons fahrlässi- gerweise nicht aktiviert und daher übermässige Telefonkosten verursacht habe. D em hielt die Beklagte entgegen, die verrechneten Kosten seien ni cht durch An- rufe, SMS und MMS, sondern durch ei nen ri esigen Datenbezug weit über der Freigrenze von 100 MB während einer Privatreise entstanden. Die Vorinstanz hielt dazu fest, die fragliche Telefonnummer habe dem Kläger sowohl als Ge- schäfts- wie als Privatnummer gedient. Zum - privaten oder geschäftlichen - Zweck der Telefonnutzung habe sich der Kläger nicht geäussert, somit die private Nutzung des Geschäftstelefons nicht bestritten. Deshalb seien deren Kosten ge- mäss Spesenreglement nicht von der Beklagten zu übernehmen (Urk. 83 S. 22f). Im Berufungsverfahren rügt der Kläger, er habe natürlich sinngemäss vor Vo- rinstanz angeführt, das Telefon zu Geschäftszwecken benützt zu haben. Die Vo- ri nstanz habe daher zu Unrecht kein Beweisverfahren zum bestrittenen Sachver- halt durchgeführt. Hingegen bestreitet er nicht, dass die Kosten durch Herunterla- den von Daten i nnerhalb von nur rund zwei ei nhalb Stunden und ni cht durch Tele- fonate entstanden si nd. Diese D aten sei en i hm ohne sei n Wi ssen und ohne sei- nen Wi llen zugesandt worden (Urk. 92 S. 15). 5.2. Der Kläger gesteht im Berufungsverfahren zu, dass die Kosten nicht durch Telefonate sondern durch das Herunterladen grosser Datenmengen entstanden si nd (Urk. 92 S. 15f), was im Übrigen auch durch Urk. 40/5 belegt ist. Wenn er geltend macht, dies sei ohne sein Zutun geschehen, so ist diese Behauptung neu und unzulässig (Art. 317 Abs. 1 ZPO); vor Vorinstanz hat er solches nicht behaup- tet (Urk. 1 S. 9, Urk. 27 S. 14). Das Herunterladen solcher Datenmengen war of- fenkundi g nicht geschäftlich bedingt, selbst wenn dies während einer Geschäfts- reise erfolgt sein sollte, und i st daher nicht von der Beklagten zu bezahlen. Es kann damit offen bleiben, ob der Kläger vor Vorinstanz noch "sinngemäss" be- hauptet hat, diese Kosten seien durch geschäftliche Telefonate verursacht wor- den.
Es bleibt auch im Berufungsverfahren bei der Abweisung der Forderung von Fr. 861.-. 6. Rückgabe der Telefonnummer 6.1. Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückübertragung der Telefon- nummer 076 ...; diese sei von ihm erworben worden, aus spesentechnischen Gründen dann aber auf die Beklagte übertragen worden, trotzdem aber immer auch seine Privatnummer geblieben. Die Vorinstanz qualifizierte die Übertragung der Telefonnummer als Einbringung eigener Gerätschaften durch den Arbeitneh- mer im Sinne von Art. 327 Abs. 2 OR. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnis- ses entfalle die Grundlage für die Überlassung und die Nummer sei dem Kläger wieder zum persönlichen Gebrauch zur Verfügung zu stellen (Urk. 83 S. 26f). Die Beklagte rügt, bei der Telefonnummer handle es sich nicht um eine Gerätschaft sondern um einen immateriellen Wert, den der Kläger ihr habe übertragen lassen. Sie sei primär und seit mehr als 12 Jahren eine Geschäftsnummer der Beklagten, werde mit ihr in Verbindung gebracht und noch immer geschäftlich benutzt. Es sei eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei das Interesse der Beklagten überwiege (Urk. 82 S. 21). 6.2. Eine Telefonnummer ist eine elektronische Kundenidentifikationsnummer ei- nes Telefonunternehmens. Sie ist keine körperliche Sache und daher keine Ge- rätschaft im Sinne von Art. 327 OR. An i hr können folglich keine dinglichen Rech- te bestehen. Die Telefonnummer wird gestützt auf einen Dienstleistungsvertrag zwi schen ei nem Kunden und ei nem Telefonunternehmen von Letzterem dem Kunden zugeteilt. Dem Kunden stehen aufgrund dieses Vertrags die Rechte auf Nutzung der vereinbarten Telekommunikationsleistungen des Telefonunterneh- mens zu, die Telefonnummer ermöglicht den tatsächlichen Zugang dazu und die Identifikation des Anschlussinhabers; umgekehrt ist der Kunde auch Schuldner der erhobenen Gebühren. Die "Übertragung" einer Telefonnummer bzw. deren Registrierung auf eine andere Person kann daher nur mi ttels ei ner Übertragung des Vertrages mit der Telefongesellschaft auf eine andere Person erfolgen oder durch eine Kündigung des Vertrags durch den bisherigen Anschlussinhaber und den Neuabschluss eines Vertrages zwischen der Telefongesellschaft mit der an-
deren Person unter Zutei lung der gleichen Nummer. In beiden Fällen stehen dem bisherigen Anschluss- bzw. Nummerninhaber keine Rechte mehr aus dem Ver- trag mit der Telefongesellschaft und damit auf die Benützung seiner Telefonnum- mer zu. Vorliegend hat die Beklagte unbestrittenermassen einen eigenen Vertrag mit der Swisscom abgeschlossen, da die Swisscom unbestrittenermassen ihr die Gebüh- ren für die Telefonnummer 076 ...i n Rechnung stellte (Urk. 1 S. 9, Urk. 16 S. 13, Urk. 27 S. 14, Urk. 38 S. 26f; vgl. auch die Geschäftsadresse in Urk. 40/5). Der ursprünglich auf den Kläger lautende Vertrag wurde offensichtlich gekündigt oder übertragen, weshalb ihm keine Rechte daraus und auf die Telefonnummer mehr zustehen. Der Kläger behauptet sodann ni cht, dass die Parteien eine Vereinba- rung getroffen hätten, dass der Vertrag der Beklagten mit der Swisscom nach Auf- lösung des Arbeitsvertrages wieder auf ihn zu übertragen sei. Hat der Kläger aber weder einen dinglichen Anspruch an der ursprüngli ch auf i hn lautenden Telefon- nummer noch behauptet er einen obligatorischen Anspruch auf ei ne Übertragung des Swisscomvertrages, fehlt es an einer Rechtsgrundlage für die "Rückgabe" der Telefonnummer. Die private Benützung des Telefons mit der Nummer 076 ... durch den Kläger während des Arbeitsverhältnisses beruhte bei dieser Rechtsla- ge auf einer blossen Erlaubnis der Beklagten zum privaten Telefonieren auf Ge- schäftskosten und zur Steuerersparnis beim Arbeitseinkommen. Die Berufung der Beklagten ist i n di esem Punkt begründet.
Herr B._____ wird die Möglichkeit geboten, frühestens im Jahre 2006 auch Namenaktien der A._____ AG zu erwerben. Ueber den Erwerbspreis dieser Aktien wird zu einem späteren Zeitpunkt eine separate Vereinbarung getroffen. Er beträgt max. Fr. 3'000 pro Aktie."
Zur Zeit der Vereinbarung war der Kläger noch nicht Aktionär der Beklagte n. Im Jahre 2005 konnte er dann 10% der Aktien der Beklagten von seinem Onkel C._____ erwerben. Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger seine Gewinnbe- teiligungsansprüche aus der vorgenannten Vereinbarung für die Jahre 2009 - 2012 von insgesamt Fr. 199'684.- geltend. Bis und mit 2008 sei die Gewinnbetei- ligung unter dem Titel "Bonus" tatsächlich ausbezahlt worden. 7.2. Vertragsauslegung 7.2.1. Die Beklagte stellte sich vor Vorinstanz vorab auf den Standpunkt, mit dem Erwerb von Aktien durch den Kläger sei die Gewinnbeteiligung gemäss der Ver- einbarung dahingefallen. Die Parteien hätten beabsichtigt, den Kläger am Gewinn der Beklagten nur so lange teilhaben zu lassen, als er keine Aktien habe. Das ha- be D._____ dem Kläger auch noch ausdrücklich mündlich gesagt. Die Vorinstanz auferlegte der Beklagten den Beweis für den behaupteten Ver- tragswillen (Beweissatz 7.1) sowie die mündliche Zusatzvereinbarung (Beweis- satz 6.1). Nach durchgeführtem Beweisverfahren erachtete die Vorinstanz beide Beweise als nicht erbracht und ging daher von einem grundsätzlichen Weiterbe- stehen des Gewinnbeteiligungsanspruchs des Klägers auch für die Zeit nach dem Aktienerwerb aus (Urk. 83 S. 31ff). 7.2.2. Die Beklagte rügt im Berufungsverfa hre n, di e Vori nstanz habe i hr zu Un- recht den Beweis für eine nicht behauptete Tatsache, nämlich eine zusätzli che mündliche Abrede zur Befristung der Gewinnbeteiligung bis zum Aktienerwerb, auferlegt und damit die Verhandlungsmaxime verletzt (Urk. 82 S. 22 unten, S. 24f). Der Beweissatz 6.1 der Vorinstanz beruhte u.a. auf einer Behauptung von D._____ namens der Beklagten anlässlich der Instrukti ons ver ha ndl ung vom 13. August 2014 nach durchgeführtem ersten Schri ftenwechsel (Prot. I S. 23). Diese Instruktionsverhandlung diente u.a. dazu, den bisher vorgetragenen Sach-
verhalt zu ergänzen (Urk. 19 S. 2, Ziff. 1 der Hinweise). Die an einer solchen Ver- handlung gemachten Parteiaussagen zum Sachverhalt sind prozessual beachtli- che Parteivorbringen und deren Berücksichti gung entspri cht der Verhandlungs- maxime. Abgesehen davon ist die Beklagte durch den Beweissatz 6.1 und die da- zu gemachten Beweiserhebungen nicht beschwert, wenn sie sich heute auf den Standpunkt stellt, es habe keine zusätzliche mündliche Abrede stattgefunden, während die Vorinstanz festgestellt hat, eine zusätzliche mündliche Abrede sei ni cht erwi esen. 7.2.3. Die Beklagte rügt weiter die Unterlassung einer objektivierenden Vertrags- auslegung durch die Vorinstanz, nachdem diese einen übereinstimmenden tat- sächlichen Parteiwillen über die Gewinnbeteiligung nach erfolgtem Aktienerwerb vernei nt habe (Urk. 82 S. 27f). Dazu ist vorweg festzustellen, dass der Wortlaut der Gewinnbeteiligungsabrede klar ist, indem er keine Befristung oder Bedingung enthält. Die Beklagte strebt mit dieser Urteilskritik daher nicht eine objektivierende Vertragsauslegung sondern eine richterliche Vertragsergänzung an, indem sie dem Vertrag einen zusätzli- chen, nicht vom Vertragswortlaut und vom Parteiwillen erfassten Sinn beilegen will. Eine richterliche Vertragsergänzung bzw. Lückenfüllung ist dann möglich, wenn davon auszu gehen ist, dass die Parteien einen bestimmten Vertragspunkt deswegen nicht geregelt haben, weil sie ihn nicht als regelungsbedürftig voraus- gesehen bzw. erkannt haben. Ob ein Vertrag in diesem Sinne ergänzungsbedürf- tig ist, oder ob nicht vielmehr ein qualifiziertes Schweigen bezüglich des nicht ge- regelten Vertragsgegenstandes vorliegt, ist durch Auslegung des Vertrages ana- log der objektivierenden Auslegung von Willenserklärungen vorzunehmen. Es ist dies eine Rechtsfrage und kann von der Berufungsinstanz aufgrund ihrer umfas- senden Kognition in Rechtsfragen selber beurteilt werden. Die Beklagte unterlässt i n i hrer Berufung allerdi ngs wei tgehend Ausführunge n zu den ei nzelnen Elemen- ten, welche für eine objektivierende Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprin- zip heranzuziehen wären (Urk. 82 S. 28ff). Sie wiederholt vielmehr lediglich die im Beweisverfahren deponierten Aussagen zu allfälligen begleitenden mündlichen Absprachen zur Vereinbarung vom 27. Mai 2003 (die sie zuvor teilweise als gar nicht behauptet gerügt hat, vgl. Erw. 7.2.2.).
Auszugehen ist grundsätzli ch vom Wortlaut der Erklärung, die jedoch nicht iso- liert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen ist. Massge- bend ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, weshalb bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist, es sei denn, es lasse sich daraus auf den tatsächlichen Parteiwillen schliessen (vgl. dazu etwa BGer 5A_346/2015 vom 27. Januar 2017; BGE 132 III 626 E. 3.1). Der Vertrag räumt dem Kläger einerseits ein Gewinnbeteiligungsrecht ein und an- dererseits ein Recht zum Erwerb von Aktien einschliesslich der Festsetzung einer maximalen Preislimite. Haben sich die damals beteiligten Vertragsparteien aber einlässlich mit der Ermittlung und Fälligkeit der Gewinnbeteiligung sowie mit dem künftigen Aktienerwerb des Klägers bi s hi n zu ei ner Preislimite befasst, so hätte es sich aufgedrängt, auch den bloss vorübergehenden Charakter der gleichzeitig vereinbarten Gewinnbeteiligung bis zum Aktienerwerb festzuhalten, hätte dies ih- rer Absicht entsprochen. Haben die Vertragsparteien aber keinerlei Befristung oder betragsmässige Beschränkung des Gewinnbeteiligungsrechtes für den Zeit- punkt des Aktienerwerbs geregelt, spricht der detaillierte Wortlaut grundsätzli ch für ein qualifiziertes Schweigen und damit eine Fortdauer des Gewinnbeteili- gungsrechts aus Arbeitsvertrag nach dem Aktienerwerb. Die Formulierung, dem Kläger werde "die Möglichkeit geboten, frühestens im Jahre 2006 auch Namenak- tien der A._____ AG zu erwerben", deutet ebenfalls auf eine Parallelität von Ge- winnbeteiligung und Aktienerwerb hin. Auch die Auslegung der Vereinbarung anhand des damit verfolgten Zweckes bzw. anhand der damaligen Umstände legt keine Interpretation i n dem Si nne nahe, dass hier eine ergänzungsbedürftige Lücke vorliegen würde. So erklärte der an der Vereinbarung mitbeteiligte, aber nicht mehr in den vorlie- genden Konflikt i nvolvi erte, damit neutrale und glaubwürdige Zeuge C., es sei das Ziel nach seinem Rückzug aus der Firma gewesen, dass seine beiden Kinder sowie seine beiden Neffen D. und B._____ die Firma zusammen als Familienbetrieb führen und alle zu gleichen Teilen an der Firma beteiligt sein soll- ten. Im Hinblick darauf habe dem Kläger der Erwerb von Aktien zu einem tragba- ren Preis ermöglicht werden sollen (Urk. 68 S. 4ff). Somit verfolgte die Vereinba- rung als Ziel letztlich die Gleichberechtigung des Klägers als mitarbeitender Akti-
onär hinsichtlich der Beteiligung an der Firma und am Firmenerfolg mit seinem Bruder und allenfalls sei nen beiden C ousi ns. Solange der Kläger jedoch ni cht i m gleichen Quotenumfang bzw. mindestens zu 25% Aktionär war, war er hi nsi chtli ch einer Erfolgsbeteiligung mittels Dividenden nicht gleichberechtigt mit den (potenti- ellen) Mitaktionären im Sinne des angestrebten Gesellschaftszieles, insbesondere nicht gleichberechtigt mit seinem Bruder D._____ (Urk. 68 S. 8). Es lag damit auf der Hand, dieses Manko bis auf weiteres mit einer Gewinnbeteiligung gestützt auf den Arbeitsvertrag zu kompensieren. Sollte nach dem prozessualen Standpunkt der Beklagten im Ergebnis bereits beim Erwerb einer einzigen Aktie jeder klägeri- sche Gewi nnanspruch aus dem Arbeitsvertrag dahinfallen, würde dies der ange- strebten Gleichberechtigung hi nsi chtlich der Beteiligung am Gesellschaftsergeb- ni s unter den im Betrieb mitarbeitenden Brüdern und allenfalls C ousi ns zuwi der- laufen. Nachdem D._____ im Jahre 2003 das Aktienpaket von E._____ von 40% erworben gehabt hatte, war er vorübergehend zu 60% und C._____ zu 40% am Aktienkapital beteiligt. Wenn D._____ C._____ in der Folge 10% der Aktien abtre- ten musste, geschah dies offenkundig zur Wiederherstellung eines Gleichge- wi chts zwischen den beiden verbliebenen Gründeraktionären. Mit dem anfängli ch geplanten Verkauf je gleich vieler Aktien bzw. von je 10% an den Kläger sollte das Glei chgewi cht zwi schen C._____ und D._____ weiterhin gewahrt bleiben (Urk. 68 S. 9). Warum es später nicht dazu kam und später einzig C._____ 10% Aktien an den Kläger verkaufte und den Rest an D., ist unklar. Die spätere Entwick- lung widerlegt aber auf jeden Fall - entgegen der Beklagten (Urk. 82 S. 47) - ni cht die im Mai 2003 noch verfolgte Absicht einer paritätischen Erfolgsbeteiligung. Auch die von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung einlässlich wiederge- gebene Parteiaussage von D. bestätigt die vorerwähnte Zweckverfolgung . Aus seinen Aussagen ergibt sich, dass es der Wille von C._____ war, dass er, D., zunächst seine Beteiligung auf 50% reduzieren und C. dem Klä- ger dann Akti en aus seinem Bestand von 50% Aktien verkaufen sollte (vgl. auch Urk. 38 S. 11f). Die Vereinbarung vom 27. Mai 2003 habe hauptsächli ch den He- bel für einen Aktienerwerb durch den Kläger gebildet. Ein Erwerb von mehr als 10% sei dem Kläger später aber finanziell nicht möglich gewesen, da der Maxi- malpreis von Fr. 3'000.- pro Aktie nur für die ersten 10% garantiert gewesen sei
(Prot. I S. 80, 83). Die direkte Frage, ob der Vertrag wie formuliert das Dahinfallen der Gewinnbeteiligung aus Arbeitsvertrag ab Erhalt der Aktien bedeuten sollte, bejahte D._____ zwar vorab, um dann aber diese Aussage sogleich dahi n zu substantiieren, dass es ja nicht hätte sein können, dass der Kläger nach dem Er- werb des Aktienpaketes von 50% von seinem Onkel und dank der Gewinnbeteili- gung von 15% aus dem Arbeitsvertrag auf eine Gewinnbeteiligung von 65% ge- kommen wäre (Prot. I S. 81). Später meinte D., dass der Vertrag als Über- gangslösung gedacht gewesen sei, die dann nicht mehr gelten sollte, wenn der Kläger die Möglichkeit zum Aktienerwerb genutzt haben würde (Prot. I S. 81). Damit bleibt aber auch nach dieser Aussage offen, ob die Gewinnbeteiligung aus Arbeitsvertrag bereits nach einem ersten, marginalen Aktienerwerb entfallen soll- te, oder ob erst nach dem annähernden Eintritt des damals geplanten Gleichstan- des des Aktienbesitzes von B. und D., seien dies je 25% oder je 50%.Der Hintergrund der Vereinbarung vom 27. Mai 2003 und das von den da- maligen Vertragsparteien verfolgte Ziel einer gleichmässigen Erfolgsbeteiligung der Brüder B.D. sprechen nach diesen Erwägungen dagegen, dass der Gewinnbeteiligungsanspruch des Klägers von 15% aus Arbeitsvertrag bereits mit dem ersten Erwerb von Aktien bzw. von nur 10% der Aktien dahinfallen sollte. D i es führte - entgegen der Beklagten (Urk. 82 S. 47) - auch noch ni cht zu ei ner doppelten Partizipation des Klägers am Gewinn im Vergleich zu D. als Ei- gentümer von 50% bzw. später 90% der Aktien. Ob sich der Lohn des Klägers nach dem Jahre 2003 erhöhte (Urk. 82 S. 48), ist für die Auslegung des Vertrages anhand der damaligen und massgeblichen Umstände nicht relevant. Es erübrigt sich auch, auf die vom Kläger im Berufungsverfahren neu und verspätet einge- reichte Urkunde 95/6 ei nzugehen. Dass er sich nicht mehr an diese Unterlage er- innert hat und diese daher bereits vor Vorinstanz verspätet vorgelegt hat (Urk. 92 S. 25f), entschuldigt ihn nicht im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO. Die objektivierende Würdi gung der Vereinbarung vom 27. Mai 2003 anhand des Wortlautes und der Umstände und Zweckverfolgung beim Vertragsabschluss führt somi t ni cht zu ei ner Lückenfüllung im Sinne des Verständnisses der Beklagten, wonach die Gewinnbeteiligung des Klägers aus dem Arbeitsvertrag mit dem Er- werb von 10% Aktien automatisch dahinfallen sollte. Dass der Kläger nur 10%
zu m reduzierten Preis von Fr. 3'000.- sollte erwerben dürfen, ergibt sich im Übri- gen aus der Vereinbarung auch nicht. 7.2.4. Vor Vorinstanz betonte die Beklagte mehrfach, der Kläger habe die stritti- gen Gewinnbeteiligungen nie verlangt, obschon er über die Geschäftsabschlüsse im Bild gewesen sei (Urk. 16 S. 8f, Urk. 38 S. 21). Die Vori nstanz betrachtete die- sen Einwand als Einrede, der Kläger habe seine Gewinnbeteiligung durch Zuwar- ten verwirkt. Sie erwog, die Nichtgeltendmachung eines Anspruchs bedeute für si ch allei n noch keinen Verzicht darauf. Angesichts der familiären Bande und der auf dem Spiel stehenden verwandtschaftlichen Beziehungen habe der Kläger gu- te Gründe gehabt, zuzuwarten und darauf zu vertrauen, dass ihn sein Bruder nicht um sein gutes Recht prellen werde. Sodann liege es nahe, dass der Kläger aufgrund seines Abhängigkeitsverhältnisses und seiner schwachen Stellung als Arbeitnehmer auf eine energischere Geltendmachung der Gewinnbeteiligung ver- zichtet habe (Urk. 83 S. 48ff). Die Beklagte rügt im Berufungsverfa hre n di e An- nahme der Vorinstanz, eine Verwirkung der Ansprüche behauptet zu haben. Mit i hren Ausführunge n zur Nichtgeltendmachung habe die Beklagte nur unterstri- chen, dass der Kläger offensichtlich selber nicht davon ausgegangen sei, dass i hm nach dem Erwerb von Aktien immer noch die Gewinnbeteiligung gestützt auf den Vertrag vom 27. Mai 2003 zustehe (Urk. 82 S. 43). Den vorinstanzlichen Erwägungen, weshalb im Zuwarten des Klägers mit der Gel- tendmachung des Anspruchs kein konkludenter Verzicht auf den Anspruch zu se- hen ist, kann ohne weiteres beigepflichtet werden. Immerhin erhielt der Kläger bis 2008 namhafte Zusatzleistungen in sehr unterschiedlicher Höhe und unterschied- licher Form zu seinem Lohn einschliesslich 13. Monatslohn. Wenngleich diese als Bonus oder Gratifikation bezeichnet wurden (Urk. 27 S. 8), so war nicht unbedingt klar, dass es sich nicht um die vereinbarte Gewinnbeteiligung von 15% handeln würde (vgl. auch Urk. 68 S. 4, Prot. I S. 24f, 27). Die Beklagte vermag der vo- ri nstanzli chen Argumentation i n i hrer Berufung sodann weiter nur noch das for- dernde Verhalten des Klägers nach erfolgter Kündigung entgegenzustelle n (Urk. 82 S. 43). Mit der - mi ssbräuchli chen - Kündi gung war indessen jedes Ver- trauen i n fami li äre Rücksi chtnahmen dahingefallen und brauchte sich der Kläger auch nicht mehr um das Arbeitsverhältnis zu sorgen. Die Beklagte vermag diese
Urteilserwägungen somit ni cht zu entkräften. Ist das Zuwarten mit der Geltend- machung wegen anderer Gründe nachvollziehba r, kann es auch ni cht für ei ne ob- jektivierende Vertragsauslegung rückwirkend auf den Zeitpunkt des 27. Mai 2003 und die damalige Meinung des Klägers herangezogen werden. Dass in den dem Kläger grundsätzlich bekannten Geschäftsabschlüssen und Budgets der Beklag- ten kein Posten für Gewinnbeteiligungen vorgesehen war, spricht ebenfalls nicht für einen konkludenten Verzicht. Selbst als Verwaltungsrat brauchte sich der Klä- er nicht um die Details der Buchführung der Beklagten zu kümmern. Dass er die- se trotzdem im Detail konkret studiert und daraus konkret ersehen hätte, dass kei n arbeitsvertraglicher Gewinnbeteiligungsanspruch verbucht wurde, wurde nicht behauptet. 7.2.5. Was alles die Beklagte mit ihren weitschweifigen Berufungsvorbringen und den seitenlangen Zitaten aus den vorinstanzlichen Rechtsschri ften zur Vertrags- auslegung sonst noch rügen wi ll (Urk. 82 S. 35-48), ist unklar, kann aber offen bleiben. Wie einleitend ausgeführt, genügt ein Berufungskläger seiner Rüge- und Kritikpflicht ni cht, indem er einfach seine Ausführunge n aus dem vori nstanzli che n Verfahren wiederholt, welchen die Vorinstanz nicht gefolgt ist. Es muss auch ni cht geprüft werden, ob sich die Vorinstanz wegen ihres abweichenden Verständnis- ses der beklagtischen Ausführungen parteiisch verhalten hat, oder ob ein diesbe- züglicher Verständnisirrtum der Vorinstanz vorliegt. Denn die Beklagte verbindet mit ersterer Behauptung zum einen kein Ablehnungsbegehre n; zum anderen ist die Beklagte durch das vorinstanzliche Verständnis nicht beschwert, da die Vo- ri nstanz i m Ergebni s zu i hr en Gunsten von einer erhobenen Verwirkungseinrede ausgegangen ist und diese auch materiell geprüft hat.
7.3. Wegfall des Gewinnbeteiligungsvertrages 7.3.1. Die Beklagte wandte vor Vorinstanz ein, die Vereinbarung vom 27. Mai 2003 sei ausdrücklich als Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 3. Oktober 2000 abgeschlossen worden. Diesen Arbeitsvertrag habe der Kläger am 23. Sep- tember 2010 mündlich per Ende Dezember 2010 gekündigt. Damit sei auch die Zusatzvereinbarung dahingefallen und bei der Fortsetzung des Arbeitsverhältnis-
ses bzw. der Neueinstellung des Klägers ab Januar 2011 nicht mehr gültig gewe- sen. Die Vorinstanz auferlegte der Beklagten den Beweis zur bestrittenen Kündi- gung des Klägers per Ende Dezember 2010. In ihrem Urteil kam sie zum Schluss, eine Kündigung des Arbeitsvertrages per Ende Dezember 2010 sei nicht erwie- sen: Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 11. Dezember 2010 sei diese Kündigung nicht Thema gewesen, obschon dies auf der Hand gelegen hätte; D._____ habe zwar die Kündigung mit anschliessender Neueinstellung bestätigt, seine Aussage sei aber nicht frei von Widersprüchen und er habe ein direktes Prozessinteresse; VR-Präsident F._____ habe zwar die Kündigung und eine mündlich vereinbarte Neueinstellung bestätigt, zufolge Ablehnung ei nes neuen schriftlichen Vertrages durch den Kläger sei aber nicht von einem neu abge- schlossenen Arbeitsvertrag auszugehen (Urk. 83 S. 43ff). Die Beklagte rügt eine falsche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz. Die Vorinstanz habe die Beweis- mi ttel nur einzeln gewürdigt statt in ihrer Gesamtheit. Dass der Lohn des Klägers im Dezember 2010 auf den 1. Januar 2011 unbestrittenermassen auf Fr. 11'000.- habe reduziert werden können und dem Kläger eine neue Funkti on habe zuge- wiesen werden können, setze eine vorgängige Kündigung voraus (Urk. 82 S. 51f). 7.3.2. Gemäss dem von der Beklagten ausdrücklich als Beweismittel angerufenen Protokoll der Sitzung vom 11. Dezember 2010 wünschte der Verwaltungsrat dem Kläger einen guten Start in seiner neuen Funktion (Schwergewicht Verkauf, Aus- sendienst) und wies D._____ an, das neue Pflichtenheft samt neuem Arbeitsver- trag und entsprechenden Begleitmassnahmen direkt mit dem Kläger an die Hand zu nehmen. Im selben Protokoll wurde ein Beschluss betreffend die Kürzung der Löhne von D._____ (um Fr. 10'000.-) und des Klägers (um Fr. 4'000.-) ab Januar 2011 gefällt und D._____ als für die Umsetzung verantwortlich bestimmt. Weiter wurde festgehalten, dass der Kläger aus der Geschäftsleitung ausscheide. Der Kläger nahm an dieser Sitzung nicht teil (Urk. 29/43). D._____ schilderte in seiner Befragung, wie der Kläger eine Stunde vor einem vereinbarten Spitaltermin mit seiner Frau in sein Büro gekommen sei und gesagt habe, er kündige. Dies habe er, D., noch von unterwegs D r. F. telefo- nisch mitgeteilt. Der Kläger habe ein Arztzeugnis hingelegt und sei nicht mehr er- schienen, wie er im Spital erfahren habe. Als Datum nannte D._____ den
aber nur i m Rahmen ei nes neuen Arbeitsvertrages nach gekündigtem früheren Vertrag zulässig und ist damit ein klares Indiz dafür, dass der Verwaltungsrat von einem gekündigten Vertrag ausging. Aus dem Protokoll der vorangegangenen Verwaltungsratssitzung vom 25. November 2010 ergibt sich nichts Anderes. Dass damals keine Kündigung des Klägers thematisiert wurde, spricht - entgegen dem Kläger (Urk. 92 S. 37) - nicht gegen das Vorliegen einer solchen, da diese im September erfolgte und im November keinen informationsmässigen Neuigkeits- wert mehr hatte. Immerhin wurde aber auch in diesem Protokoll darauf hingewie- sen, dass mit dem Kläger für 2011 eine neue vertragliche Grundlage festgelegt werden müsse, was ebenfalls für das Dahinfallen der bisherigen Vertragsgrundla- ge spricht (Urk. 40/4/2). Entgegen der Vorinstanz kann eine Kündigung nicht deswegen verneint werden, weil in den Verwaltungsratsprotokollen eine solche ni cht ausdrückli ch erwähnt wurde oder weil einzig der Anstellungsvertrag mit einer neu in den Betrieb eintretenden Drittperson thematisiert wurde (Urk. 83 S. 43). Das Verhältnis mit dem Kläger als Familienmitglied und Verwaltungsrat war ein anderes und seine Vertragskonditionen sollten offenkundig im gegenseitigen Dia- log ausgehandelt werden, was auch auf Seite 3 unter Ziffer 3 des Sitzungsproto- kolls (Urk. 29/43) ausdrücklich so festgehalten wurde. Aus den Aussagen von D._____ und D r. F._____ ergibt sich, dass die beschlossenen Verhandlungen mit dem Kläger über seine neuen Anstellungskonditionen ab Januar 2011 aus i hrer Si cht dann aber schwierig verli efen und es nur zu ei ner mündli chen, ni cht aber schri ftli chen neuen Ei ni gung kam. Die Parteiaussagen von Dr. F._____ und D._____ können zwar ni cht als neutrale und daher vorweg glaubwürdige Beweismittel gelten, da Beide am Ausgang des vorliegenden Verfahrens unmittelbar interessiert sind. Trotzdem erscheinen ihre Aussagen inhaltlich überzeugend und glaubhaft. Die übereinstimmende Bestäti- gung einer Kündigung des Klägers im September 2010 deckt sich inhaltlich vorab mit den Verwaltungsratsbeschlüssen vom 25. November und 11. Dezember 2010, in denen klar die Rede davon ist, es sei mit dem Kläger ein neuer (schriftlicher) Arbeitsvertrag zu machen mit reduziertem Lohn und neuem Pflichtenheft. Die bei- den Aussagen decken sich aber auch i nhaltlich gegenseitig und si e enthalten an- schauli che Details zum Ablauf der behaupteten Kündigung (Datierung auf den
Zeitraum des Spitalaufenthaltes der Frau von D.; das auf den Tisch Legen der Kündi gung bzw. des Arztzeugnisses; die Bestrebungen, den Kläger zu verän- derten Konditionen wieder ins Boot zu holen bzw. wieder zu wollen). Dass die Aussagen nicht bis ins letzte Detail kongruent sind, schmälert ihre Beweiskraft nicht; gegenteiligenfalls müsste man sogar eher von abgesprochenen Aussagen ausgehen. Wenn D r. F. von ei ner schri ftli chen Kündi gung sprach, D._____ hingegen von einer mündlichen Kündigung unter Vorlage eines schriftlichen Arzt- zeugnisses (Prot. I S. 74, 83), so liegt hier möglicherweise ein Erinnerungsfehler oder ein kommunikatorisches Missverständnis vor (Die Kündigung wurde Dr. F._____ telefonisch während der Fahrt in den Spital mitgeteilt; vgl. Prot. I S. 83.). Der Kerngehalt der Aussagen ist davon nicht betroffen und deren Glaubhaftigkeit ni cht erschüttert. Die Kündigung per Ende 2010 wurde immerhin auch bereits im ersten Arbeitszeugnis vom 31. März 2013 für den Kläger erwähnt (Urk. 5/25). Damals wusste die Beklagte aber noch nicht, dass der Kläger konkret aus der mit dem alten Arbeitsvertrag gekoppelten Vereinbarung vom 27. Mai 2003 eine Ge- winnbeteiligung fordern würde. Aus Urk. 5/22 lässt sich dies - entgegen dem Klä- ger (Urk. 92 S. 38) - nicht entnehmen; der Kläger verweist dort lediglich stichwort- artig ohne weitere Substantiierung auf vorbehaltene arbeitsrechtliche Forderun- gen aus Lohn, Gewinnbeteiligungen etc. Entgegen der Vorinstanz ist in der Aussage von D._____ auch kein Widerspruch dahin erkennbar, dass er von einer beabsichtigten Versetzung des Klägers in den Aussendienst sprach, ohne eine Kündigung zu erwähnen (Urk. 83 S. 44). D._____ verwies auf bereits länger andauernde innerbetriebliche Schwierigkeiten mit dem Kläger, weswegen er eine Versetzung des Klägers in den Aussendienst erwogen habe. Am 21. September 2010 habe es dann auch noch einen Streit mit dem Betriebsleiter gegeben, was die Kündigung des Klägers zur Folge gehabt habe (Prot. I S. 84 und 83). Dabei erwähnte er sehr wohl die erfolgte Kündigung, aber auch, dass er den Kläger wieder zurückholen wollte, wenngleich in anderer Funkti on bzw. der angedachten Funktion im Aussendienst. D._____ datierte die Kündi gung in der Parteibefragung auf den 21. September 2010; in der Instrukti- onsverhandlung nannte er indessen das Datum des 22. oder 23. September 2010 (Prot. I S. 27) und in den Rechtsschriften der Beklagten wurde das Datum des
Die Beweiswürdigung der Vorinstanz, wonach eine Kündigung/Neueinstellung des Klägers 2010/2011 nicht erwiesen sei (Urk. 83 S. 46), erweist sich als nicht halt- bar. Angesichts des nachgewiesenen Willens der Beklagten zum Abschluss eines i n wesentli chen Punkten abwei chenden Arbeitsvertrages nach erfolgter Kündi- gung durch den Kläger - neuer Aufgabenbereich, neuer Lohn, keine Geschäftslei- tungsfunkti on mehr - liegt keine blosse Fortsetzung des bisherigen Vertrages oder eine ei nvernehmliche Aufhebung der Kündigung des Klägers vor. Solche grundle- genden Änderungen der Vertragsbedingungen hätten dem widerstrebenden Klä- ger ohne erfolgte Kündigung nicht aufgezwungen werden können. Da die Kündi- gung vom Kläger ausgegangen ist und anschliessend die Beklagte auf neuen Vertragskonditionen bestand, liegt auch keine Änderungskündigung vor. 7.3.4. Fiel Ende 2010 der ursprüngliche Arbeitsvertrag dahin, so fielen auch die damit verbundenen weiteren Abreden und insbesondere die Gewinnbeteiligungs- vereinbarung vom 27. Mai 2003 dahin. Der neue Arbeitsvertrag wurde seitens der Beklagten letztlich durch D r. F._____ ausgehandelt und fi nali si ert. Diesem war die alte Gewinnbeteiligungsverei nbarung nicht bekannt (Prot. I S. 69, 84). Ei n über- einstimmender Parteiwille, dass diese Gewinnbeteiligung auch in den neuen Ver- trag aufgenommen werden sollte, fehlt damit. Mangels eines diesbezüglichen Konsenses ist der neue Arbeitsvertrag aber auch ni cht lückenhaft, da si ch di e Parteien über den notwendigen Vertragsinhalt geeinigt gehabt haben. Eine "Lü- ckenfüllung" mi ttels richterlicher Ergänzung der neuen Lohnabrede durch eine zu- sätzliche Gewinnbeteiligung (Urk. 92 S. 42) kommt auch hi er ni cht zum Tragen. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Parteien nicht an die Vereinbarung eines höheren Lohnes gedacht haben, zumal die Beklagte Ende 2010 ihre Lohnkosten aus existentiellen Gründen reduzieren musste. 7.4. Höhe des Gewi nnantei lsanspr uc hs Der Kläger partizipiert gemäss den vorstehenden Erwägungen nur noch an den Gewinnen der Geschäftsjahre 2009 und 2010. Der massgebliche Gewinnanteil für das Geschäftsjahr 2009 wurde von der Vorinstanz auf 15% von Fr. 239'342.20, somit Fr. 35'901.- beziffert. Da davon bereits Fr. 14'000.- bezahlt worden seien, verbleibe ein Anspruch von noch Fr. 21'901.- (Urk. 83 S. 53). Dieser Betrag blieb
i m Berufungsverfa hre n unbestri tten und ist dem Kläger zuzusprechen (Urk. 82 S. 54, Urk. 92 S. 42). Im Geschäftsjahr 2010 erlitt die Beklagte unbestrittener- massen einen Verlust, weshalb eine Gewinnbeteiligung des Klägers entfällt. Damit ist der eingeklagte Gewinnbeteiligungsanspruch des Klägers im Umfang von Fr. 21'901.- gutzuhei ssen. 8. Zusammenfassung Zusammenfassend stehen dem Kläger noch die nachfolgenden Forderungen ge- gen die Beklagte zu : - Fr. 11'000.- netto Pönalzahlung wegen missbräuchlicher Kündigung (Erw. 2.2.2.) - Fr. 917.- brutto pro rata 13. Monatslohn für Juni 2013 (Erw. 4.2.) - Fr. 21'901.- brutto Gewinnbeteiligung 2009 (Erw. 7.4.). Im Fr. 33'818.- übersteigenden Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen bzw. ist auf sie nicht einzutreten, soweit darüber nicht bereits rechtskräftig entschieden wor- den ist (Ausstellung Arbeitszeugnis, Klagerückzug im Umfang von Fr. 1'375.50, Nichteintreten auf Rechtsbegehren Ziffer 3 und Abweisung von Rechtsbegehren Ziffer 6). E Kosten- und Entschädigungsfolgen
insgesamt zu vi er Fünfteln zu übernehmen. Die Beklagte rügt im Berufungsverfahren, das Obsiegen des Klägers bezüglich des Arbeitszeugnisses sei nicht nach dem nominalen Teilstreitwert von Fr. 11'000.- sondern tiefer zu bewerten, da das bestehende Zeugnis trotz hohem Verfahrensaufwand nur gerade in drei Punkten abgeändert worden sei (Urk. 82 S. 56f). Die Quantifizierung von Obsiegen und Unterliegen erfolgt grundsätzlich nach dem nominalen Streitwert im Sinne einer Pauschalmethode. Auf dieser Pau- schalmethode beruhen z.B. auch die offiziellen Kostentarife für Gerichtskosten und Anwaltsentschädigungen, welche innerhalb der Pauschalen nur ganz grob das Verhältnis von Streitwert und Aufwand gewichten (vgl. z.B. § 4 Abs. 2, § 10 GebV OG oder § 2 Abs. 2, § 4 Abs. 2 AnwGebV). Geht es, wie vorliegend, um die Beurteilung einer Vielzahl von Einzelbegehren, ist in Kauf zu nehmen, dass mi t dieser Pauschalmethode nicht der konkrete prozessuale Aufwand für jedes ein- zelne Teilrechtsbegehren quantifiziert und gewichtet werden kann, zumal z.B. Beweiserhebungen wie Zeugen- und Parteibefragungen sich häufig auf mehrere Teilrechtsbegehren beziehen. Entgegen der Beklagten ist ein Arbeitszeugnis so- dann gesamthaft zu werten und kann hinsichtlich seines Wertes für den Arbeit- nehmer nicht in einzelne Passagen zerlegt und der Prozessaufwand und das Ur- teilsergebnis dafür einzeln gewichtet werden. Würde man dies trotzdem tun, so wäre allerdings davon auszugehen, dass bei Arbeitszeugnissen für das berufliche Weiterkommen vorab die Bewertung der Leistungen des Arbeitnehmers in quanti- tativer und qualitativer Hinsicht sowie seines persönlichen Verhaltens im Zentrum stehen. Diesbezüglich erreichte der Kläger eine deutliche Verbesserung der Be- wertung von "zufrieden" zu "sehr zufri eden". Ebenso erreichte er die Streichung des Hinweises auf die Kündigung per Ende 2010, welche für die Beschreibung der wahrgenommenen Aufgaben und die Bewertung der Leistungen i n ei nem Ar- beitszeugnis ohne jede Bedeutung ist, einen unbefangenen Leser indessen eher merkwürdig anmutet und einen negativ gefärbten Eindruck bewirken kann (Urk. 5/25 im Vergleich zu Urk 83 Disp. Ziff. 106). Es besteht daher kein Anlass, einzig mit Bezug auf das Teilrechtsbegehren Arbeitszeugnis auf den konkreten Verfahrensaufwand der nicht berücksichtigten Änderungsbegehren abzustellen (was man andernfalls auch hi nsi chtli ch des Gewi nnbetei li gungsanspruc hs tun
könnte, wo ein grosser Verfahrensaufwand hi nsi chtli ch der von der Beklagten er- folglos bestrittenen Vertragsgrundlage erfolgte). 1.2. Die Vorinstanz bezifferte ihre Gerichtskosten auf insgesamt Fr. 19'800.-. Die von der Beklagten beantragte separate Verlegung der Zeugenentschädigung nach Beweisführungslast und Obsiegen/Unterliegen für das zu beweisende Teil- begehren (Urk. 82 S. 57), ist aus den gleichen, vorstehend erwähnten Gründen abzulehnen. Von den Fr. 19'800.- sind dem Kläger damit Fr. 15'840.- aufzuerle- gen und aus sei nen Kostenvorschüssen i m ersti nstanzli chen Verfahren von i ns- gesamt Fr. 20'700.- zu beziehen (Urk. 9, Urk. 23, Urk. 41). Die weiteren Fr. 3'960.- sind der Beklagten aufzuerlegen und vorab aus ihrem Kostenvor- schuss von Fr. 700.- (Urk. 41) zu beziehen. Im Mehrbetrag von Fr. 3'260.- sind sie aus den verbleibenden Kostenvorschüssen des Klägers zu beziehen, sind diesem aber durch die Beklagte zurückzuerstatten. 1.3. Nach dem vorgenannten Verteilschlüssel hat der Kläger der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von 60% zu bezahlen. Die von der Vorinstanz auf Fr. 34'900.- bezifferte volle Parteientschädigung blieb im Berufungsverfahren unbestritten und ist zu übernehmen. Die vom Kläger ge- schuldete reduzierte Parteientschädigung beläuft sich damit auf Fr. 20'940.-, z u- zügli ch anteilsmässige Barauslagen sowie 8% MwSt auf insgesamt Fr. 22'800.-.
Fr. 2'050.- sind die Berufungskosten der Beklagten aufzuerlegen und aus ihrem Prozesskostenvorschuss zu beziehen. 2.2. Beim vorgenannten Streitwert beträgt eine volle Parteientschädigung für das Berufungsverfahren Fr. 8'350.- (§ 4 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 2 AnwGebV). Die un- nötige Weitschweifigkeit der zweitinstanzlichen Parteivorbringen führt zu keiner höheren Entschädi gung. Die vom Kläger zu bezahlende reduzierte Parteient- schädigung ist auf Fr. 5'845.- zuzüglich 8% MwSt, somit Fr. 6'312.60 festzuset- zen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 7 und 8 sowie die Dis- positiv-Ziffer 5, soweit damit das Rechtsbegehren Ziffer 6 abgewiesen wur- de, des Urteils des Arbeitsgerichts Pfäffikon vom 17. August 2016 am 17. Januar 2017 in Rechtskraft erwachsen si nd. 2. Auf das Rechtsbegehren Ziffer 7 der Klage (Bezahlung von Fr. 16'000.- Verwaltungsratshonorare) wird nicht eingetreten. 3. Schri ftli che Mi ttei lung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 11'000.- (netto) sowie Fr 22'818.- (brutto) zu bezahlen. Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren (Fr. 19'800.-) werden dem Kläger im Betrag von Fr. 15'840.- auferlegt und mit seinen geleisteten Prozesskostenvorschüsse n verrechnet. Die weiteren Gerichtskosten von Fr. 3'960.- werden der Beklagten auferlegt, im Umfang von Fr. 700.- mit i hrem Prozesskostenvorschuss verrechnet und im Umfang von Fr. 3'260.- aus dem Prozesskostenvorschuss des Klägers
bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den geleisteten Pro- zesskostenvorschuss im Umfang von Fr. 3'260.- zu ersetzen. 3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 22'800.- (inkl. MwSt.) zu bezah- len. 4. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 13'700.- festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger im Betrag von Fr. 11'650.- auferlegt, wovon Fr. 490.- mit seinem Kostenvor- schuss verrechnet und die weiteren Fr. 11'160.- aus dem Prozesskostenvor- schuss der Beklagten bezogen werden. Der Kläger wird verpflichtet, der Be- klagten den geleisteten Prozesskostenvorschuss im Umfang von Fr 11'160.- zu ersetzen. Die weiteren Gerichtskosten von Fr. 2'050.- werden der Beklagten auferlegt und mit ihrem Prozesskostenvorschuss verrechnet. 6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 6'312.60 (inkl. MwSt) zu be- zahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 221'783.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 28. April 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
Dr. L. Hunzi ker Schni der Der Gerichtsschreiber:
lic. i ur. L. Casciaro
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