Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA170007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. N. Gerber Beschluss und Urteil vom 18. April 2017
i n Sachen
A._____ AG, Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 21. Dezember 2016 (AH160087-L)
Rechtsbegehren: Klage vom 13. Juni 2016 (Urk. 1 S. 2 und Urk. 12 S. 2):
Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin € 18'750.– zuzüglich Zinsen seit dem 1. Dezember 2015 zu bezahlen. Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 21. Dezember 2016: (Urk. 18 = Urk. 21 S. 13 f.) 1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 4'144.85 netto sowie Fr. 850.– brutto für netto, je zuzügli ch Zi ns zu 5 % seit 21. März 2016 zu be- zahlen. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Baar (Zahlungsbefehl vom 24. Februar 2016) aufge- hoben. Im Mehrbetrag wird die Forderungsklage abgewiesen. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Lohnausweis für das Jahr 2015 aus- und zuzustelle n. 3. Die Widerklage wird abgewiesen. 4. Es werden keine Kosten erhoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'960.– (i nkl. 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 6. [Schriftliche Mitteilung.] 7. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 30 Tage.] Berufungsanträge: der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 20 S. 1):
Die Berufung sei gutzuheissen und in Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 21. Dezember 2016 (Geschäfts-Nr.: AH160087-L/U) die Klage der Berufungsbeklag- ten vom 13. Juni 2016 vollumfänglich abzuweisen und die Wider- klage vom 17. November 2016 gutzuheissen und gestützt darauf die Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin den Betrag von Fr. 18'750.– nebst einem Verzugszins von 5 % seit dem 1. Dezember 2015 zu entrichten. 2. Eventuell sei das Widerklageverfahren bis zum Abschluss des Strafverfahrens zu sistieren. 3. Subeventuell sei die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen dieser Berufung zu neuer Entscheidung an das Arbeitsgericht Zü- rich, 3. Abteilung, zurückzuwei sen. 4. Prozessual sei ei ne Berufungsverha nd l ung durchzuführe n. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beru- fungsbeklagten.
der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 28 S. 2):
Erwägungen: I. - Sachverhalt und Prozessgeschichte - 1. Die Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) war seit 1. Mai 2015 bei der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (fortan: Beklagte) als "Assistentin des Verwaltungsrates" angestellt (Urk. 5/1). Mit Schrei- ben vom 31. Dezember 2015 kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis "unter Berücksichtigung der geltenden Kündigungsfristen" per 31. Januar 2016 (Urk. 5/3, vgl. Urk. 21 S. 6 f.). Am 4. Januar 2016 gab die Beklagte ihre Büroräumlichkeiten an der ursprüngli chen Geschäftsadresse C.-Strasse ..., ... Züri ch, per so- fort auf und verlegte den Arbeitsort an die neue Büroadresse D. ..., E._____ (Urk. 14/5). Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet nebst dem Lohnanspruch der Klägerin für den Monat Januar 2016 eine von der Beklagten widerklageweise geltend gemachte Schadenersatzforderung aus einem manipu- lierten Aktienkaufgeschäft. 2.1. Mit unbegründeter Klage vom 13. Juni 2016 (Urk. 1) und unter Beilage der Kl agebewilligung des Friedensrichteramts der Stadt Zürich, Kreise ..., vom 9. Mai 2016 (Urk. 3) machte die Klägerin beim Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung (fortan: Vorinstanz), die Klage mit den eingangs genannten Rechtsbegehren anhängig. Die Parteien wurden zunächst auf den 7. Juli 2016 zur mündli chen Verhandlung im vereinfachten Verfahren vorgeladen (Urk. 6). Auf Verschiebungsgesuch der Beklagten hi n (Urk. 8), wurde die Verhandlung auf den 17. November 2016 ver- schoben (Urk. 10). Anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung erstatteten die Parteien ihre Parteivorträge (Urk. 12; Prot. I S. 3 ff.). Im Rahmen der Klageantwort erhob die Beklagte Widerklage mit eingangs wiedergegebenem Rechtsbegehren (Prot. I S. 5). Mit Urteil vom 21. Dezember 2016 hiess die Vorinstanz die Klage im Wesentlichen gut und wies die Widerklage vollumfängli c h ab (Urk. 18 = Urk. 21). 2.2. Hiergegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 6. Februar 2017 fristge- recht Berufung (Urk. 19/2; Urk. 20). Sie verlangt die Aufhebung des vori nstanzli- chen Urteils sowie die Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage. Mit
Verfügung vom 28. Februar 2017 wurde der Klägerin Frist zur Erstattung der Be- rufungsantwort angesetzt (Urk. 26). In ihrer Berufungsantwort vom 16. März 2017 schliesst die Klägerin auf kostenfällige Abweisung der Berufung (Urk. 28; der Be- klagten am 20. März 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt, Urk. 30). Am 3. April 2017 erstattete die Beklagte im Rahmen des sog. Replikrechts eine freiwillige Stellungnahme (Urk. 31 f.), welche der Klägerin zufolge Obsiegens mit dem vor- liegenden Endentscheid zur Kenntnisnahme zugestellt wird. Das Verfahren er- weist sich als spruchreif, di e D urchführung ei ner Berufungsverhandlung erschei nt ni cht notwendi g (Urk. 20 S. 2, prozessualer Antrag Ziffer 4; Art. 316 Abs. 1 ZPO). II. - prozessuale Vorbemerkungen - 1. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO zu begründen. Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft sein soll. Dazu sind in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsan- träge wesentlichen Argumente vorzutragen. Dies setzt voraus, dass die Beklagte – unter Vorbehalt des Novenrechts – mittels klarer Verweisungen auf die Ausfüh- rungen vor der Vorinstanz aufzeigt, wo sie die massgebenden Behauptungen, Er- klärungen, Bestreitungen und Einreden erhebt und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht. Es ist nicht Sache der Rechtsmitteli nstanz, di e Akten und Rechtsschri ften des vori nstanzli chen Verfahrens zu durchforsten, um festzustel- len, was welche Partei wo ausgeführt hat. Den gesetzlichen Begründungsanforde- rungen ist weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschri ften noch durch eine neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage Genüge getan, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vor- instanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, Erw. 2.2. nicht publiziert in: BGE 142 III 271; BGer 4A_263/2015 vom 29. September 2015, E. 5.2.2; BGer 4A_382/2015 vom 4. Januar 2016, E. 11.3.1). Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften oder die blosse Wiederholung von bereits vor Vori nstanz Vorge- tragenem si nd namentli ch dann unzulässi g bzw. ni cht genügend, wenn si ch di e
Vorinstanz mit den Ausführungen der Beklagten auseinandergesetzt hat. Wenn die Beklagte eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts rügt, muss sie aufzei- gen, dass die Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfah- rens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches Vorbringen oder zu be- rücksichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, muss die Beklagte in der Berufungsbegründung explizit darauf hinweisen, dass die entsprechenden Um- stände bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurden (Hungerbühler/Bucher, DI- KE-Komm-ZPO, Art. 311 N 34 ff.). Was für die Begründung der Berufung gilt, gilt auch für die Begründung der Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, Erw. 2.2. nicht publiziert in: BGE 142 III 271). Auch das sog. Replikrecht dient nicht dazu eine Berufungsbegründung zu vervollständigen (BGE 142 III 413 E.2.2.4). 2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h., wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorg- falt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die in Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO genannten Voraussetzungen müssen kumulati v erfüllt sein. Bei unechten Noven hat die novenwillige Partei genau zu begründen, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vor- gebracht werden konnte bzw. vorgebracht wurde. Dabei hat die betroffene Partei substantiiert darzulegen, dass und inwiefern sie vor erster Instanz mit der zumut- baren Sorgfalt prozessiert hat, indes trotzdem nicht in der Lage bzw. gehalten war, die Tatsache bzw. das Beweismittel in das erstinstanzliche Verfahren einzu- bringen (ZK ZPO – Reetz/Hilber, Art. 317 N 61). Das Berufungsverfahren dient nicht dazu, dass die Parteien vor erster Instanz Versäumtes nachbessern können (Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 3). 3. Zu den Voraussetzungen der Widerklage kann auf die zutreffenden Aus- führungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 21 S. 3 f.). Die Voraussetzun- gen nach Art. 224 ZPO sind erfüllt und die Widerklage ist zulässig. 4. Die Beklagte stellt im obergerichtlichen Verfahren Beweisanträge, ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob diese Beweisanträge bereits vor ers-
ter Instanz prozessrechtskonform ins Verfahren eingebracht wurden (Urk. 20 S. 4 ff., Urk. 31 S. 2 f.). Entscheidend ist dabei einzig, ob rechtserhebliche Tatsachen- behauptungen sowie die Beweisanträge dazu i m vori nstanzli chen Verfahren vor Aktenschluss aufgestellt worden sind (Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO) und ob die Vorinstanz diese Vorbringen zu Unrecht übergangen hat. Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2.). Soweit sich die Beklagte mit der Berufung auf neue Tatsachenbehauptungen bzw. Beweisan- träge stützt, tut sie nicht dar, inwieweit sie die entsprechenden Tatsachenbehaup- tungen bereits vor Vorinstanz aufgestellt bzw. dazu die offerierten Beweismittel bezeichnet hat. Die Beklagte hätte in ihrer Berufung darzulegen gehabt, inwiefern sie sich auf das Novenrecht i m Si nne von Art. 317 Abs. 1 ZPO berufen kann. Un- ter diesem prozessualen Blickwinkel si nd die Berufungsvorbringen der Beklagten nachfolgend zu prüfen. III. - Beurteilung der Berufung - A. Hauptklage 1. Die Vorinstanz erwog bezüglich der von der Klägerin geltend gemachten Lohnforderung für Januar 2016, die Klägerin sei im Zusammenhang mit der Ver- legung des Arbeitsortes mit Email der Beklagten vom 4. Januar 2016 angewiesen worden, das Telefon auf ihr Handy umzuleiten; Firmenunterlagen, Computer und Server sollten nach E._____ gebracht werden. Mit Email vom 9. Januar 2016 adressiert an "Alle" habe die Beklagte die Belegschaft ausserdem orientiert, das Telefon würde vorläufig auf die Klägerin umgeleitet. Diese arbeite von zuhause aus und werde eine Email schreiben, wenn Anrufe für besti mmte Personen ein- gehen würden. Dies habe die Klägerin als Weisung der Beklagten verstehen dür- fen, bis auf weiteres von zuhause aus zu arbeiten (Urk. 21 S. 7). Ob sich die Klä- gerin geweigert habe, in E._____ zu arbeiten, brauche ni cht weiter geklärt zu werden, da die Beklagte auf die von i hr behauptete Weigerung der Klägerin mit
einer Weisung zu reagieren gehabt hätte, die Klägerin habe in E._____ zu er- scheinen. Dafür, dass vor oder nach der Email vom 9. Januar 2016 eine solche Weisung jemals an die Klägerin ergangen sei, habe die Beklagte keine Beweis- mittel bezeichnen können. Aus dem Umstand, dass die Klägerin nicht in E._____ erschienen sei, könne die Beklagte daher nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zu prüfen bleibe, ob die Klägerin zuhause tatsächlich gearbeitet habe (Urk. 21 S. 8). Auch wenn die Belegschaft vororientiert gewesen sei, sei der Entscheid, von Zü- ri ch nach E._____ umzuzi ehen, kurzfristig erfolgt. Die Belegschaft der Beklagten sei am ersten Arbeitstag nach den Weihnachtsferien mit der Weisung der Beklag- ten konfrontiert gewesen. Vom 9. bis 23. Januar 2016 sei zudem der Verwal- tungsratspräsident der Beklagten, dessen Assistentin die Klägerin gewesen sei, büroabwesend gewesen. Hinzu komme, dass die Beklagte Anfang 2016 praktisch das ganze Team ausgewechselt habe. Um den 9. Januar 2016 herum sei auch Herr F., der bei der Beklagten für die Computerdaten bzw. den IT-Bereich zuständig gewesen sei, fristlos entlassen worden. Aus all dem müsse geschlos- sen werden, dass im Verlauf des Monats Januar 2016 bei der Beklagten – zu- rückhaltend ausgedrückt – wenig geordnete Verhältnisse bestanden hätten und es mehr als offen sei, welche ihrer angestammten Arbeiten die Klägerin von zu- hause aus überhaupt hätte erledigen können. Anders als andere Beteiligte habe die Klägerin mit Email vom 9. Januar 2016 keine individuellen Aufgaben zugewie- sen erhalten, abgesehen von Emails bei Anrufen und die Besprechung hängiger Kundenfälle mit Frau G. (Urk. 21 S. 8). Die Beklagte räume selber ein, die Klägerin habe von zuhause aus die ihr gemäss Arbeitsvertrag obliegenden Arbei- ten nicht erledigen können. Damit könne aber von der Klägerin, die immerhin den Email-Verkehr mi t ei ner Kundi n vom 19./20. Januar 2016 habe belegen können, ni cht der unmögliche Nachweis gefordert werden, dass sie zuhause auch tatsäch- li ch gearbeitet habe. Es hätte vielmehr der Beklagten oblegen, darzutun, welche konkreten Arbeiten die Klägerin von zuhause aus hätte erledigen können, aber trotzdem nicht erledigt habe. Diesbezüglich lasse sich weder aus den beklagti- schen Vorbringen noch aus den von ihr vorgelegten Unterlagen etwas Schlüssi- ges entnehmen, insbesondere auch nicht mit Bezug auf die wenigen, der Klägerin im Email vom 9. Januar 2016 zugewiesenen Aufgaben. Es müsse daher genü-
gen, dass die Klägerin weisungsgemäss zuhause auf Arbeitsbereitschaft gewe- sen sei (Urk. 21 S. 9). 2. Die Beklagte moniert, dass aus den Leistungsbeschrieben gemäss Ar- beitsvertrag vom 11. Juni 2015 (Urk. 5/1) einerseits und dem Arbeitszeugnis vom 24. Februar 2016 (Urk. 23/5) andererseits hervorgehe, dass die Klägerin in ihrer Aufgabe als Assistentin des Verwaltungsrats auch für die Leitung des BackOffice Operations&Sales zuständig gewesen sei. Aus den Leistungsbeschrieben ergebe sich unmissverständlich, dass die Klägerin in erster Linie nicht als Assistentin, sondern vielmehr als Sachbearbeiterin bei der Beklagten fungiert habe. Wie aus den Ausführungen der Beklagten im vorinstanzlichen Verfahren hervorgehe, habe die Klägerin im Januar 2016 die Weisung der Geschäftsleitung, den Arbeitsort nach E._____ zu verlegen, nicht befolgt. Entgegen der vorinstanzlichen Auffas- sung habe die spätere Einzelanweisung vom 9. Januar 2016 gegenüber der grundsätzlichen Weisung vom 4. Januar 2016 keine derogierende Wi rkung ge- habt (Urk. 20 S. 3 ff.; Urk. 31 S. 2 f.). Von der Arbeit als assistierende Empfangs- dame, wofür sich die Klägerin aktenwidrig ausgebe, zu unterscheiden sei die Funktion als Sachbearbeiterin und Führungsperson, was unter anderem die Be- treuung des ganzen Offert-, Vertrags- und Abrechnungswesens umfasse. Es handle sich um Arbeiten, welche entsprechend in örtlicher Abstimmung mit den anderen Mitarbeitern und dem Vorgesetzten bzw. in physischer Präsenz in den Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten auszuführen seien. Damit habe die Kläge- rin ihre Arbeitskraft gegenüber der Beklagten als Arbeitgeberin klar verweigert, weshalb sie entsprechend auch keinen Anspruch auf Lohn habe (Urk. 20 S. 5 f. ). Im Übrigen habe sich die Vorinstanz weder mit den Gründen des Umzugs der Bü- roräumlichkeiten noch mit der unrichtigen Behauptung der Klägerin, in den neuen Büros i n E._____ hätten mangels Internet- und Telefonanschluss keine Kommu- nikationsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden, auseinandergesetzt (Urk. 20 S. 5). 3. Mit der Ausübung des Weisungsrechts konkretisiert der Arbeitgeber einsei- tig den Inhalt des Arbeitsvertrags. Ohne anderslautende Vertragsabrede hat der Arbeitnehmer insbesondere bei dringlichen betrieblichen Bedürfnissen gestützt
auf seine Treuepflicht vorübergehend andere Arbeiten auszuführen oder sich an einen anderen Arbeitsort transferieren zu lassen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Ar- beitsvertrag, 7. Aufl., Art. 321d N 2 f.). Insoweit ist entgegen der Auffassung der Beklagten vorliegend in erster Linie ni cht massgebend, welche Aufgaben der Kl ä- gerin aufgrund des Arbeitsvertrags bzw. des Arbeitszeugnisses zugewiesen wa- ren, sondern welche Aufgaben ihr im Zusammenhang mit dem Umzug der Büro- räumlichkeiten von der Beklagten per Weisung zugeteilt worden sind. Seitens der Beklagten si nd mit Email vom 4. Januar 2016 und 9. Januar 2016 zwei Weisun- gen ergangen (Urk. 14/5-6). Demnach wurden die Arbeitnehmer am 4. Januar 2016 zunächst generell aufgefordert, ihren Arbeitsort per sofort von Zürich nach E._____ zu verlegen, während mit Email vom 9. Januar 2016 konkretere Weisun- gen erfolgten, die teilweise expli zi t an Einzelpersonen adressiert waren. Aus letz- terer Email ergibt sich, dass die Beklagte am 9. Januar 2016 damit einverstanden war, dass die Klägerin von zuhause aus arbeitete, das Geschäftstelefon auf ihr Handy umgeleitet hatte und die anderen Mitarbeitenden über eingegangene Anru- fe per Email informierte. Vor Vorinstanz räumte die Beklagte denn auch ei n, ak- zeptiert zu haben, dass die Klägerin von zuhause aus arbeite (Prot. I S. 9). Dass dabei die zeitlich spätere, konkrete Weisung vom 9. Januar 2016 gegenüber der vorangehenden, generellen vom 4. Januar 2016 nachgehen soll, entbehrt – wie die Klägerin in der Berufungsantwort zurecht einwendet (Urk. 28 S. 4) – jeglicher Logik. Weshalb die Weisung vom 9. Januar 2016 gegenüber derjenigen vom 4. Januar 2016 keine derogierende Wirkung haben soll, wird von der Beklagten i n der Berufung denn auch ni cht weiter begründet (Urk. 20 S. 5 f.; Urk. 31 S. 2). Dass die Klägerin jedenfalls im Januar 2016 von ihrer Geschäftsemailadresse aus mit ei ner Kundi n der Beklagten in Kontakt stand, ergibt sich aus der von ihr ins Recht gerei chten Email vom 20. Januar 2016 (Urk. 17). Ausserdem räumte die Beklagte vor Vorinstanz ei n, dass die Klägerin während der besagten Zeit einige Telefonate geführt habe (Prot. I S. 6). Weiter ergibt sich aus der Email vom 9. Januar 2016, dass i m Büro i n E._____ die Telefone noch nicht installiert waren, kein Server vorhanden war und die Drucker nicht richtig funkti oni erten. Es wurde Herr F._____ damit beauftragt, die entsprechenden IT-Installati onen vorzuneh- men. Dieser aber erschi en gemäss eigenen Angaben der Beklagten nicht mehr
zur Arbeit, weshalb er in der Folge fristlos entlassen wurde (Prot. I S. 12). Per wann somit Telefone, Drucker und Server funkti onstüchti g und ei nsatzberei t wa- ren, bleibt unklar. Die Beklagte räumt in ihrer Stellungnahme vom 3. April 2017 ein, dass Internet und Telefonie nicht funktioniert hätten (Urk. 31 S. 2). Soweit sie diesbezüglich ins Feld führt, dass dies kein Grund gewesen sei, dem Arbeitsplatz fernzubleiben, da die Mitarbeitenden Telefon- und Internetverbindung übers pri- vate Mobiltelefon auf Spesenbelastung der Beklagten hätten herstellen können (Urk. 31 S. 2), sind ihre Behauptungen verspätet und unbelegt. Aus den genann- ten Gründen kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin zu Unrecht von zuhause aus arbeitete. Wie die Vori nstanz zutreffend ausführte, hätte die Beklagte dartun müssen, welche ihr zugewiesenen Aufgaben die Kläge- ri n im Januar 2016 ni cht weisungsgemäss ausführte. Dies wäre i hr ohne Weiteres bereits im vorinstanzlichen Verfahren möglich gewesen, weshalb ihre diesbezüg- lichen, über weite Strecken, neuen Behauptungen i n der Berufung (Urk. 20 S. 4 f.; Urk. 31 S. 2) verspätet erfolgen. 4. Leistet ein Arbeitnehmer einer Weisung des Arbeitgebers keine Folge, kann ihm der Arbeitgeber eine Verwarnung erteilen, wobei in der Regel vor der Entlassung des Arbeitnehmers ei ne Verwarnung zu erfolgen hat (Streiff/von Ka- enel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Art. 321d N 7). Selbst wenn also die Wei- sung vom 9. Januar 2016 – entgegen den vorstehenden Ausführungen – von der Klägerin als bloss vorübergehende Anordnung hätte verstanden werden müssen (vgl. Urk. 31 S. 2), so dass sie nach dem 9. Januar 2016 in Weigerung einer Wei- sung der Beklagten zu Unrecht nicht am neuen Arbeitsort erschienen wäre, be- stünde für eine gänzliche Verweigerung der Januarlohnzahlung kein Raum. Dass die Beklagte der Klägerin in der Zeit nach dem 9. Januar 2016 ausserdem eine erneute Weisung erteilt oder diese verwarnt hätte, ergibt sich weder aus den Ak- ten noch wi rd Entsprechendes von der Beklagten behauptet. Im Gegenteil gab die Beklagte an, mit der Klägerin in der fraglichen Zeit praktisch keinen Kontakt ge- habt zu haben (Prot. I S . 10). Auch tut die Beklagte nicht weiter dar, inwiefern ihr aus dem Verhalten der Klägerin ein Schaden entstanden sein soll. Der Klägerin ist diesbezüglich zuzusti mmen, dass di e Ausführungen der Beklagten i n der Beru-
fung zu ei ner allfälligen Schadenersatzpflicht der Klägerin neu sind (Urk. 20 S. 6; Urk. 28 S. 6). B. Widerklage 1. Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 17. November 2016 erhob die Beklagte Widerklage (Prot. I S. 7). Diesbezüglich erwog die Vori nstanz, dass die Beklagte vorbringe, alle i hre Aktienkaufverträge seien über den Tisch der Klägerin gelaufen, weshalb sie die Klägerin für den Schaden im Zusammenhang mit dem Aktienkauf durch den Käufer H._____ verantwortlich mache. Dieser habe den Preis für die Aktien der Beklagten nicht auf das Konto der Beklagten, sondern auf ein fremdes Konto bei der Bank ... überwiesen. Aus der von der Beklagten diesbezüglich ins Recht gereichten Email von H._____ ergebe sich jedoch, dass nicht die Klägerin sondern I., ebenfalls ein ehemaliger Mitarbeiter der Be- klagten, dem Anleger H. die Aktien angeboten und diesem den entspre- chenden Kaufvertrag zugestellt hatte. Auch betreffend die Überweisung des Akti- enkaufpreises sei mit I._____ korrespondiert worden. Weiter räume die Beklagte ein, dass 2015 bereits einmal ein ähnlicher Vorfall passiert sei. Auch damals sei für die Bezahlung des Aktienkaufpreises ein falsches Konto angegeben worden. Es habe sich herausgestellt, dass damals die Mitarbeiter J._____ und I._____ für den Vorfall verantwortlich gewesen seien. Damit erscheine es aber entgegen der Sachdarstellung der Beklagten keineswegs naheliegend, dass die Klägerin den Vertrag mit H._____ mani puli ert habe. Offensi chtli ch hätten auch J._____ und I._____ die Möglichkeit gehabt, den Vertrag abzuändern bzw. hätten sie dies i n der Vergangenheit schon getan. Weshalb für einen gleichgelagerten Vorfall nun neu die Klägerin verantwortlich sein soll, sei nicht nachvollziehbar. Für ihre ge- samte dahingehende Sachdarstellung habe die Beklagte jedenfalls weder be- weisgeeignete Urkunden zu den Akten gereicht, noch Beweise offeriert. Die Wi- derklage sei entsprechend abzuweisen (Urk. 21 S. 11 f.). 2. Die Beklagte beanstandet i n i hrer Berufung, dass der Anleger H._____ am 4. Oktober 2016 der Beklagten gemeldet habe, dass er die von ihm gekauften Ak- tien nicht erhalten habe. Die Zahlungen für die Aktien habe er nicht auf das Konto der Beklagten, sondern i n zwei Tranchen auf ein Konto bei der Bank ... überwie-
sen. Diesen Vertrag zwischen dem Anleger und der Beklagten habe die Klägerin i n i hrer Funkti on als Sachbearbeiterin erstellt und das Konto, auf welches der An- leger die Zahlung überwiesen habe, habe auf den Namen der Klägerin und I._____ gelautet. Die Klägerin sei die Schaltzentrale bei der Beklagten gewesen. Es sei alles über ihren Tisch gelaufen, sie habe die Verträge verteilt und abgelegt. Die Beklagte habe dem Anleger nachträgli ch die ihm zustehenden Aktien zu- kommen lassen, woraus ihr infolge des wi derrechtli ch und schuldhaften Verhal- tens und Vorgehens der Klägerin ein Schaden in der Höhe des Aktienkaufpreises entstanden sei, welcher der widerklageweise eingeklagten Forderung entspreche. Die Vorinstanz habe nicht in Abrede gestellt, dass die Klägerin in ihrer Funktion als Vertragsschaltzentrale Zugriff auf die Vertragsdokumente gehabt habe und entsprechende Änderungen hätte vornehmen können. Inwiefern dies also die an- deren von der Vorinstanz genannten Herren hätten tun sollen, werde von der Vo- ri nstanz bezeichnenderweise nicht ausgeführt. Selbst wenn die Klägerin ihre Handlungen im Zusammenwirken oder auf Anweisung eines Dritten vorgenom- men habe, unterliege sie der solidarischen Haftung und könne dafür allei n i n An- spruch genommen werden (Urk. 20 S. 6). 3. Der Klägerin ist zuzusti mmen, wenn si e den beklagtischen Vorbringen i n der Berufungsantwort entgegenhält, dass die Beweislast in diesem Zusammen- hang die Beklagte treffe (Art. 8 ZGB). Es sei nicht Aufgabe der Vorinstanz, der Beklagten das Gegenteil zu beweisen, wenn diese das Klagefundament nicht lie- fere. Die Urteilserwägungen würden nicht wie ein Parteivortrag funkti oni eren. Wenn sich die Vorinstanz zu einem Vorbringen explizit nicht äussere, dann stelle dies keine Anerkennung dar, sondern sei schli cht und ei nfach ni cht urteilsrelevant (Urk. 28 S. 7). Die Vorinstanz hielt richtig fest, dass die Beklagte für die der Wi- derklage zugrunde gelegte Sachdarstellung keine Beweise lieferte. Ein Arbeit- nehmer i st für den Schaden verantwortlich, den er dem Arbeitgeber absichtlich oder fahrlässig zufügt (Art. 321e Abs. 1 OR). Jede Haftung des Arbeitnehmers setzt nach den allgemeinen Regeln des Schadenersatzrechts einen Schaden, ei- ne Vertragsverletzung, einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Scha- den und Vertragsverletzung sowie ein Verschulden des Arbeitnehmers voraus. Die Beklagte machte vor Vorinstanz einen Schaden von € 18'750.– geltend. In ih-
ren Berufungsanträgen beziffert sie diesen neu auf Fr. 18'750.–. Wie sich der Schaden im Einzelnen zusammensetzt, tat sie weder vor Vorinstanz dar, noch versucht sie dies in der Berufung nachzuholen. Auch sucht man i n den Akten ver- geblich nach einem Aktienzertifikat, woraus sich ergäbe, dass die Beklagte die Aktien dem Anleger H._____ nachträglich tatsächlich übereignet hat (vgl. Prot. I S. 17 und S. 27), i hr mi thi n überhaupt ein Schaden entstanden ist. Im Übrigen hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, inwiefern aufgrund der Akten einiges darauf- hin deutet, dass I._____ den fraglichen Aktienkaufvertrag abwickelte. Der Anleger H._____ selber machte geltend, die Vertragsverhandlungen mit i hm geführt zu haben. Die Klägerin erwähnte er in seiner Email ni cht (Urk. 16/1). Das Konto bei der Bank ... lautete auf die K._____ LLC, wobei die Beklagte weder die Gesell- schaft noch das Konto der Klägerin oder I._____ zuordnen konnte (Prot. I S. 17). Im Übrigen setzt sich die Beklagte mit den Erwägungen der Vori nstanz ni cht aus- einander, sondern wiederholt i n i hrer Berufung lediglich ihre bereits vor Vorinstanz geschilderte Sachdarstellung. Damit genügt die Berufung der Beklagten den Be- gründungsanforderungen ni cht. Im Si nne ei nes unechten Novums bri ngt si e zu- dem verspätet vor, es würde sich bei I._____ um den Lebenspartner der Klägerin handeln (Urk. 31 S. 4). Zusammenfassend ist der Vori nstanz daher zu folgen, dass das Klagefundament der Widerklage von der Beklagten weder substantiiert dargetan noch belegt wurde, weshalb die Widerklage abzuweisen ist. C. Lohnausweis 1. Die Klägerin führt in ihrer Berufungsantwort vom 16. März 2017 zutreffen- derweise aus, dass sich die Beklagte in der Berufung nur zur Lohnforderung bzw. Schadenersatzklage geäussert habe. Gemäss Dispositivziffer 2 des Urteils der Vori nstanz vom 21. Dezember 2016 werde die Beklagte jedoch auch verpflichtet, der Klägerin einen Lohnausweis aus- und zu zustellen. Indem die Beklagte die Aufhebung des ganzen vorinstanzlichen Urteils verlange, sich jedoch in ihrer Be- rufung nicht dazu äussere, inwiefern sie keine Pflicht zur Ausstellung des Lohn- ausweises treffe, unterliege die Beklagte in diesem Punkt von vornherein (Urk. 28 S. 3).
und den Grad der Abhängigkeit vom Ausgang des anderen Verfahrens berück- sichtigt. In jedem Fall bildet die Sistierung aber die Ausnahme, wobei in Zweifels- fällen das Beschleunigungsgebot vorzugehen hat (BGE 130 V 90 E. 5; ZK ZPO- Staehelin, Art. 126 N 4). Letzteres muss vorliegend umso mehr gelten, als aus der Berufung der Beklagten hervorgeht, dass sie gegen die Klägerin erst Strafanzeige einreichen "wird" (Urk. 20 S. 6), sie mithin eine solche zum Zeitpunkt der Beru- fung noch ni cht erstattet hatte. Erst im Zusammenhang der freiwilligen Stellung- nahme vom 3. April 2017 erstattete sie eine solche kurzfristig (Urk. 31 S. 3; Urk. 32), nachdem die Klägerin in der Berufungsantwort eingewendet hatte, dass ein Strafverfahren bisher gar nicht eingeleitet worden sei (Urk. 28 S. 8). Mit Blick auf den Umstand, dass sich das vorliegende Zivilverfahren als spruchreif erweist, die gegen die Klägerin kurzfristig in die Wege geleitete Strafuntersuchung jedoch noch i n den Anfängen steckt, rechtfertigt sich mit Blick auf das Beschleunigungs- gebot eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens nicht. Zudem ist der i n ei nem Strafurteil enthaltene Schuldspruch für das Zivilgericht ohnehi n ni cht verbi ndli ch (ZK ZPO-Staehelin, Art. 126 N 4). Damit ist der Sistierungsantrag der Beklagten (Urk. 20 S. 2 und S. 6) abzuweisen. E. Rückweisungsantrag Soweit die Beklagte subeventualiter in Berufungsantrag Ziffer 3 die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz gemäss den Erwägungen in der Berufung verlangt (Urk. 20 S. 2), ist festzuhalten, dass sie sich in der Begründung der Berufung da- zu ni cht weiter äussert. Da nach den vorstehenden Erwägungen die Berufung der Beklagten abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist, erüb- rigt sich eine Rückweisung an die Vorinstanz jedoch von vornherein (Art. 318 Abs. 1 ZPO).
IV. - Kosten- und Entschädigungsfolgen - 1. Ausgangsgemäss bleibt es bei der vorinstanzlichen Verteilung der Partei- kosten, welche im Umfang von Fr. 4'960.– zulasten der Beklagten gehen (Urk. 21 S. 14). 2. Das Berufungsverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO; BGer 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016, Erw. 6). 3. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren, welche die im Beru- fungsverfahren vollumfängli ch unterliegende Beklagte zu bezahlen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO), ist auf Fr. 3'000.– zu bemessen (§§ 4 Abs. 1 und 2, 11 Abs. 1 und 13 Abs. 1 und 2 AnwGebVO). Damit ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'240.– (i nkl. 8 % MwSt. von Fr. 240.–, Urk. 28 S. 2) zu bezahlen. Es wird beschlossen: 1. Der Antrag der Beklagten auf Si sti erung wird abgewiesen. 2. Schri ftli che Mi ttei lung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntni s. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 21. Dezember 2016 wird bestätigt. 2. Das Berufungsverfahren ist kostenlos. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfa hre n ei ne Parteientschädigung von Fr. 3'240.– zu bezahlen.
Züri ch, 18. April 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
D r. L. Hunzi ker Schni der Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N. Gerber
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