Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA180004-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin MLaw K. Peterhans Beschluss und Urteil vom 8. März 2019
in Sachen
A._____ LIMITED, Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin Dr. iur. X2._____
gegen
B._____, Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Dezember 2017 (AN150110-L)
2014 im Umfang von Fr. 9'915.35 zu bezahlen zuzüglich Zinsen von 5% seit dem 1. Januar 2015. 5. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz für die höheren Prämien der Krankenkasse für die Monate August bis Dezember 2014 in der Höhe von insgesamt Fr. 177.25 zu bezah- len zuzüglich Zinsen von 5% seit dem 1. Januar 2015. 6. Die Beklagte sei zu verpflichten, die vollständige Personalakte der Klägerin zu edieren bzw. herauszugeben. 7. Die Beklagte sei zu verpflichten, das Telefongespräch vom 15. Februar 2012 zwischen der Klägerin und C._____, welches um 13.38 Uhr endete zu edieren bzw. herauszugeben.
"Frau B._____, geboren am tt. Januar 1978, arbeitete vom 19. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2014 vollzeitlich in unserem Unternehmen.
Als Mitglied des Kaders war Frau B._____ bei A._____ als Senior Aktienver- käuferin und von der FSA regulierte Aktienhändlerin für das "European Exe- cution Sales Trading Team" in London tätig. Zudem übernahm sie Aufgaben für das "Cash Equity Team" in Zürich.
In dieser Senior Funktion war Frau B._____ hauptsächlich verantwortlich für:
Den Verkauf der globalen elektronischen Handelsplattformen und Aktien- algorithmen von A._____ an institutionelle Kunden wie Banken, Fonds- und Vermögensverwalter. Das Erstellen von Lösungskonzepten zur Verbesserung der Handelsak- tivitäten und Produktaktivitäten der Aktienhändler der Kunden und somit zur Verbesserung der Ausführung von Aktienhandelspreisen. Den gesamten Prozess von der Erstaquise, Kontoeröffnung und aktiver Begleitung im Tagesgeschäft der Kunden von A._____ in London, Deutschland, Österreich, der Schweiz, zeitweise in Skandinavien, Ost- und Südeuropa. Koordination des IT Implementationsprozesses der Kunden zu verschie- densten Handelsplattformen wie Bloomberg, Reuters, Fidessa, RealTick, TadingScreen, Flextrade etc. Koordination und Vermittlung von Kundenanliegen zwischen dem Cash Equity, Electronic Trading Team, dem Program Trading Team, dem Trans- action Banking Team, der IT und Technologie, dem Middle Office sowie den Compliance Abteilungen in Europa, Nordamerika und Asien. Verkauf und Empfehlung von A._____ Produkten anderer Teams aus dem Bereich Aktienhandel, Derivate, Fixed Income, FX und Custody Produkten. Die Neuaquise, das Betreuen und das Wachstum von Kunden für A.. Die Berichterstattung über monatliche Verkaufs & Handelsergebnisse an den Leiter des elektronischen Aktienverkaufsgeschäfts, alle Leiter der globalen Aktienhandelsabteilungen, lokale europäische A. Ges- chäftsstellen und an das obere Management.
Zudem vertrat sie unser Unternehmen bei verschiedenen Kundenanlässen, Events und Fachmessen wie der "TradeTech Europe", dem "European Fund Forum", dem "Fix Forum" und dem "European Trader Forum" zu unserer voll- ständigen Zufriedenheit.
Wir lernten Frau B._____ als kompetente, verlässliche und flexible Mi- tarbeiterin kennen. Ihre Fähigkeit Probleme zu lösen und wichtige Entschei- dungen zu fällen, verbunden mit ihrem profunden technischen Hinter- grundwissen, ermöglichten es ihr auch unter Zeitdruck ein hohes und vor al- lem qualitativ gutes Arbeitspensum zu erledigen.
Frau B._____ führte ihre Aufgaben gewissenhaft und mit einem Auge fürs De- tail aus. Daher waren ihre Leistungen in den letzten vier Jahren über- durchschnittlich gut und konsistent stark.
Wir haben Frau B._____ als eine Team Playerin mit grossem Organisations- und Koordinierungstalent kennengelernt, welches ihr in ihrer internationalen Rolle mit ihren 3 Arbeitsplätzen in den Geschäftsstellen in Zürich, London und Frankfurt zugutekam. Durch ihre angenehme Art und ihren professionellen Umgang mit dem Management, den Kunden und Kollegen, erschuf sie eine positive Arbeitsatmosphäre und war ein wertvolles Mitglied in beiden Teams.
Wir möchten Frau B._____ für ihren Einsatz in unserem Unternehmen dank- en und wünschen ihr weiterhin viel Erfolg in ihrer Karriere."
Widerklagebegehren: (Urk. 15 S. 2 und Urk. 34 S. 2, sinngemäss) 1. [vollumfängliche Abweisung der Klage, soweit Eintreten] 2. Es sei die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten Fr. 65'295.55 zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. Dezember 2014 zu bezahlen. 3. Es sei der Rechtsvorschlag der Klägerin in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Thalwil - Rüschlikon - Kilchberg zu beseiti- gen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich Betrei- bungskosten) inkl. MwSt. zulasten der Klägerin.
Ergänzung des Rechtsbegehrens zufolge Widerklage: (Urk. 26 S. 2 und Urk. 89 S. 2 ff., sinngemäss) 1. [vollumfängliche Abweisung der Widerklage] 2. Die Betreibung Nr. ... gegen die Klägerin im Betreibungsregister Thalwil - Rüschlikon - Kilchberg sei zu löschen. 3. ff. [Rechtsbegehren]
Beschluss des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abt., vom 6. Dezember 2017: (Urk. 65 S. 83 f.)
Auf Ziffer 1 des Rechtsbegehrens wird nicht eingetreten. 2. Auf Ziffer 6 des Rechtsbegehrens wird nicht eingetreten. 3. Auf Ziffer 7 des Rechtsbegehrens wird nicht eingetreten. 4. Auf das Begehren der Klägerin um Löschung der Betreibung Nr. ... des Be- treibungsamts Thalwil - Rüschlikon - Kilchberg wird nicht eingetreten. 5. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird mit nachfolgendem Urteil entschieden. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis. 7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zu- stellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer- den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abt., vom 6. Dezember 2017 (Urk. 65 S. 84-86) 1. Die Klage wird betreffend Ziffer 2 des Rechtsbegehrens vollumfänglich ab- gewiesen.
Die Klage wird betreffend Ziffer 3 des Rechtsgehrens teilweise gutgeheissen und die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 83'523.80 netto [Fr. 88'525.50 brutto abzgl. Sozialversicherungsbeiträge von total 5.65%] zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. August 2014 zu bezahlen. 3. Die Klage wird betreffend Ziffer 4 des Rechtsbegehrens abgewiesen. 4. Die Klage wird betreffend Ziffer 5 des Rechtsbegehrens abgewiesen. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ein Arbeitszeugnis mit dem fol- genden Inhalt in deutscher und englischer Sprache auszustellen, wobei die Beklagte die Kosten für die Übersetzung trägt: "Frau B._____, geboren am tt. Januar 1978, arbeitete vom 19. Juli 2010 bis zum 31. Juli 2014 vollzeitlich in unserem Unternehmen.
Frau B._____ war bei A._____ als Aktienverkäuferin und von der FSA regulierte Aktienhändlerin für das "European Execution Sales Trading Team" in London tätig. Zudem übernahm sie Aufgaben für das "Cash Equity Team" in Zürich.
In dieser Funktion war Frau B._____ hauptsächlich verantwortlich für:
Den Verkauf der globalen elektronischen Handelsplattformen und Aktienalgo- rithmen von A._____ an institutionelle Kunden wie Banken, Fonds- und Ver- mögensverwalter. Das Erstellen von Lösungskonzepten zur Verbesserung der Handelsak- tivitäten und Produktaktivitäten der Aktienhändler der Kunden und somit zur Verbesserung der Ausführung von Aktienhandelspreisen. Den gesamten Prozess von der Erstaquise, Kontoeröffnung und aktiver Begleitung im Tagesgeschäft der Kunden von A._____ in London, Deutsch- land, Österreich, der Schweiz, zeitweise in Skandinavien, Ost- und Südeuro- pa. Koordination des IT Implementationsprozesses der Kunden zu verschieden- sten Handelsplattformen wie Bloomberg, Reuters, Fidessa, RealTick, Tad- ingScreen, Flextrade etc. Koordination und Vermittlung von Kundenanliegen zwischen dem Cash Equi- ty, Electronic Trading Team, dem Program Trading Team, dem Transaction Banking Team, der IT und Technologie, dem Middle Office sowie den Com- pliance Abteilungen in Europa, Nordamerika und Asien. Verkauf und Empfehlung von A._____ Produkten anderer Teams aus dem Bereich Aktienhandel, Derivate, Fixed Income, FX und Custody Produkten. Die Neuaquise, das Betreuen und das Wachstum von Kunden für A.. Die Berichterstattung über monatliche Verkaufs & Handelsergebnisse an den Leiter des elektronischen Aktienverkaufsgeschäfts, alle Leiter der globalen Aktienhandelsabteilungen, lokale europäische A. Geschäftsstellen und an das obere Management.
Zudem vertrat sie unser Unternehmen bei verschiedenen Kundenanlässen, Events und Fachmessen wie der "TradeTech Europe", dem "European Fund Forum", dem "Fix Forum" und dem "European Trader Forum" zu unserer vollständigen Zu- friedenheit.
Wir lernten Frau B._____ als kompetente, verlässliche und flexible Mitarbeiterin kennen. Ihre Fähigkeit Probleme zu lösen und wichtige Entscheidungen zu fällen, verbunden mit ihrem profunden technischen Hintergrundwissen, ermöglichten es ihr auch unter Zeitdruck ein hohes und vor allem qualitativ gutes Arbeitspensum zu erledigen.
Frau B._____ führte ihre Aufgaben gewissenhaft und mit einem Auge fürs Detail aus. Daher waren ihre Leistungen in den letzten vier Jahren überdurchschnittlich gut und konsistent stark.
Wir haben Frau B._____ als eine Team Playerin mit grossem Organisations- und Koordinierungstalent kennengelernt, welches ihr in ihrer internationalen Rolle mit ih- ren 3 Arbeitsplätzen in den Geschäftsstellen in Zürich, London und Frankfurt zugu- tekam. Durch ihre angenehme Art und ihren professionellen Umgang mit dem Management, den Kunden und Kollegen, erschuf sie eine positive Arbeitsatmos- phäre und war ein wertvolles Mitglied in beiden Teams.
Wir möchten Frau B._____ für ihren Einsatz in unserem Unternehmen danken und wünschen ihr weiterhin viel Erfolg in ihrer Karriere."
Die Klage wird betreffend Ziffer 9 des Rechsbegehrens teilweise gutgeheis- sen und die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 13'903.95 brut- to=netto zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. August 2014 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage betreffend Ziffer 9 des Rechtsbegehrens ab- gewiesen. 7. Die Widerklage wird vollumfänglich abgewiesen. 8. Das Begehren der Beklagten auf Beseitigung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Thalwil - Rüschlikon - Kilchberg wird abgewiesen. 9. Das Begehren der Beklagten auf Kostenersatz in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Thalwil - Rüschlikon - Kilchberg wird abgewiesen. 10. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 25'170.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu Fr. 9'540.– (37.9%) und der Be- klagten zu Fr. 15'630.– (62.1%) auferlegt. Die Gerichtskosten werden aus den von den Parteien geleisteten Vorschüs- sen bezogen. Der Fehlbetrag von Fr. 4'150.– wird von der Beklagten nach- gefordert. Die Beklagte wird überdies verpflichtet, der Klägerin den Prozess- kostenvorschuss im Umfang von Fr. 4'710.– zu ersetzen. 12. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 8'460.– zu bezahlen. 13. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von act. 61. 14. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zu- stellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer- den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge: der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 64 S. 2 f.):
"1. Disp.-Ziffern 2, 6, 7, 8 und 9 sowie 10, 11 und 12 des Urteils des Arbeitsge- richts Zürich vom 6. Dezember 2017 (Geschäfts-Nr. AN150110) seien auf- zuheben.
Es sei in der Sache neu zu entscheiden und die Klage gemäss folgenden Rechtsbegehren abzuweisen sowie die Widerklage gutzuheissen:
Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Es sei die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten CHF 65'295.55 zu- züglich Zins von 5 % seit dem 1. Dezember 2014 zu bezahlen.
Es sei der Rechtsvorschlag der Klägerin in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Thalwil - Rüschlikon - Kilchberg zu beseitigen.
Allfällige Beweise seien durch das Obergericht abzunehmen, eventuell sei die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts an das Arbeitsgericht Zü- rich zurückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) sowohl für das Berufungsverfahren als auch für das Verfahren vor erster Instanz zulasten der Klägerin / Berufungsbeklagten."
der Klägerin, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 73 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessverlauf 1. Sachverhalt 1.1. Die Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Beklag- te) mit Sitz in London ist im Wertschriftengeschäft tätig und betreibt in Zürich an der ...strasse ... eine Zweigniederlassung ('A1.'). Die Klägerin, Widerbe- klagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist Aktienhändlerin und trat am 19. Juli 2010 als 'Execution Salesperson' im Rang eines 'Vice President' in ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Gemäss Arbeitsvertrag vom 11. Mai 2010 (Urk. 6/4) betrug das Jahressalär der Klägerin Fr. 210'000.- brutto, zahlbar in 12 Raten. Zusätzlich erhielt die Klägerin eine Repräsentationszulage von Fr. 800.- pro Monat für kleinere Ausgaben unter Fr. 50.- sowie eine Essenszulage von Fr. 180.- pro Monat (Urk. 6/4 S. 1). Ausserdem bezahlte die Beklagte die Kran- kenkassenprämien der Klägerin (vgl. A. Swiss Employee Handbook, Stand: Juli 2008, S. 28 in Urk. 6/4), welche für das Jahr 2014 Fr. 633.20 pro Monat be- trugen.
1.2. Per 1. August 2012 erhielt die Klägerin eine Lohnerhöhung ihres Jahressa- lär s auf Fr. 230'000.- brutto (Urk. 6/5 S. 1), womit ihr fixes monatliches Salär in- klusive aller Zulagen zuletzt Fr. 20'779.87 betrug. Spesen über Fr. 50.- wurden gemäss separater Spesenabrechnung vergütet. 1.3. Mit Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 11. Mai 2010 wurde der Klägerin für das Jahr 2010 eine feste Bonuszahlung in der Höhe von Fr. 250'000.- zugesichert (Urk. 6/4). Im Jahr 2011 erhielt die Klägerin einen Bonus in der Höhe von Fr. 63'147.- und im Jahr 2012 einen solchen in der Höhe von Fr. 187'980.-. 1.4. Auf den Freitag, 13. Dezember 2013, war das Mitarbeitergespräch der Klä- gerin mit ihren beiden Vorgesetzten C._____ und D._____ geplant. Die beiden Vorgesetzten erschienen jedoch nicht zum Gespräch. Stattdessen wurde der Klä- gerin von E._____ (Verantwortliche HR der Beklagten) und F._____ (Chef Mar- kets Team Schweiz bei der Beklagten) vorgeworfen, sie habe das Vertrauensver- hältnis zur Beklagten verletzt. Konkret wurde der Klägerin im Wesentlichen vor- geworfen, sie habe ein Zugticket im Wert von EUR 99.80 als Spesen verrechnet, obwohl sie es für die Rückfahrt von Frankfurt nicht verwendet habe. Anstatt wie geplant den Zug für die Rückreise ihrer Geschäftsreise von Frankfurt in die Schweiz genommen zu haben, sei sie am Freitag, 18. Oktober 2013, an ihrem zweiten offiziellen Wohnsitz auf Ibiza gewesen. Dies habe die Klägerin in Telefon- kontakten gegenüber ihrem Vorgesetzten C._____ und gegenüber F._____ ver- schwiegen. Dieser Vorfall hatte die Beendigung der Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte zur Folge (Urk. 65 S. 6). Umstritten sind der Zeitpunkt, die näheren Um- stände der Kündigung und die daraus resultierenden Ansprüche. 2. Prozessverlauf 2.1. Bezüglich des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens sei auf das ange- fochtene Urteil verwiesen (Urk. 65 S. 6-8). 2.2. Das vorinstanzliche Urteil vom 6. Dezember 2017 wurde den Parteien am 14. Dezember 2017 zugestellt (Urk. 63/1-2). In der Folge erhob die Beklagte mit Schriftsatz vom 29. Januar 2018 rechtzeitig Berufung (Urk. 64). Nachdem sie die
Gerichtskosten im Sinne der Verfügung vom 5. Februar 2018 mit einem Vor- schuss von Fr. 14'000.00 sichergestellt hatte (Urk. 68, Urk. 69), beantwortete die Klägerin die Berufung am 1. Juni 2018 (Urk. 73). Mit Verfügung vom 9. Juli 2018 wurde die Berufungsantwortschrift der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 74). Mit Eingabe vom 16. Juli 2018 beantragte die Beklagte die Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme (Urk. 75). Der Beklagten wurde mit Verfügung vom 17. Juli 2018 eine einmalige Frist bis am 27. August 2018 angesetzt, um das un- bedingte Replikrecht wahrzunehmen (Urk. 76). Die Stellungnahme zur Beru- fungsantwort der Beklagten ging innert der angesetzten Frist ein und wurde am 25. September 2018 der Gegenseite zugestellt (Urk. 77). Am 5. Oktober 2018 er- stattete die Klägerin die Stellungnahme zur Stellungnahme zur Berufungsantwort (Urk. 79). Mit Verfügung vom 8. Oktober 2018 wurde die Stellungnahme der Klä- gerin der Beklagten zugestellt und den Parteien eröffnet, dass eine Berufungsver- handlung nicht stattfinde und die Sache in die Phase der Urteilsberatung gehe (Urk. 80). II. Prozessuales 1. Teilrechtskraft Der Beschluss der Vorinstanz, wonach auf die Ziffern 1, 6 und 7 des klägerischen Rechtsbegehrens sowie auf ihr Begehren um Löschung der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Thalwil - Rüschlikon - Kilchberg nicht eingetreten wird (Urk. 65 S. 83 f.), wurde nicht angefochten und erwächst damit in Rechtskraft. Davon ist Vormerk zu nehmen. Unangefochten blieben auch die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4 und 5 des vorinstanzlichen Urteils, was ebenfalls vorzumerken ist. Angefochten ist die Gutheissung der Klage im Umfang von Fr. 83'523.80 (Bonus), die teilweise Gutheissung der (Eventual-)forderung in der Höhe von Fr. 79'199.50 (missbräuch- liche Kündigung) und die Abweisung der Widerklage in der Höhe von Fr. 65'295.55. Klage und Widerklage schliessen sich nicht aus, weshalb die Streitwerte zur Bestimmung der Prozesskosten zusammenzurechnen sind (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert des Berufungsverfahrens beläuft sich damit auf Fr. 228'018.85.
prüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5). Die Anforderungen an die Begründung einer Beru- fung gelten sinngemäss auch an die Begründung der Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016 E. 2.2. mit Hinweis auf den zur Beschwerdeant- wort ergangenen BGE 141 III 115 E. 2). Berufungsbegründung und Berufungsantwort werden nach diese Grundsätzen zu prüfen sein. Von vornherein unzulässig und unbeachtlich ist der Hinweis der Be- klagten in der Berufung, dass sie zunächst auf ihre Ausführungen vor der Vor- instanz, namentlich in der Klageantwort und Widerklage, der Duplik und Wider- klagereplik, sowie in ihren Eingaben Urk. 42 und Urk. 58 verweise und vollum- fänglich an diesen festhalte (Urk. 64 S. 4 Rz. 4). 2.2. Neue Vorbringen sind im Berufungsverfahren lediglich beschränkt zulässig. Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur dann, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn- ten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren und zu beweisen, dass er die ent- sprechenden Noven unverzüglich nach ihrer Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in Sutter-Somm et al., ZPO-Komm., Art. 317 N 34). 3. Aktenschluss 3.1. Die folgenden Parteivorträge des vorinstanzlichen Verfahrens sind bezüg- lich der von den Parteien aufgestellten Behauptungen und der gestellten Beweis- anträge (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e und Art. 222 Abs. 2 ZPO) von Belang: - Klageschrift der Klägerin vom 1. November 2015 (Urk. 1); - Klageantwort- und Widerklageschrift der Beklagten vom 23. Februar 2016 (Urk. 15); - Replik- und Widerklageantwortschrift der Klägerin vom 2. Juni 2016 (Urk. 26); - Duplik- und Widerklagereplikschrift der Beklagten vom 4. November 2016 (Urk. 34);
4.1.1. Die Beklagte macht berufungsweise geltend, dass gemäss Eventualantrag der anwaltlich vertretenen Klägerin über eine allfällige Missbräuchlichkeit der Kündigung nur entschieden werden sollte, falls das Gericht zum Schluss komme, dass der Klägerin am 18. Dezember 2003 [recte: 2013] gekündigt worden sei. Die Vorinstanz habe diese Frage ausdrücklich offen gelassen. Die Voraussetzung für ein Eintreten auf das klägerische Eventualbegehren sei damit nicht erfüllt. Die vor- instanzliche Um-Interpretation des klägerischen Eventualbegehrens verletzte ebenso wie das Eintreten auf das Eventual-Rechtsbegehren Ziff. 9 der Klägerin die Dispositionsmaxime, wonach das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen dürfe, als sie verlange (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Bereits aus die- sem Grund werde Dispositiv-Ziffer 9 [recte: Dispositiv-Ziffer 6] des angefochtenen Entscheides aufzuheben sein (Urk. 64 S. 10 Rz. 19-21). 4.1.2. Der Grundsatz der Dispositionsmaxime ist in Art. 58 Abs. 1 ZPO verankert. Demnach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zuspre- chen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat. Ob ein Gericht mehr oder anderes zugesprochen hat, als eine Prozesspartei verlangt hat, misst sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in erster Linie an den gestellten Rechtsbegehren. Auf deren Begründung wird nur zurückgegriffen, wenn das Begehren unklar ist und einer Auslegung bedarf (Seiler, in: Sutter- Somm et al., ZPO-Komm., Art. 58 N 9). Das Gericht ist an das Rechtsbegehren des Klägers gebunden, nicht jedoch an dessen rechtliche Begründung (ZR 94 N 16 E. V/1). Das Rechtsbegehren hat klaren Wortlauts zu sein und muss so be- stimmt formuliert sein, dass das in materielle Rechtskraft erwachsene Dispositiv die Antwort auf das Rechtsbegehren bilden kann. Die Dispositionsmaxime verbie- tet dem urteilenden Gericht allerdings nicht, den eigentlichen Sinn des Rechtsbe- gehrens durch Auslegung zu ermitteln und dessen Zulässigkeit danach und nicht nach dem unzutreffenden Wortlaut zu beurteilen (BGer 5A_621/2012 E. 4.3.; vgl. auch BGE 140 III 159, 166 E. 4.4). Das Gericht ist jedoch nicht nur an das Rechtsbegehren, sondern auch an den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt gebunden, da dieser, zusammen mit dem Rechtsbegehren, den sog. Streitgegen- stand bildet. Das Gericht kann somit seinen Entscheid nicht auf einen anderen,
nicht dem klägerischen Rechtsbegehren zugrunde liegenden Lebenssachverhalt stützen (Seiler, in: Sutter-Somm et al., ZPO-Komm., Art. 58 N 10). 4.1.3. Die Vorinstanz führte zu Ziffer 9 des klägerischen Rechtsbegehrens aus, dass dieses dergestalt aufzufassen sei, dass der Eventualantrag sich auf den Fall beziehe, dass entgegen den klägerischen Ausführungen nicht von einer Kündi- gung mit Schreiben vom 10. Oktober 2014 per Ende Dezember 2014 - und einer entsprechenden Lohnzahlungspflicht der Beklagten - ausgegangen werde (Urk. 1 Rz. 53 ff.). Ziffer 9 des klägerischen Rechtsbegehrens sei mithin zu beurteilen, obwohl die Frage nach der Kündigung vom 18. Dezember 2013 offen bleiben könne (Urk. 65 S. 45 f. Ziff. 3.1). 4.1.4. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden, denn die Vorinstanz hat den eigentlichen Sinn des klägerischen Rechtsbegehrens in Ziffer 9 ermittelt, der darin liegt, dass eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung zuzusprechen sei, wenn das Gericht davon ausgehen sollte, dass das Arbeitsverhältnis nicht wie von der Klägerin behauptet per 31. Dezember 2014 beendet wurde, sondern von einem früheren Beendigungszeitpunkt ausgegangen würde. Weil die Vorinstanz von einem anderen als von der Klägerin behaupteten Kündigungszeitpunkt aus- ging, hatte sie auf den Eventualantrag der Klägerin einzutreten und diesen zu be- handeln. Die entsprechende Rüge der Beklagten erweist sich damit als unzutref- fend.
4.2. Verletzung des rechtlichen Gehörs 4.2.1. Die Beklagte macht in ihrer Berufung weiter geltend, dass das Gericht den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren habe, wenn es seinen Entscheid mit einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtige, auf den sich die beteiligten Par- teien nicht berufen hätten und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht hätten rechnen müssen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts, jüngst bestätigt in BGer 1C_169/2017 E. 2.2). Dies habe die Vorinstanz vorlie- gend nicht getan: Vielmehr habe sie ihren Entscheid auf (angebliche) Tatsachen gestützt, die von keiner Partei behauptet worden seien, und sich anschliessend auf einen Rechtsgrund (Diskriminierung) berufen, der von der Klägerin gar nicht angerufen worden sei und mit dessen Erheblichkeit die Beklagte vernünftiger- weise nicht habe rechnen müssen. Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz die Parteien - z.B. im Rahmen einer Referentenaudienz - darüber orientieren müssen, dass sie diesen Rechtsgrund als möglicherweise einschlägig erachte und ihnen die Gelegenheit einräumen müssen, sich dazu zu äussern. Indem sie dies nicht getan habe, sondern die Beklagte erst im Urteil mit ihrer Begründung einer angeblichen Missbräuchlichkeit der Kündigung konfrontiert habe, habe sie den verfassungsmässigen Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt (Urk. 64 S. 22 f. Rz. 57 f.). 4.2.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht kein Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Eine Ausnahme besteht namentlich dann, wenn ein Gericht seien Entscheid mit einem Rechtsgrund zu begründen beab- sichtigt, auf den sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht rechnen mussten (vgl. den von der Be- klagten zitierte Entscheid BGer 1C_169/2017 E. 2.2. mit Hinweis auf BGE 130 III 35 E. 5 S. 39; BGE 126 I 19 E. 2c/aa S. 22). 4.2.3. Die Klägerin hat in ihrer Klagebegründung (Urk. 1) ausgeführt, dass die Be- klagte irgendeinen Vorwand für eine Trennung gesucht habe, um den wahren Grund zu vertuschen, wie Neid in Bezug auf die hohe Bonuszahlung, Neid auf die
bevorstehende Beförderung (inkl. Lohnerhöhung) und eine längere Abwesenheit der Klägerin wegen einer Schulteroperation. Offensichtlich habe die Beklagte die Spesenausgaben und die Telefongespräche der Klägerin untersuchen lassen, um eine Unregelmässigkeit zu finden, welche ihr als Aufhänger für eine Entlassung gedient habe. Die Stelle der Klägerin sei nicht etwa aus wirtschaftlichen Gründen gestrichen worden. C._____ habe bereits im Frühjahr 2014 deutschsprachige Kandidaten für ihre Stelle in der Schweiz, sowie eine weitere Stelle im Team Lon- don interviewt. Die Klägerin sei die letzte weibliche Angestellte im Team gewesen. Alle anderen Frauen seien entlassen worden oder hätten wegen Mobbings ge- kündigt. Im August 2014 sei dann ein männlicher Mitarbeiter, Herr G., als "Director" angestellt worden (Urk. 1 S. 20 Rz. 49). Zum Eventualantrag in Ziffer 9 des Rechtsbegehrens, Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung, liess die Klägerin ausführen, sie sei von ih- ren Vorgesetzten systematisch gemobbt und am Schluss auch erpresst worden, nach London umzuziehen, andernfalls ihr Bonus gekürzt würde. Die Klägerin ha- be sich seit ihrer Tätigkeit für die Beklagte darum bemüht, ihre berechtigten An- sprüche aus dem Arbeitsverhältnis durchzusetzen. Ihre Bemühungen seien immer erfolglos verlaufen. Das sei einerseits der Fall gewesen beim Thema der Stellen- beschreibung, die sie nie erhalten habe. Zweites bei der Bewertung ihrer Leistun- gen, wo sie ohne Mitteilung ihres Vorgesetzten in der Jahresbewertung hinunter- gestuft worden sei und danach von der Beklagten nichts unternommen worden sei. Zudem sei ihr die seit Anfang des Arbeitsverhältnisses versprochene Beförde- rung nie zugesprochen worden (Urk. 1 S. 30 f. Rz. 96). Offenbar habe die Beklag- te oder C. geplant, sich von der Klägerin zu trennen, unmittelbar bevor ihr der beträchtliche Bonus für das Jahr 2013 in der Höhe von geschätzten CHF 370'000.- hätte ausbezahlt und die ihr zustehende Beförderung hätte be- kannt gegeben werden sollen (Urk. 1 S. 31 Rz. 97). Ferner habe die Beklagte ge- wusst, dass die Klägerin im März 2014 wegen der Schulteroperation aus gesund- heitlichen Gründen länger von der Arbeit fern bleiben werde (Urk. 1 S. 31 Rz. 98). Alle diese Gründe hätten die Beklagte dazu bewegt, sich von der Klä- gerin trennen zu wollen. Mit einer Trennung habe sich die Beklagte bzw. das
Team, in welchem die Klägerin gearbeitet habe und das von C._____ geführt worden sei, den Bonusanteil der Klägerin selber auszahlen können. Zudem habe C._____ bzw. die Beklagte ihr die seit Beginn des Arbeitsverhältnisses verspro- chene und per Anfang 2014 definitiv fällige Beförderung nicht aussprechen müs- sen. C._____ habe damit verhindern können, dass sie auf die gleiche Hierarchie- stufe gekommen wäre wie er. Ferner sei es C._____ nach einer Trennung von der Klägerin frei gestanden, einen männlichen Arbeitnehmer einzustellen, welcher di- rekt bei ihm in London sei und weniger verdient habe. Dazu komme, dass auch D._____ von der Trennung profitiert habe, denn dadurch habe er eine neue Stelle gehabt, welche er nach seinem Gutdünken habe besetzen können. Mit der ge- planten Trennung habe die Beklagte also alle berechtigten Forderungen der Klä- gerin aus dem Arbeitsvertrag mit einem Schlag auf einfache Weise erledigen wol- len (Urk. 1 S. 31 Rz. 99). Um die wirklichen Gründe zu verschleiern, habe die Be- klagte den Vorfall konstruiert, die Klägerin hätte Spesenbetrug begangen und die Trennung eingeleitet (Urk. 1 S. 31 Rz. 100). Mit der Klage reichte die Klägerin diverse Beilagen ein (Urk. 6/4-83). Urk. 6/83 ist ein Schreiben der Rechtsvertreterin der Klägerin an die Beklagte vom 20. Februar 2014. Darin führte sie aus, dass gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich sei, wenn eine Partei sie ausspreche, wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persön- lichkeit zustehe, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Frau B._____ (Klägerin) sei die einzige Frau im Electronic Trading Team in London gewesen, sowie die letzte weibliche Angestellte im Equity Sales Tra- ding Team in Zürich und Frankfurt. Alle anderen Frauen seien bereits entlassen worden oder hätten wegen unzumutbarer Arbeitsumstände selber gekündigt. Es gebe mehrere Männer, welche mehrere mündliche und schriftliche Verwarnungen wegen klaren Vertrauensmissbrauchs erhalten hätten und denen nicht gekündigt worden sei. Offenbar könnten sich die Männer im Gegensatz zu Frauen alles er- lauben. A._____ plane ihre Mandantin zu entlassen, weil sie eine Frau sei und diskriminiere sie daher wegen ihres Geschlechts. Ihr solle gekündigt werden, ob- wohl sie eine sehr gute und nachweisbar erfolgreiche Mitarbeiterin sei. Einem
Mann wäre wegen solcher Vorwürfe keine Kündigung nahegelegt worden (Urk. 6/83 S. 8). 4.2.4. Aufgrund der aufgeführten Passagen in der Klagebegründung und der er- wähnten Beilage musste der Beklagten somit nach Erhalt der Klagebegründung bekannt sein, was die Klägerin ihr vorwirft bzw. gestützt auf welchen Sachverhalt die Klägerin die Kündigung als missbräuchlich erachtet. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz kam keineswegs überraschend und die Beklagte hätte mit deren Erheblichkeit vernünftigerweise rechnen müssen. Es liegt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV vor. 5. Neue Vorbringen der Beklagten in Bezug auf ihre Initiativen und Engage- ments im Bereich der Gleichstellung von Mann und Frau 5.1. Die Beklagte macht in ihrer Berufung unter "I. Vorbemerkungen, 1. Partei- en" diverse Ausführungen zu ihren zahlreichen Initiativen und Engagements im Bereich der Gleichstellung von Mann und Frau (Urk. 64 S. 5 f., Rz. 9 f.). Sie räumt ein, dass diese Ausführungen neu seien und behauptet unter Hinweis auf Art. 317 Abs. 1 ZPO die Zulässigkeit dieser Noven. Da das Thema Diskriminierung von den Parteien im vorinstanzlichen Verfahren nicht thematisiert worden sei, habe vor Vorinstanz kein Anlass bestanden, die entsprechenden Informationen in den Prozess einzuführen (Urk. 64 S. 6 Rz. 10). Das von der Vorinstanz gezeichnete Bild der "Gepflogenheiten in der Bankbranche", in der die "zuweilen starke Fokus- sierung aller Beteiligten auf finanzielle Vorteile" "notorisch" sei und - männliche und weibliche - Mitarbeiter Personalentscheide angeblich in erster Linie mit dem Ziel des "Ausschluss[es] sämtlicher weiblicher Mitarbeiter aus dem Verantwor- tungsbereich eines Vorgesetzten" träfen, entspreche der Realität in keiner Weise. Die Beklagte könne sich nicht erklären, wie die Vorinstanz zu derartigen Schlüs- sen habe kommen können und diese tue auch nicht dar, auf welche tatsächlichen Grundlagen sich ihre Aussagen stützten. Tatsache sei jedenfalls, dass die Vor- instanz kein Beweisverfahren durchgeführt habe und es offenbar auch als ent- behrlich erachtet habe, die Mitarbeiter der Beklagten, die sie im Entscheid unter Namensnennung der Diskriminierung sowie des Handels mit "besonderer Ver-
werflichkeit" bezichtigt habe, vor dieser Verurteilung als Zeugen bzw. zur Partei- aussage anzuhören (Urk. 64 S. 6 f. Rz 12). 5.2. Wie vorstehend unter Ziff. 4.2. ausgeführt, musste der Beklagten spätes- tens nach Erhalt der Klagebegründung samt den dazu eingereichten Beilagen be- kannt sein, gestützt auf welchen Sachverhalt die Klägerin eine missbräuchliche Kündigung geltend macht. Dazu hätte die Beklagte in ihrer Klageantwort Stellung nehmen und entsprechende Tatsachen und Beweismittel nennen können. Dies hat sie unterlassen, weshalb ihre diesbezüglichen Vorbringen in der Berufungs- schrift (Urk. 64 S. 5 ff. Rz. 9-12) verspätet (vgl. dazu II. Ziff. 2.2.) sind. III. Materielle Beurteilung 1. Unzureichende Begründung des Urteils in Bezug auf das Kündigungsmotiv Die Beklagte macht geltend, dass die Vorinstanz es unterlassen habe darzutun, welche Sachverhaltselemente sie als substantiiert, glaubhaft gemacht oder gar bewiesen erachte, und auf welchen Sachverhalt sie ihre rechtliche Beurteilung stützte (Urk. 64 S. 12 Rz. 25). 1.1. Kündigungsgründe 1.1.1. Die Vorinstanz hielt fest, dass für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte der Zeitpunkt der Kündi- gung nicht relevant sei. Die für die mögliche Kündigung am 18. Dezember 2013 interessierenden Gründe seien ebenso ursächlich für das Schreiben vom 7. Feb- ruar 2014. Die Klägerin sei vom 19. Dezember 2013 bis zum 3. Februar 2014 un- bestrittenermassen arbeitsunfähig gewesen und nicht zur Arbeit erschienen. An- dere weitere Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, als die am 18. Dezember 2013 bereits vorhandenen, hätten sich nicht ergeben können (Urk. 65 S. 46 Ziff. 3.2). 1.1.2. Die Vorinstanz befasste sich in der Folge mit den von der Beklagten ausge- führten und gegenüber der Klägerin kommunizierten Gründe für die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses: (1) Mitteilung vom 18. Oktober 2013 wider besseres Wissen, dass die Klägerin im Zug von Frankfurt nach Zürich sei, stattdessen aber in Ibiza weilte, (2) Einreichung des Zugtickets für die Rückfahrt zur Rückerstattung als Spesen trotz unterbliebener Nutzung und (3) Eintrag eines nur halben Ferien- tages am 18. Oktober 2013 (Urk. 65 S. 46 ff. Ziff. 3.3 ff.). Sie kommt zusammen- fassend zum Schluss, dass in keinem der drei genannten Gründe eine Pflichtver- letzung oder Treuwidrigkeit seitens der Klägerin vorliege (Urk. 65 S. 46-52 Ziff. 3.3.-3.6.). 1.1.3. Mit den Ausführungen der Vorinstanz zu den der Klägerin gegenüber kom- munizierten Gründen für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses setzt sich die Be- klagte in ihrer Berufung nicht auseinander, sondern sie wiederholt im Wesentli- chen ihre bereits vor Vorinstanz getätigten Behauptungen. Damit genügt sie den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht, weshalb die diesbezüglichen Vor- bringen nicht zu überprüfen sind (vgl. dazu vorstehend unter II, Ziff. 2). 1.1.4. Die Vorinstanz stellte zutreffend fest, dass weitere Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegenüber der Klägerin am 18. Dezember 2013 nicht genannt wurden und befasst sich mit den von der Beklagten nachgeschobenen Gründen (Urk. 65 S. 52 f. Rz 3.7). 1.2. Nachgeschobene Kündigungsgründe 1.2.1. Absenzenmeldungen 1.2.1.1. Die Beklagte führte vor Vorinstanz aus, sie habe verschiedentlich Zweifel an den Angaben der Klägerin betreffend Arbeitsort und -tätigkeit gehabt. Deshalb habe sie die Klägerin dazu aufgefordert, ihre Absenzenmeldungen zu überprüfen, was zu einer Reduktion des Ferienguthabens der Klägerin um acht Ferientage ge- führt habe. Die Klägerin habe der Beklagten mehrere von ihr bereits bezogene Ferientage nicht gemeldet (Urk. 15 S. 28 Rz. 94). Die Klägerin bestritt dies und führte dazu aus, dass es bei der Beklagten üblich gewesen sei, dass sich die ge- planten Absenzen aufgrund der aktuellen Geschäftstätigkeit verändert hätten. Regelmässig seien die Mitarbeiter aufgefordert worden, ihre Absenzen zu über-
prüfen und den konkreten Verhältnissen anzupassen ("update"). Ein Nachweis dafür sei der E-Mail Austausch mit H._____ (Chief Operating Officer, Zürich) vom 19. März 2012 (Urk. 29/37), worin H._____ die Klägerin bitte, ihren "vacation schedule" anzupassen. H._____ schreibe der Klägerin zudem, dass sie den "vacation schedule" jederzeit anpassen könne: "This is what I am using for now - you can update anytime" (Urk. 26 Rz. 89). 1.2.1.2. Die Vorinstanz stellte zutreffend fest, dass trotz der Aufforderung der Klä- gerin zur Substantiierung die Beklagte nicht dargetan habe, inwiefern die Klägerin die Rapporte über die Arbeits-, Frei- und Ferientage unzutreffend geführt habe. Die von der Beklagten eingereichte "Absence Control Card 2013" in Urk. 18/20/1 und Urk. 18/20/2 sei nicht selbsterklärend. Ausführungen zur Tätigkeit und zum Aufenthalt der Klägerin an einzelnen Tagen fehlten. Die Vorinstanz kam zum ric h- tigen Schluss, dass der Vorwurf unsubstantiiert sei, weshalb Beweiserhebungen unter diesen Umständen nicht durchführbar seien (Urk. 65 S. 53). 1.2.1.3. Zu diesen Ausführungen der Vorinstanz macht die Beklagte berufungs- weise geltend, sie habe in der Klageantwort (Urk. 15 S. 29 Rz 94) mit Verweis auf Urk. 18/20/1 und Urk. 18/20/2 substantiiert ausgeführt, dass sie die Klägerin auf- gefordert habe, ihre Absenzen zu überprüfen, was zu einer Reduktion des Fe- rienguthabens um 8 Tage (von 8.5 auf 0.5 Tage) geführt habe. Die Klägerin habe dies nicht bestritten. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz zum Schluss kommen könne, die Klägerin habe Ferien nicht gemeldet, sei "unsubstantiiert" und "Beweiserhebungen seien unter diesen Umständen nicht durchführbar" (Urk. 64 S. 21 Rz 51). 1.2.1.4. Wie die Vorinstanz richtig ausführte, hätte die Beklagte im Zusammen- hang mit ihrer Behauptung betreffend Nichtmeldung der von der Klägerin bezoge- nen Ferientage klar darlegen müssen, welche Tage die Klägerin falsch eingetra- gen hat. Trotz entsprechender Aufforderung zur Substantiierung hat die Beklagte dazu auch in der Duplik (Urk. 34 Rz 66) keine weiteren Ausführungen gemacht. Die vorinstanzlichen Feststellungen erweisen sich damit als zutreffend. Ergän- zend ist darauf hinzuweisen, dass gemäss beiden Parteien eine Anpassung der
bezogenen Ferientage durch die Klägerin stattfand, womit der Feriensaldo berei- nigt wurde. Der entsprechende Vorwurf der Beklagten ist unbegründet. 1.2.2. Schwierige Gestaltung des Arbeitsverhältnisses 1.2.2.1. Als weiteren nachgeschobenen Grund für die Auflösung des Arbeitsver- hältnisses machte die Beklage geltend, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ha- be sich nicht einfach gestaltet. Es habe sich schon relativ rasch gezeigt, dass die Klägerin eine Tendenz gehabt habe, sich selbst zu überschätzen und sie sei stets auf ihren persönlichen - insbesondere finanziellen - Vorteil bedacht gewesen. Sie habe Mühe bekundet, gegenüber ihren Vorgesetzten den richtigen Ton zu finden und sei ihren Kollegen mit Herablassung begegnet. Ihre Arbeitsleistung sei kei- nesfalls so gut gewesen, wie sie es darzustellen versuche, und ihr Arbeitseinsatz habe teilweise deutlich unter demjenigen ihrer Teamkollegen gelegen (Urk. 15 Rz. 76, bestritten Urk. 26 Rz. 68 und Rz. 71). 1.2.2.2. Die Vorinstanz hielt zu diesen Vorbringen der Beklagten fest, dass die Gepflogenheiten in der Bankbranche und damit die zuweilen starke Fokussierung aller Beteiligten auf finanzielle Vorteile notorisch und den Parteien des vorliegen- den Verfahrens hinlänglich bekannt seien. Ein plausibler Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, so die Vorinstanz, lasse sich aus den Vorbringen der Beklagen nicht ableiten. Die Behauptungen seinen zudem allgemein gehalten und daher nicht rechtsgenügend substantiiert. Beweiserhebungen seien daher nicht durchführbar (Urk. 65 S. 53). 1.2.3. Die Vorinstanz kam zusammenfassend zum Schluss, dass keiner von der Beklagten am 18. Dezember 2013 der Klägerin mitgeteilten Gründe ernsthaft und in objektiver Art und Weise Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses habe geben können. Dasselbe gelte auch für die von der Beklagten nachgeschobenen Kündigungsgründe (Urk. 65 S. 53. Ziff. 3.8). Diese Feststellungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden.
1.3. Diskriminierende Auflösung des Arbeitsverhältnisses 1.3.1. Die Vorinstanz hielt fest, dass sich die Klägerin darauf berufe, sie habe als einzige weibliche Mitarbeiterin im Team entlassen werden sollen. Sie sei im Au- gust 2014 durch einen männlichen Mitarbeiter bzw. durch G._____ ersetzt wor- den. C._____ habe einen männlichen Arbeitnehmer anstellen wollen, der direkt in London tätig sei und weniger verdiene (Urk. 1 Rz. 49 und Rz. 99). Die Beklagte habe den Umstand, dass die Klägerin durch G._____ ersetzt worden sei, nicht bestritten (Urk. 15 Rz. 189 f.). Auch habe die Beklagte, entgegen ihren allgemein gehaltenen Ausführungen in Urk. 15 Rz. 190 nicht bestritten, dass das für die Be- urteilung des Kündigungsmotivs des Vorgesetzten C._____ relevante "Londoner Team" mit Ausnahme der Klägerin einzig aus Männern bestanden habe. Konkret seien dies I., J., K., L., M., N., O., P., Q._____ und R._____ gewesen. Das "Zürcher Team" um D._____ brauche entgegen den Ausführungen der Beklagten nicht zusätzlich berücksich- tigt zu werden. Angesichts dessen, dass der Klägerin anlässlich der Besprechung vom 18. Dezember 2013 eine "Verletzung der Treuepflicht" bzw. "illoyales Verhal- ten" gegenüber C._____ und F._____ vorgeworfen worden seien, sei das Motiv dieser Beteiligten zentral (Urk. 65 S. 54 Ziff. 3.9). Der Ersatz der Klägerin durch einen männlichen Mitarbeiter in einem in der Folge rein männlichen Team genüge zur Glaubhaftmachung einer im Sinne von Art. 3 GlG diskriminierenden Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Hinzu komme, dass sich vorliegend trotz - oder eben gerade wegen - des Prinzips der Kündigungsfreiheit aufgrund der anlässlich der Besprechung vom 18. Dezember 2013 kommunizierten Gründe für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses die An- nahme, es liege ein verstecktes, missbräuchliches Kündigungsmotiv vor, gerade- zu aufdränge, was ein weiteres Indiz für die Missbräuchlichkeit der Kündigung darstelle (Urk. 65 S. 54 Ziff. 3.9 Absatz 2). 1.3.2. Die Beklagte macht in der Berufung dazu geltend, dass die Begründung der Vorinstanz zur angeblichen Diskriminierungsabsicht der Beklagten - in einem sich im Übrigen über 87 Seiten (!) erstreckenden Entscheid - völlig unzureichend und
in ihrem zweiten Teil nachgerade unverständlich sei. Insbesondere sei nicht klar, was mit der Phrase "trotz - oder eben gerade wegen - des Prinzips der Kündi- gungsfreiheit" gemeint sei; ebenso wenig werde dargelegt, inwiefern sich auch die Glaubhaftmachung einer Diskriminierung aufgrund einer sich angeblich aufdrän- genden Annahme eines "versteckten" und nicht weiter definierten - Kündigungs- motivs "geradezu aufdrängen" solle (Urk. 64 S. 12 f. Rz 28). Der Begründungs- pflicht nach Art. 239 ZPO genügten diese Ausführungen in keiner Weise: Die zwar langen, aber in den wesentlichen Punkten durchaus vagen Ausführungen der Vor- instanz erschwerten die sachgerechte Anfechtung des Urteils über Gebühr (Urk. 64 S. 13 Rz. 29). 1.3.3. Die Vorinstanz führte zur beweisrechtlichen Lage bei einer geschlechterdis- kriminierenden Kündigung (Urk. 65 S. 44 Ziff. 2.3) aus, dass im Fall der Glaub- haftmachung einer diskriminierenden Kündigung eine Umkehr der Beweislast ein- trete. Sei der diskriminierende Kündigungsgrund glaubhaft gemacht, wechsle die Beweislast in Anwendung von Art. 6 GlG zum Arbeitgeber. Bei Diskriminierungs- fällen, auf die Art. 6 GlG anwendbar sei, müssten bei der Beweisabnahme zwei Stufen unterschieden werden. Auf der ersten Stufe habe die Ansprecherin den Hauptbeweis für eine geschlechterbezogene Diskriminierung zu erbringen, aller- dings mit dem reduzierten Beweismass des Glaubhaftmachens. Auf der zweiten Stufe trete gemäss Art. 6 GlG die Umkehr der Beweislast ein. Der Arbeitgeber habe den Beweis des Gegenteils zu erbringen, wobei ein Vollbeweis gefordert werde. Gelinge dieser nicht, sei die Klage gutzuheissen. 1.3.4. Der Begriff des Glaubhaftmachens, so die Vorinstanz, weise dabei zwei Aspekte auf; einen prozessualen und einen materiellrechtlichen. Dem Gericht sei einerseits die anspruchsbegründende Tatsache mit einer gewissen Wahrschein- lichkeit darzulegen, andererseits müsse das Gericht prüfen, ob das geforderte Beweismass erreicht sei und sich aus diesen Tatsachen die Rechtsfolge ergäben. Nach der bundesgerichtlichen Definition heisse Glaubhaftmachen, dass "der Rich- ter nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen über- zeugt zu werden brauche, sondern es genüge, ihm auf Grund objektiver Anhalts- punkte (...) den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit für das Vorhanden-
sein der in Frage kommenden Tatsachen zu vermitteln, ohne dass er dabei den Vorbehalt preisgeben müsse, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten können" (Urk. 65 S. 45 Ziff. 2.4). 1.3.5. Entgegen der Beklagten sind die Ausführungen der Vorinstanz verständlich und nachvollziehbar. Sie meint damit, dass es der Beklagten aufgrund der Kündi- gungsfreiheit unbenommen gewesen wäre, der Klägerin zu kündigen, ohne die kommunizierten Gründe - nämlich die behaupteten Pflichtverletzungen - zu nen- nen. Nachdem die angeblich erfolgten Pflichtverletzungen nicht als solche zu qua- lifizieren sind, liegt ein Indiz für ein missbräuchliches Kündigungsmotiv vor. 1.3.6. Die Beklagte hätte daher, so die Vorinstanz weiter, darzulegen gehabt, dass für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin sachliche und nach- vollziehbare Gründe vorgelegen hätten. Nach den Erwägungen zu den Kündi- gungsgründen sei ein sachlicher und triftiger Grund für eine Kündigung nicht er- sichtlich. Der Vollbeweis der Beklagten scheitere von vornherein (Urk. 65 S. 55 Ziff. 3.11). Aus dem Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten ergebe sich zudem, dass aktiv und ohne objektive Ansatzpunkte nach einem Fehlverhalten bzw. nach Kündigungsgründen in Sachen Klägerin gesucht worden sei. Die Beklagte habe auch eingeräumt, mittels Überprüfung der Fernmeldeverbindungen vorgegangen zu sein. Randdaten von Telefonaten dürften nur dann erfasst und ausgewertet werden, wenn dies im Sinne von Art. 328b OR zur Durchführung des Arbeitsver- trages erforderlich sei und die Voraussetzungen des Datenschutzgesetzes erfüllt seien. Dies sei nur der Fall, wenn Weisungen über den privaten Telefonverkehr existierten, deren Einhaltung zu kontrollieren seien oder wenn Gebühren privater Gespräche auf die verschiedenen Arbeitnehmer zu verlegen seien. Dies habe die Beklagte nicht dargetan. Zweifel an den Angaben der Klägerin punkto Aufenthaltsort hätten sachlogisch erst nach Erstellung der Datensammlung über ihre Telefonate und Aufenthaltsorte entstehen können; die gegenteiligen Behauptungen der Beklagten betreffend früherer Zweifel an den Angaben der Klägerin seien unsubstantiiert.
Die Erstellung eines Kommunikationsprofils und die Erhebung des Aufenthaltsorts der Klägerin sei im vorliegenden Fall mangels Anhaltspunkten für ein Fehlverhal- ten unverhältnismässig und damit auch unzulässig gewesen. Die Verantwortlich- keit für das Vorgehen und die Diskriminierung im Sinne von Art. 3 GlG treffe da- her sämtliche Beteiligte bzw. C., F., D._____ und E._____ gleicher- massen (Urk. 65 S. 55 Ziff. 3.11). 1.3.7. Die Beklagte bestreitet in ihrer Berufung, "mittels Überprüfung von Fern- meldeverbindungen vorgegangen", "Randdaten (...) erfasst und ausgewertet", ein "Kommunikationsprofil" erstellt und "Erhebungen des Aufenthaltsortes" getätigt zu haben. Weder die Klägerin noch die Beklagte habe etwas Derartiges je behaup- tet, und die Beklagte könne sich nicht erklären, wie die Vorinstanz auf diese Idee komme (Urk. 64 S. 21 Rz. 54). 1.3.8. Entgegen der Behauptung der Beklagten, führte die Vorinstanz lediglich aus (Urk. 65 S. 56 Rz 3.11), dass die Beklagte eingeräumt habe, mittels Überprü- fung der Fernmeldeverbindungen vorgegangen zu sein und verwies dazu auf die entsprechenden Ausführungen der Beklagten in der Duplik und Widerklagereplik, wo das Folgende festgehalten wird: "Die Klägerin kann bis zum heutigen Tag nicht nachvollziehbar erklären, weshalb sie sowohl ihren direkten Vorgesetzten C._____ wie auch F._____ getäuscht hat betreffend ihren Verbleib am Vormittag des 18. Oktober 2013 und ihre falsch Aussage im Nachgang nicht richtig stellt, wozu sie vom 18. Oktober 2013 bis zum 13. Dezember 2013 ausreichend Zeit gehabt hätte. Stattdessen verlangte die Klägerin von der Beklagten die Rücker- stattung nicht angefallener Spesen und rapportierte die von ihr bezogenen Ferien falsch. Erst als die Klägerin am 13. Dezember 2013 mit ihren Telefonabrechnun- gen konfrontiert wurde, gab sie die Wahrheit zu. Aus dem Umstand, dass die Be- klagte das Fehlverhalten der Klägerin nicht sofort entdeckte, kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten" (Urk. 34 S. 14 f. Rz. 17). Diese Ausführungen der Beklagten zeigen in aller Deutlichkeit, dass sie die Fernmeldeverbindungen der Klägerin überprüft hat. Die Feststellungen der Vorinstanz erweisen sich somit als richtig und sind nicht zu beanstanden.
ihrem vereinbarten Aufgabenbereich, sondern in den Aufgabenbereich seines Teams auf der "Aktien Cash" Seite gehört hätten (Urk. 1 S. 9 Rz 17). Dies habe zu einer Doppelbelastung und der Unklarheit des Aufgabenbereichs der Klägerin im Schweizer Team geführt. Zudem habe dies die klare Bereichsverantwortlich- keit der Klägerin erschwert, da das Schweizer Team oft elektronischen Aktien- handel mit IT-Aufgaben verwechselt habe. Die Klägerin habe dies klären wollen und habe eine Stellenbeschreibung verlangt, welche sie trotz mehrmaliger Nach- frage nie bekommen habe (Urk. 1 S. 9 Rz 18). Die Behauptungen der Klägerin werden durch die eingereichten E-Mail-Ausdrucke (Urk. 6/7-11) untermauert. 2.2.2. Bei der Jahresendbeurteilung für das Jahr 2010 sei der Klägerin die interne Note 2, also die zweitbeste Note erteilt worden (Urk. 1 S. 10 Rz 20). Durch diese Note sei die Klägerin berechtigt gewesen, Leadershipseminare zu besuchen. Sie habe sich auf den Vorschlag des Head of Global Electronic Trading, S., an ein Seminar angemeldet, sei dann aber überraschenderweise abgelehnt worden. Sie habe sich erkundigt und erfahren, dass zu dem Seminar eine Note 2 in der Beurteilung vorzuweisen gewesen wäre, die sie ihres Erachtens gehabt habe. Es habe sich aber herausgestellt, dass C., ohne sie und D._____ zu informie- ren, ihre Bewertung bei der Eingabe ins System auf die Note 3 herabgestuft habe (Urk. 1 S. 10 Rz 21). Die Klägerin habe dies umgehend der Schweizer Personal- abteilung und ihrem lokalen Schweizer Manager, D., gemeldet. Alle Bemü- hungen der Klägerin, diese Ungerechtigkeit wieder in Ordnung zu bringen, hätten keine Früchte getragen, obwohl es intern für alle klar gewesen sei, dass die Hin- unterstufung nicht rechtens gewesen sei. Auf ihre Nachfrage habe C. er- klärt, dass er die Beurteilung verändert habe, um einem anderen Mitarbeiter ohne Bonusgarantie eine höhere Note zu geben und dementsprechend einen höheren Bonus auszahlen zu können. Die Bemühungen der Klägerin zur Richtigstellung seien von ihren Vorgesetzten, insbesondere C., einfach ignoriert worden, und die Personalabteilung habe keine Hilfestellung geboten. C. habe seine Pflicht, die Mitarbeiterbeurteilung der Klägerin ins System der Beklagten einzutra- gen, für die ganze weitere Dauer des Arbeitsverhältnisses unterlassen (Urk. 1 S. 11 Rz 22). Die Klägerin reichte zu diesen Ausführungen den entsprechenden E-Mail-Austausch (Urk. 6/16-19) zu den Akten. Der Ausdruck des Performance
Systems der Beklagten vom 30. Oktober 2013 (Urk. 6/20) zeigt, dass keine schriftliche Zielvereinbarung mit der Klägerin eingetragen ist. 2.2.3. Des weiteren habe C._____ den Kompetenzbereich der Klägerin sukzessi- ve von ursprünglich 13 Ländern (Sales Continental Europe) auf vier Länder ge- kürzt. Zudem habe er im November 2013 weitere institutionelle Kundenkonten aus diesen vier Ländern an einen anderen Mitarbeiter übertragen, ohne die Klä- gerin darüber zu informieren (Urk. 1 S. 11 Rz 23). Die von der Klägerin einge- reichten Unterlagen (Urk. 6/21-23) stützen ihre Darstellung. 2.2.4. Spätestens per Anfang 2014 hätte die Klägerin endlich auf die nächst höhe- re Hierarchiestufe "Director" befördert werden sollen. Die Beförderung sei ihr bei der Einstellung im Jahre 2010 von T._____ und C._____ versprochen worden. Als sie im Jahr 2012 das Konkurrenzangebot von U._____ erhalten habe, sei ihr die Beförderung wieder versprochen worden. Auf ihre nachfolgenden Anfragen be- treffend Beförderung habe C._____ einfach nicht mehr reagiert. D._____ und C._____ hätten ihr dann später mitgeteilt, dass eine Beförderung erst nach einer Tätigkeit von 3 Jahren möglich sei. Ende 2013 sei die Klägerin über drei Jahre bei der Beklagten gewesen und hätte per Anfang 2014 den Anspruch gehabt, beför- dert zu werden. Ihre Vorgesetzten hätten dies gewusst. Männliche Schweizer An- gestellte im Rang "Vice President" seien nach jeweils drei vollen Jahren befördert worden (Urk. 1 S. 12 Rz 27). Der eingereichte E-Mail-Austausch (Urk. 6/27-28) untermauert die Behauptung der Klägerin. Aus der Urkunde 6/30 geht hervor, dass ein Kollege der Klägerin vom April 2005 bis Dezember 2007 im Rang eines "VP/Sales Trading" war, bevor er zum "Director" befördert wurde. 2.2.5. Die Situation habe sich gegen Ende 2013 weiter zugespitzt: Am 18. Okto- ber 2013 habe C._____ die Klägerin am Telefon erpresst, ihr den Bonus für das laufende Jahr 2013 zu kürzen, falls sie nicht umgehend nach London umziehe (Urk. 1 S. 13 Rz 28, Urk. 6/31). 2.3. Mit diesen Ausführungen hat die Klägerin ihre konkreten Benachteiligun- gen und Ungleichbehandlungen deutlich geltend und glaubhaft gemacht. Gleich- zeitig hat sie darauf hingewiesen, dass sie die letzte weibliche Angestellte im
Team gewesen sei; alle anderen Frauen seien entlassen worden oder hätten we- gen Mobbings gekündigt (Urk. 1 S. 20 Rz 49). 2.4. Eine Diskriminierung ist damit im Sinne von Art. 6 GlG glaubhaft gemacht. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz erweisen sich als zutreffend (Urk. 65 S. 44 Ziff. 2.3). 3. Unrichtige Anwendung von Art. 336 OR sowie Art. 3 GlG 3.1. Die Beklagte macht in ihrer Berufung weiter geltend, dass im Anwen- dungsbereich von Art. 336 OR grundsätzlich die allgemeinen Beweisregeln gel- tend würden: Der Arbeitnehmer, der aus einer angeblich missbräuchlichen Kündi- gung Rechte ableite, habe zu beweisen, dass der verpönte Grund vorgelegen und dieser kausal zur Kündigung geführt habe. Dass diese Voraussetzung vorliegend nicht erfüllt sei - und auch die Beweislastumkehr nach Art. 6 GlG vorliegend nicht zur Anwendung komme, habe die Beklagte dargelegt. Soweit die Vorinstanz in kryptischer Weise darauf hinweise, dass "trotz - oder eben gerade wegen - des Prinzips der Kündigungsfreiheit" sich die "An- nahme, es liege eine verstecktes, missbräuchliches Kündigungsmotiv vor, gera- dezu aufdrängt", sei festzuhalten, dass selbst eine unwahre, unvollständige oder fehlende Begründung der Kündigung keine Vermutung begründete, die Kündi- gung sei aus einem anderen Grund missbräuchlich. Mangels gesetzlicher Vermu- tung für die Missbräuchlichkeit, könne sich der Gekündigte nicht mit der Behaup- tung begnügen, der vom Kündigenden angegebenen Kündigungsgrund sei un- wahr, ohne seinerseits den tatsächlichen und missbräuchlichen Kündigungsgrund zu benennen; auch in solchen Fällen habe es bei dieser Behauptungs- und Be- weislast sein Bewenden. Fehle es - wie vorliegend - an einem missbräuchlichen (geschlechterdiskriminierenden) Kündigung, werde die Kündigung mithin nicht wegen allfälliger (unbegründeter) Zweifel der Vorinstanz am tatsächlichen Kündi- gungsgrund missbräuchlich (Urk. 64 S. 25 f. Rz 69). 3.2. Wie bereits ausgeführt (vgl. vorstehend Ziff. 2), hat die Klägerin deutliche Ausführungen zur missbräuchlichen Kündigung gemacht. Die Vorinstanz kommt
zum zutreffenden Schluss, dass der Vorwurf der diskriminierenden Kündigung im Sinne von Art. 3 GlG erstellt sei. Gleichzeitig stelle die diskriminierende Kündi- gung einen Anwendungsfall der missbräuchlichen Kündigung gemäss Art. 336 OR dar. Die dafür geschuldete Entschädigung sei gemäss Art. 5 Abs. 4 GlG bzw. Art. 336 a Abs. 2 OR vom Richter unter Würdigung aller Umstände festzusetzen. Diese Darlegungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. 4. Zur Entschädigung 4.1. Zur Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 4 GlG bzw. Art. 336a Abs. 2 OR führte die Vorinstanz aus, dass angesichts des nicht unerheblichen Verschuldens der Beklagten und der besonderen Verwerflichkeit einer Kündigung, welche einen Ausschluss sämtlicher weiblicher Mitarbeiter aus dem Verantwortungsbereich ei- nes Vorgesetzten bezwecke, eine Entschädigung von vier Monatslöhnen ohne Weiteres angemessen sei (Urk. 65 S. 56 Ziff. 3.13). 4.2. Die Beklagte hält dazu fest, dass selbst wenn vorliegend von einer ge- schlechterdiskriminierenden Kündigung auszugehen wäre, was nicht der Fall sei, die von der Vorinstanz festgesetzte Pönale von vier Monatslöhnen (weit) über- setzt erscheine. Eine Begründung der Höhe dieser Pönale finde sich im Urteil nicht, was eine detaillierte Diskussion deren Angemessenheit verunmögliche; festzuhalten sei aber immerhin, dass derart hohe Pönalen in der Rechtsprechung für Fälle vorbehalten seien, in denen ein krasses, oftmals strafrechtlich relevantes Missverhalten seitens des Arbeitgebers vorliege, so z.B. in Fällen sexueller Beläs- tigung. Der vorliegende Fall sei mit derartigen (Missbrauchs-)Fällen nicht ansatz- weise vergleichbar (Urk. 64 S. 26 f. Rz. 72). 4.3. Analog zu Art. 336a Abs. 2 OR beträgt die Entschädigung wegen diskrimi- nierender Entlassung maximal sechs Monatslöhne. Art. 5 GlG spricht vom "tat- sächlichen Lohn" (Abs. 2) beziehungsweise von Monatslöhnen (Abs. 4) als Be- rechnungsgrundlage, ohne diese näher zu definieren. Abzustellen ist auf den Bruttolohn inklusive sämtlichen nach Arbeitsvertrag geschuldeten Entschädigun- gen mit Lohncharakter, wie beispielsweise Provisionen, Lohnzulagen, 13. Monats- lohn (pro rate temporis), allfällige Anteile am Geschäftsergebnis und weiter Grati-
fikationen, Naturallohn, welchen es in einen Barlohn umzurechnen gilt und soweit sie regelmässig angefallen sind, auch Überstunden- und Überzeitentschädigun- gen (Gabriela Riemer-Kafka/Jakob Ueberschlag, Rz 43 zu Art. 5 GlG, in Claudia Kaufmann/Sabine Steiger-Sackmann (Hrsg.), Kommentar zum Gleichstellungsge- setz, 2. Aufl., Basel 2009). Für die konkrete Bemessung der Entschädigung in- nerhalb der vom Gesetz aufgestellten Höchstgrenze von sechs Monatslöhnen lassen sich weder aus dem Gleichstellungsgesetz noch aus dem Obligationen- recht Grundsätze entnehmen. In Analogie zur Rechtsprechung zu Art. 336a OR spielen neben der Schwere der Verfehlung und der damit verbundenen Persön- lichkeitsverletzung, der sozialen und wirtschaftlichen Lage der Parteien, der Art und Weise, wie die Entlassung vorgenommen und kommuniziert wurde, insbe- sondere auch die Länge und Dauer der früheren arbeitsvertraglichen Beziehung, das Alter, die Ausbildung und dementsprechend die Chancen auf dem Arbeits- markt eine wichtige Rolle. Das Gericht hat seinem Ermessensentscheid alle we- sentlichen Umstände - aber auch nur diese - zugrunde zu legen (Gabriele Rie- mer-Kafka/Jakob Ueberschlag, Rz 44 zu Art. 5 GlG, a.a.O.). Im Verhältnis zur Sanktionsregelung für eine missbräuchliche Kündigung (Art. 336 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 336a OR) geht die Regelung des Gleichstellungsgesetzes als lex spe- ciales vor. Eine Kumulation beider Entschädigungen ist ausgeschlossen (Gabriele Riemer-Kafka/Jakob Ueberschlag, Rz 47 zu Art. 5 GlG, a.a.O.). Ansprüche, wel- che durch eine diskriminierende Kündigung vereitelt werden - wie beispielsweise der Anspruch auf eine Abgangsentschädigung im Sinne von Art. 339b OR, eine Dienstaltersprämie, eine Gratifikation usw.-, sind neben der Entschädigung zu gewähren und damit kumulierbar. Rechtsgrundlage für derartige Ansprüche bildet im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis Art. 156 OR (Gabriele Riemer-Kafka/Jakob Ueberschlag, Rz 49 zu Art. 5 GlG, a.a.O.). 4.4. Entgegen der Behauptung der Beklagten hat die Vorinstanz die festgesetz- te Höhe der zugesprochenen Entschädigung zwar kurz, aber dennoch, begründet. Aufgrund der Umstände der Kündigung mit der Konstruktion des vermeintlich fehlbaren Verhaltens der Klägerin am 18. Oktober 2013 und des behaupteten da- raus resultierenden Vertrauensverlustes der Beklagten, ist die Festsetzung der Entschädigung auf vier Monatslöhne nicht zu beanstanden. Ergänzend ist darauf
hinzuweisen, dass das behauptete fehlbare Verhalten der Klägerin von der Be- klagten nie abgemahnt worden ist und die damit begründete Kündigung die Klä- gerin sozusagen aus heiterem Himmel traf, was ebenfalls zu berücksichtigen ist. 5. Bonusanspruch 5.1. Die Vorinstanz führte aus, es sei allgemein anerkannt, dass die Verweige- rung einer Gratifikation an einzelne Mitarbeiter unzulässig sei, wenn das Gros der Belegschaft eine Gratifikation erhalten und keine ernsthaften Pflichtverletzungen des betreffenden Arbeitnehmers vorliegen. Dies ergebe sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, aber auch aus dem aus Art. 328 OR abgeleiteten Gleich- behandlungsgrundsatz. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei aller- dings nicht bloss eine Ungleichbehandlung, sondern ein Verstoss gegen das indi- viduelle Diskriminierungsverbot erforderlich, worin "eine den Arbeitnehmer verlet- zende Geringschätzung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck komme" (Urk. 65 S. 68 Ziff. 2.5 Abs. 2). Nach dem Gesagten habe die Klägerin im speziellen Fall für das Jahr 2013 einen direkt aus Art. 328 bzw. aus Art. 3 GlG abzuleitenden An- spruch auf Gratifikation bzw. Bonifikation. Aufgrund der geschlechterdiskriminie- renden Auflösung des Arbeitsverhältnisses, welche für den Wegfall der Bonifikati- on als kausal betrachtet werden müsse, sei nach den Wertungen des GlG per se eine die Klägerin verletzende Geringschätzung ihrer Persönlichkeit anzunehmen. Dass die relevanten Vertragsbestimmungen eine Bonifikation bei gekündigten Ar- beitsverhältnis ausschliessen würden, sei für die Beurteilung des gesetzlichen Anspruchs auf Beseitigung der Ungleichbehandlung bzw. der Diskriminierung nicht relevant. Dasselbe gelte für die im Grundsatz wirksam angebrachten Freiwil- ligkeitsvorbehalte (Urk. 65 S. 68 f. Ziff. 2.5). 5.2. Die Beklagte macht dazu in ihrer Berufung geltend, dass - soweit die Vor- instanz einen Bonusanspruch der Klägerin dennoch bejahe, sie sich auf die von der Klägerin nicht behauptete "geschlechterdiskriminierende Auflösung des Ar- beitsverhältnisses" stütze, die "für den Wegfall der Bonifikation als kausal betrach- tet werden" müsse. Diese Argumentation trage nicht. Die Auflösung des Arbeits- verhältnisses sei vorliegend weder geschlechterdiskriminierend noch missbräuch- lich, sondern zulässig gewesen; bei zutreffender Beurteilung des Sachverhaltes
bzw. der Kündigungsgründe sei der Wegfall des Bonus mithin nicht zu beanstan- den und Dispositiv-Ziffer 6 entsprechend aufzuheben (Urk. 64 S. 28 Rz. 74). Wei- ter habe die Beklagte substantiiert dargetan, dass [sich] die Klägerin aufgrund ih- res Disziplinarverstosses von Vornherein nicht (mehr) für eine Bonuszahlung 2013 qualifiziert habe. Die Ausrichtung eines Bonus wäre mithin nach den ein- schlägigen Regelwerken der Beklagten unabhängig von der Kündigung hinfällig gewesen. Dass vorliegend keine vertragliche Verpflichtung zur Ausrichtung eines Bonus bestanden habe, habe die Vorinstanz bestätigt; unter diesen Umständen sei die - im Einklang mit den Empfehlungen der FINMA stehenden und insofern auch von den Regulatoren geforderten - internen Regeln der Beklagten, welche vorsehen würden, dass Disziplinarverstösse auch Einflüsse auf die Ausrichtung von Boni hätten, ohne Weiteres zulässig (Urk. 64 S. 28 f. Rz. 75). 5.3. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, sind die von der Beklagten für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin kommunizierten Gründe, (1) Mitteilung vom 18. Oktober 2013 wider besseres Wissen, dass die Klägerin im Zug von Frankfurt nach Zürich sei, stattdessen aber in Ibiza weilte, (2) Einrei- chung des Zugtickets für die Rückfahrt zur Rückerstattung als Spesen trotz unter- bliebener Nutzung und (3) Eintrag eines nur halben Ferientags als Ferientag für den 18. Oktober 2013, nicht als Pflichtverletzungen zu qualifizieren (Urk. 65 S. 46- 52 Ziff. 3.2-3.6). Damit können sie auch nicht als Disziplinarverstösse gelten, weshalb die diesbezüglichen Einwendungen der Beklagten nicht verfangen. 5.4. Zur Höhe des Bonus behauptet die Beklagte, dass es an der Klägerin ge- wesen wäre, darzulegen, weshalb sie Anspruch auf den von ihr geforderten Bo- nus im Umfang von CHF 88'525.50 habe. Die Beklagte habe substantiiert darge- legt, dass ein solcher Betrag auch bei tadellosen Leistungen nie im Raum ge- ständen wäre und hierfür Beweise offeriert. Die Vorinstanz habe sich nicht dazu geäussert, auf welcher Grundlage sie zum Schluss gekommen sei, der von der Klägerin geforderte Betrag sei "trotz der rechtlich unzutreffenden Herleitung nicht (...) unangemessen". Nicht nachvollziehbar sei sodann, weshalb die Vorinstanz der Auffassung sei, die Beklagte hätte "die Vergütung der weiteren Mitglieder des Teams der Klägerin offen (...) legen" müssen: Die für einen angeblichen Bonus-
anspruch beweisbelastete Klägerin habe die Edition dieser Information nicht ver- langt, und die Vorinstanz habe die Abnahme der von der Beklagten angebotenen Zeugen/Parteibefragungen abgelehnt. Allgemein sei darauf hinzuweisen, dass auch die Teamkollegen der Klägerin gewisse Persönlichkeitsrechte und ein Inte- resse daran hätten, dass ihre Lohndaten nicht gegenüber (früheren) Arbeitskolle- gen offengelegt würden (Urk. 64 S. 29 Rz. 76). 5.5. Die Klägerin hat zu ihrer Bonusforderung in der Klagebegründung ausge- führt, dass im Arbeitsvertrag, Swiss Employee Handbook, Seite 14 unter "Bo- nus/Stock Options Plan", vereinbart worden sei, dass Officers berechtigt seien an der Teilnahme jährlicher Bonus- und Aktienoptionsplänen. Die Teilnahme an die- sen Plänen sei abhängig vom Geschäft und der individuellen persönlichen Per- formance eines Arbeitnehmers. Die Bezahlung eines Bonus sei ein wesentlicher Lohn- und Vertragsbestandteil gewesen. Ohne Bonusvereinbarung hätte die Klä- gerin den Arbeitsvertrag nicht unterzeichnet und auch nicht die Lohnerhöhung. Der Ziellohn sei klar zwischen CHF 430'000.- und CHF 450'000.- vereinbart ge- wesen und sei geschuldet (Urk. 1 S. 32 Ziff. 2). Der Bonus sei der Klägerin zwei Mal (2010 und 2012) in der Höhe bereits im Voraus garantiert worden. Jedes Jahr ihrer Anstellung (2010, 2011 und 2012) seien ihr der Bonus gestützt auf die Ge- schäftszahlen der A._____ Group, auf jene des European Electronic Execution Sales Trading Teams und der persönlichen Performance ausbezahlt worden. Die Höhe der ausbezahlten Boni hätten von CHF 250'000.- für das Jahr 2010, CHF 63'147.- für das Jahr 2011 und CHF 187'980.- für 2012 variiert. Durchschnitt- lich habe die Klägerin demnach einen Bonus von jährlich CHF 167'042.33 ausbe- zahlt bekommen (Urk. 1 S. 25 f. Rz 79). Im November 2013 habe T._____ (Vor- gesetzter der Klägerin aus London) den Arbeitnehmern im Equitiy Grossmeeting in London angekündigt, dass der Bonus für das laufenden Jahr zwanzig Prozent höher sein werde als im Vorjahr. Gestützt darauf habe die Klägerin CHF 225'576.- erwartet, denn im Vorjahr habe sie CHF 187'980.- ausbezahlt erhalten (Urk. 1 S. 28 Rz 84). Für die Höhe des Bonus 2013 sei zudem die persönliche Leistungs- steigerung der Klägerin in ihrem Aufgabenbereich zu berücksichtigen gewesen. Unter Beachtung ihrer sehr guten Leistungen habe sie eine Bonuszahlung in der Höhe von ca. CHF 370'000.- erwartet (Urk. 1 S. 28 Rz 85).
Der Bonus sei ein wesentlicher Bestandteil ihres vereinbarten Lohnes gewesen. Die Performance des Geschäfts der Beklagten sei gut gewesen und die persönliche Performance der Klägerin sehr gut. Für das Jahr 2013 habe die Klä- gerin grundsätzlich einen Fixlohnanspruch von brutto CHF 249'359.50 (12x CHF 20'779.96) gehabt. Ihr seien 2013 Aktien im Gesamtwert von CHF 29'195.- ausbezahlt worden. Zusammengezählt hätte sie so ein Einkommen von CHF 278'554.50 gehabt. Die Klägerin verlange die Differenz dieses Einkommens, welche auch Gegenstand der Klage sei, bis zum fünffachen Medianlohn für das Jahr 2014 von CHF 367'080.- als ihren Bonus für 2013, dies seien CHF 88'525.50 (Urk. 1 S. 28 Rz 86). 5.6. Entgegen den Behauptungen der Beklagten hat die Klägerin damit darge- legt, weshalb sie Anspruch auf einen Bonus im Umfang von CHF 88'525.50 hat. 5.7. Die Vorinstanz führte zur Höhe des eingeklagten Bonus für das Jahr 2013 aus, dass angesichts der Zahlungen an die Klägerin für die Vorjahre 2010 (Fr. 250'000.-), 2011 (Fr. 63'147.-) und 2012 (Fr. 187'980.- effektiv) sich der ein- geklagte Betrag von Fr. 88'525.50 brutto nicht als unangemessen erweise. Die Beklagte wäre angesichts der Vorbringen der Klägerin gehalten gewesen, die Vergütung der weiteren Mitglieder des Teams der Klägerin offen zu legen. Die Bestreitung insofern, die im Geschäftsjahr 2013 ausgerichteten Boni seien im Vergleich zu den Vorjahresboni aufgrund der schlechten Geschäftszahlen 2013 deutlich geringer ausgefallen, sei unsubstantiiert. Beweiserhebungen seien daher nicht durchführbar. Über die Vorgänge am Equity-Grossmeeting im November 2013 brauche nicht Beweis geführt zu werden; über den eingeklagten Betrag hin- ausgehende Forderungen seien nicht Prozessthema. Die Verkaufszahlen der Klägerin bzw. der Betrag der erzielten elektronischen Kommissionseinnahmen seien unbestritten. Es sei damit nicht von einem schlechten Geschäftsgang aus- zugehen; die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten seien ebenfalls un- substantiiert (Urk. 65 S. 69 Ziff. 2.6). 5.8. Mit den Ausführungen der Vorinstanz - insbesondere dass die Klägerin im speziellen Fall für das Jahr 2013 einen direkt aus Art. 328 bzw. aus Art. 3 GlG ab- zuleitenden Anspruch auf Gratifikation bzw. Bonifikation habe und dass aufgrund
der geschlechterdiskriminierenden Auflösung des Arbeitsverhältnisses, welche für den Wegfall der Bonifikation als kausal betrachtet werden müsse, nach den Wer- tungen des GlG per se eine die Klägerin verletzende Geringschätzung ihrer Per- sönlichkeit anzunehmen sei hat sich die Beklagte nicht auseinandergesetzt. 5.9. Aufgrund dieser Feststellung hat die Vorinstanz den Anspruch der Klägerin auf einen Bonus bejaht, was zutreffend ist. Bei der Höhe hat sie sich auf die nachvollziehbaren Ausführungen der Klägerin gestützt, was ebenfalls nicht zu be- anstanden ist. 5.10. Es bleibt damit bei dem von der Vorinstanz zugesprochenen Bonus für das Jahr 2013 in der Höhe von Fr. 88'525.50 brutto zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. August 2014. Unter Berücksichtigung der Sozialabzüge gemäss Urk. 6/65 von total 5.65% [5.15% AHV/IV/EO; 0,5% Solidaritätsbeitrag ALV] ergibt sich ein Net- tobetrag von Fr. 83'523.80 auf dem Quellensteuern abzuliefern sein werden. 6. Zusammenfassung Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich auch im Berufungsverfahren, dass von einer diskriminierenden Kündigung im Sinne von Art. 3 GlG auszugehen ist. Die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung in der Höhe von Fr. 79'199.50 ist nicht zu beanstanden. Ebenfalls hat die Klägerin einen Anspruch auf den von ihr beantragten Bonus für das Jahr 2013 in der Höhe von Fr. 88'525.50. Davon abzuziehen ist der unbestritten geblieben Betrag für die zu viel bezahlen Quellensteuern von Fr. 65'295.55. Die Berufung der Beklagten ist damit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung zu bestätigen. 2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist bei einem Streitwert von Fr. 228'018.85 auf Fr. 14'000.- festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 GebV OG),
der Beklagten aufzuerlegen und mit dem geleisteten Prozesskostenvorschuss zu verrechnen. Die von der Beklagten der Klägerin zu leistende Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 2 AnwGebV auf Fr. 17'000.- (inkl. 7.7% MWSt.) zu beziffern. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass der Beschluss sowie die Dispositiv -Ziffern 1, 3, 4 und 5 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Dezember 2017, in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz mit nachfolgen- dem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und das Ur- teil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Dezember 2017 wird be- stätigt, soweit es nicht bereits in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 14'000.- festgesetzt. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag- ten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das zweitinstanzliche Verfah- ren eine Parteientschädigung von Fr. 17'000.- zu bezahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Zürich, 8. März 2019
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
Dr. L. Hunziker Schnider Die Gerichtsschreiberin:
MLaw K. Peterhans
versandt am: am