Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB100068-O/U.doc
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. S. Subotic Urteil vom 12. April 2012
i n Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. V._____
gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Juli 2010 (CG080037)
Rechtsbegehren: "Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 42'120.45 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 3. Juli 1996 zu bezahlen." Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Juli 2010: 1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 5'000.–; die Barauslagen betragen: Fr. 120.– Zeugenentschädigung
Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 14'000.– zu bezahlen. Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 192 S. 2):
Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 13. Juli 2010 aufzuheben.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 42'120.45 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 3. Juli 1996 zu bezahlen.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 197 S. 2):
Es sei die Berufung abzuweisen.
Sachverhalt und Prozessgeschichte:
Pr eis von je Fr. 9.25, insgesamt somit (zuzüglich Kommission und Gebühren) für einen Betrag von Fr. 42'120.45. Im Dezember 1996 wurden sämtliche Produktionsbetriebe der E._____ AG verkauft. Der Kaufpreis reichte indes nicht aus, um sämtliche Kredite und Schul- den der E._____ AG abzudecken. Schliesslich wurde am tt. Januar 1997 der Konkurs über die E._____ AG eröffnet. Der Kläger geht davon aus, dass die B1._____ beim Verkauf von Aktien der E._____ AG ab Februar 1996 das Ver- trauen der Käufer missbraucht habe. Der Wert der Aktien sei bereits im Zeitpunkt des Verkaufs durch die B1._____ praktisch Null gewesen. Die B1._____ habe ei- nen Informationsvorsprung gehabt und hätte den Verkauf der Aktien unterlassen müssen. Die E._____ AG sei bereits im Jahre 1994 in Zahlungsschwierigkeiten geraten und im Jahr darauf habe sich der Zustand der Firma drastisch ver- schlechtert. Am tt. Februar 1996 habe eine Pressekonferenz stattgefunden, an- lässlich welcher das Jahresergebnis 1995 bekannt gegeben worden sei. In der Folge habe die B1._____ mit dem Verkauf der E.-Akti en aus i hrem Sanie- rungsbestand begonnen. Verkaufsbemühungen der E. AG sowie ein Sanie- rungskonzept seien gescheitert. Deshalb habe die Generaldirektion der B1._____ den Verkauf der Aktien am 17. Juni 1996 wieder gestoppt. Die Eidgenössische Bankenkommission habe die Beklagte schliesslich verpflichtet, den zu Unrecht erwirtschafteten Ertrag wieder abzugeben. Die Beklagte habe jedoch nur ein An- gebot per Saldo aller Ansprüche mit einer Zahlung von 40% der Kaufsumme un- terbreitet und ohne den Geschädigten einen entgangenen Zins vergüten zu wol- len. Er habe deshalb auf das entsprechende Angebot verzichtet. Der Kläger ver- langt - nachdem die Aktionäre zu einem Totalverlust kamen - den Ersatz des ge- samten Schadens von Fr. 42'120.45 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 3. Juli 1996. Es ist inzwischen unbestritten, dass sich die Klage heute gegen die aus der ehemaligen B2._____ hervorgegangene B._____ AG richtet, welche die Bankbe- ziehungen des Klägers mit der B1._____ weitergeführt hat. Die Beklagte bestrei- tet indes die geltend gemachte Schadenersatzpflicht.
zelnen: Urk. 187 S. 3). Mit Urteil vom 13. Juli 2010 wies das Bezirksgericht Hinwil die Klage ab (Urk. 187). 3. Mit Eingabe vom 27. August 2010 erhob der Kläger rechtzeitig Berufung (Urk. 188), worauf ihm mit Verfügung vom 23. September 2010 Frist zur Begrün- dung der Berufung angesetzt wurde (Urk. 190). Die Berufungsbegründung datiert vom 15. November 2010 (Urk. 192), die Berufungsantwort vom 25. Januar 2011 (Urk. 197). Mit Verfügung vom 28. Januar 2011 wurde das Verfahren schriftlich fortgesetzt (Urk. 198). Am 15. März 2011 ging die Replikschrift ein (Urk. 200), am 26. April 2011 die Duplikschrift (Urk. 203). Diese wurde mit Verfügung vom 28. April 2011 dem Kläger zugestellt, womit der Schriftenwechsel abgeschlossen wurde (Urk. 204). Die Parteien haben auf ihre Anwesenheit an der Urteilsberatung und -eröffnung verzichtet (Urk. 205 und Prot. II S. 6).
Erwägungen:
I. 1. Die Vorinstanz ging bei ihrem Entscheid davon aus, dass der Kläger bör- senerfahren war und dass ihm bekannt gewesen sein musste, dass es sich bei den E.-Titeln um hochspekulative Papiere handelte. Es habe aufgrund der Pressemeldungen jedem Anleger klar sein müssen, dass mit dem Kauf von E.-Titeln ein kaum abschätzbares Risiko eingegangen werde. Weiter nahm das Bezirksgericht zwar an, dass die Generaldirektion der B1._____ am 17. Juni 1996 einen weiteren Verkauf von E.-Titeln untersagt habe, dass aber nicht nachgewiesen sei, dass der Verkauf vom 28. Juni 1996 tatsächlich aus den Ei- genbeständen erfolgte. Ebenso nahm das Bezirksgericht an, es sei nicht nachge- wiesen, dass die B1. sichere Kenntnis vom bevorstehenden Konkurs der E._____ AG hatte. Dies gilt auch für die Behauptung, die B1._____ habe auch nach dem 17. Juni 1996 die E._____-Titel auf der internen Empfehlungsliste noch aufgeführt. Zusammengefasst wies die Vorinstanz die Klage ab, da kein wider-
rechtliches Verhalten der B1._____ festzustellen sei und da eine vertragliche Haf- tung aus Auftragsrecht ni cht ersichtlich sei (Urk. 187 S. 10-25). 2. a) Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozess- ordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrens- recht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Die Berufung wurde noch unter dem Regime der bisherigen ZPO/ZH erhoben. Damit sind für das Verfahren (auch) vor Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden. b) Im Sinne einer Vorbemerkung ist sodann festzuhalten, dass vor der Berufungsinstanz neue Vorbringen (Noven: tatsächliche Behauptungen, Einreden und Bewei smi ttel) nur noch unter den Voraussetzungen der §§ 115 und 138 ZPO/ZH zulässig sind (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Gemäss § 115 ZPO/ZH sind sol- che Vorbringen nur zulässig, wenn sich ihre Richtigkeit aus den Prozessakten ergibt oder diese durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden kön- nen (§ 115 Ziff. 2 ZPO/ZH), oder wenn es sich um Tatsachen handelt, von denen glaubhaft gemacht wird, dass sie trotz angemessener Tätigkeit nicht rechtzeitig angerufen werden konnten (§ 115 Ziff. 3 ZPO/ZH). Liegt keiner dieser Umstände vor, so sind die neuen Vorbringen nicht weiter zu prüfen. Dies gilt ebenso für die erst mit der Stellungnahme zum Beweisergebnis vorgebrachten neuen Tatsa- chenbehauptungen. Zu prüfen sind daher grundsätzlich nur die bis und mit der ersti nstanzli chen D upli k vom 28. März 2006 (Urk. 88) vorgebrachten Behauptun- gen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., N 6 zu § 147 ZPO und N 2 zu § 267 ZPO/ZH).
II. 1. a) Zu den Vorbringen des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren kann vorweg auf die Zusammenfassung im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 187 S. 4-7). Im Rahmen der Berufung wies der Kläger erneut darauf hin,
dass er seit längerer Zeit ein Wertschriftendepot bei der B1._____ hatte, und dass er sich vor dem Kauf von Wertschriften jeweils von den ihm zugeteilten Berater habe beraten lassen. Der Kauf der fraglichen 4'500 Namenaktien der E._____ AG zum Preis von je Fr. 9.25 mit der B1._____ als Selbstkontrahentin sei auf Emp- fehlung des Kundenberaters D._____ erfolgt (so schon vor Vorinstanz: Urk. 11 S. 3 und Urk. 81 S. 7 Ziff. 10). Die B1._____ habe zuvor in der Zeit vom 21. Februar 1996 bis zum 17. Juni 1996 540'000 Aktien der E._____ AG aus ihrem eigenen Bestand verkauft. Der Verkauf sei erfolgt gestützt auf eine Vereinbarung zwi schen den Abteilungen "..." und der Abteilung "..." der B1._____ vom 26. Januar 1996 betreffend den Verkauf von insgesamt 1'696'826 Namenaktien. Im Zeitpunkt, in welchem der Kläger von der B1._____ die Aktien der E._____ AG kaufte, hätten die Anlageberater über die "Research Notes" des B1._____ Investment vom 21. Februar 1996 mit der Empfehlung: "Untergewichten" verfügt. In den Research No- tes sei auf massive Verluste im Geschäftsjahr 1995 und anderseits auf angestreb- te Rationalisierungserfolge hingewiesen, aber auch angeführt worden, dass die Gesellschaft mit 30% über eine eher knappe Kapitalausstattung verfüge, so dass sich eine Kapitalerhöhung aufdrängen würde, falls kein Käufer/Partner gefunden werden könne. Die Kaufempfehlung des Kundenberaters sei im Widerspruch zur Empfehlung der Research Abteilung gestanden. Ausserdem sei die B1._____ aufgrund des von ihr in den Verwaltungsrat der E._____ AG delegierten F._____ über die Überschuldung sowie die Sanierungsbedürftigkeit der E._____ AG infor- miert gewesen. Dies sei gegen aussen aber nicht mitgeteilt worden, um die Ei- genbestände verkaufen zu können. Am 17. Juni 1996 habe die Generaldirektion der B1._____ beschlossen, keine weiteren Aktien der E._____ AG zu verkaufen, da die Bank Kenntnis von der Wertlosigkeit der Aktien erlangt habe. Der Aus- schuss der Generaldirektion habe erkannt, dass mit dem weiteren Verkauf von Aktien an die Kunden die Treuepflicht verletzt würde. Dieser Beschluss sei indes ni cht sofort umgesetzt worden (Urk. 192 S. 5-8). Die Beklagte sei von der Eidgenössischen Bankenkommission verpflichtet worden, den zu Unrecht erwirtschafteten Betrag wieder abzugeben. Dies sei aber auf die Käufe vom 20. Februar 1996 bis zum 17. Juni 1996 beschränkt gewesen.
Der Kläger habe deshalb Klage eingereicht (Urk. 192 S. 9). Er hält daran fest, dass ein konkludenter Beratungsvertrag vorgelegen habe und dass die B1._____ ihrer Aufklärungspflichten nicht nachgekommen sei; sie hätte ihn auf die Risiken des fraglichen Aktienkaufs hinweisen müssen (Urk. 192 S. 17-22). Der Schaden, der dem Kläger entstanden sei, entspreche dem gesamten Kaufpreis, da der Wert der Aktien im Zeitpunkt des Kaufes gleich Null gewesen sei (Urk. 192 S. 23). b) Die Beklagte macht dagegen weiterhin geltend, dass aufgrund von Pressepublikationen allgemein bekannt gewesen sei, dass es sich bei den Aktien der E._____ AG um hoch spekulative Anlagen gehandelt habe. Dass die E._____ AG in Konkurs gehen werde, habe am 28. Juni 1996 allerdings noch nicht fest gestanden. Es treffe sodann nicht zu, dass die dem Kläger verkauften Titel aus dem Eigenbestand der Beklagten stammten, die fraglichen Aktien seien über die Börse beschafft worden (Urk. 197 S. 6). Das Urteil der Vorinstanz sei daher rich- tig. Die B1._____ habe gegenüber dem in Börsendingen erfahrenen Kläger keine besondere Aufklärungspflicht gehabt. Die B1._____ habe davon ausgehen dür- fen, dass der Kläger - zu welchem kein konkludenter Beratungsvertrag und kein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden habe - das Risiko seiner Investitio- nen kannte. Die B1._____ habe keine Treuepflichten verletzt (Urk. 197 S. 7 ff.). Wesentlich sei schliesslich, dass allfälliges Wissen des Ausschusses der Gene- raldirektion der B1._____ nicht dem Kundenberater angerechnet werden dürfe. Letzterer habe dem Kläger mit Bezug auf den Aktienkauf keine Kaufempfehlung abgegeben (Urk. 197 S. 16). 2. a) Zentraler Vorwurf im erstinstanzlichen Verfahren bildete die Behaup- tung, dass aufgrund des Entscheides der EBK bzw. des Bundesgerichts vom 2. Februar 2000 heute bekannt sei, dass die Hauptaktionäre der E._____ AG, insbesondere auch die B1., sofort nach der Orientierung über die Situati on sowie die Bedürftigkeit der E. AG mit dem Verkauf ihrer Aktien über die Börse begonnen hätten. Der Kläger hätte seine Aktienkäufe ni cht vorgenommen, wenn er in gleicher Weise informiert worden wäre wie die Mehrheitsaktionäre (Urk. 11 S. 24 f.). Der Kläger sieht eine Pflichtverletzung der B1._____ darin, dass
sie das besondere Vertrauensverhältnis, dass durch die rechtsgeschäftlichen Be- ziehungen entstanden sei, missachtet habe und dass sie eine Interessenkollision nicht vermieden habe. Die B1._____ habe einen Informationsvorsprung gehabt, den sie nicht preisgegeben habe. Damit sei sie aber verpflichtet gewesen, das für den Kläger nachteilige Geschäft zu unterlassen. Die B1._____ habe ihre Treue- pflichten verletzt, indem sie dem Kläger - im Wissen um die Sanierungs- und Ver- kaufsbemühunge n - Aktien der E._____ AG aus den eigenen Beständen verkauft habe. Zudem habe die B1._____ den eigenen Beschluss vom 17. Juni 1996 nicht durchgesetzt, wonach der Verkauf von Aktien der E._____ AG einzustellen sei (Urk. 11 S. 8 f., vgl. auch die Zusammenfassung der Vorinstanz in Urk. 187 S. 10). b) Die von der Vorinstanz dargelegten Voraussetzungen für eine Haf- tung der Beklagten blieben im Berufungsverfahren unbestritten. Sie sind denn auch zutreffend, weshalb auf sie verwiesen werden kann (Urk. 187 S. 10 ff.). Er- gänzend ist beizufügen, dass der Kauf oder Verkauf von Wertschriften durch eine Bank i m Auftrag des Kunden Kommissionsgeschäfte im Sinne von Art. 425 ff. OR darstellen. Hierbei besteht die Eigenheit, dass die Banken in der Regel als Eigen- händler, d.h. als sog. Selbstkontrahenten, auftreten (Boemle, M./Gsell, M.: Geld-, Bank- und Fi nanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 655). Bei Kommis- sionen zum Einkauf von Wertpapieren, die einen Börsenpreis haben, ist der Kommissionär, wenn der Kommittent nicht etwas anderes bestimmt hat, nämlich befugt, das Gut, das er einkaufen soll, als Verkäufer selbst zu liefern (Art. 436 Abs. 1 OR). Die Banken praktizieren in diesem Sinne häufig nach aussen hin, d.h. im Verhältnis zu ihrem Kunden, den Selbsteintritt auch dann, wenn sie den Auf- trag tatsächlich über die Börse abgewickelt haben. Mit der Erklärung des Selbst- eintritts übernimmt die Bank die Verpflichtung der Gegenpartei aus dem an der Börse abgeschlossenen und dem Kunden gemeldeten Geschäft. Sie wird insoweit ihrem Kunden gegenüber zum Verkäufer bzw. Käufer. Ein solcher sogenannter unechter Selbsteintritt liegt im Interesse des Kunden und der Bank. Der Kunde kann sich für die Erfüllung des Geschäfts direkt an die Bank halten. Die Bank ist
anderseits nicht verpflichtet, den Dritten, von dem sie das Wertpapier gekauft hat, zu nennen (Boemle, M./Gsell, M., a.a.O., S. 951 f.). c) aa) Der Kläger stützte sich von allem Anfang an (vgl. Klagbebe- gründung Urk. 11 S. 7 f.) auf den Entscheid des Bundesgerichtes vom 2. Februar 2000 in Sachen B._____ und BA._____ mit welchem die Verkäufe der Aktien der E._____ AG durch die B1._____ beurteilt wurden (Urk. 16/9 = 154/2). Mit diesem Entscheid, der auf der Anfechtung von Verfügungen der Eidgenössischen Ban- kenkommission mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde basierte, wurde zu fol- gendem im EBK Bulletin festgehaltenen Sachverhalt Stellung genommen (Urk. 16/9 S. 39 f.): "Die E._____ AG, umfassend die ... G._____ und H._____ sowie andere Tochtergesellschaften, geriet 1994 in Zahlungsschwierigkeiten. Mit Hilfe eines Bankenkonsortiums wurde eine Sanierung durchgeführt, wobei die Grossbanken Aktien der E._____ AG übernahmen und dafür durch je ein Geschäftsleitungsmitglied in deren Verwaltungsrat vertreten waren. Unter anderem übernahm auch die damalige B1._____ (nachfolgend: B1.) rund 1,7 Mio. Aktien der E. AG. Ver- treter der B1._____ im E.-Verwaltungsrat war X. Die Aktien wurden innerhalb der B1. beim Ressort ... eingebucht. 1995 verschlechterte sich die Lage der E._____ AG weiter, so dass der Verwaltungsrat weitere Sanierungsmöglichkeiten diskutierte. Daneben wurden Verkaufsvarianten geprüft. Am 6. November 1995 entschieden die Banken, eine Bilanzsanierung (Projekt "...") ins Auge zu fassen, da ein Verkauf nur mit Verlust möglich gewesen wäre. Der Verwaltungsrat der E._____ AG nahm am 4. Dezember 1995 vom Konsens der Banken be- züglich "..." Kenntnis, bedauerte aber, dass die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital nicht das gewünschte Ausmass von 200 Mio. erreichen, sondern nur 150 Mio. Franken betragen sollte. Am 5. Dezember 1995 beschloss der Ausschuss der Generaldirektion (im Folgenden: GDA) der B1., die E.-Aktien zusammen mit anderen Effektenbeständen in die Verantwortung des Wertschriftenhandels (Handelsbestand) zu übertragen. X hatte den GDA zuvor über die Ver- waltungsratssitzung der E._____ AG vom Vortag orientiert. Der Leiter der Handelsabteilung erhielt die Instruktion, allfällige Bestandesänderungen bei den E.-Aktien erst nach Bekanntgabe der Konzernrechnung 1995 der E.-Gruppe vorzunehmen. Anfangs Februar 1996 liessen die Grossbanken das Sanierungsprojekt "..." fallen.
Am tt. Februar 1996 wurde die Öffentlichkeit an einer Bilanzpressekonferenz über das Jahreser- gebnis 1995 der E.-Gruppe orientiert. Die E. AG wies für 1995 einen Konzernverlust von 63 Mio. Franken bzw. einen Gesamtverlust von 322 Mio. Franken aus. Dieser resultierte unter anderem aus eine Sonderabschreibung von 466 Mio. Franken zur Korrektur der festgestellten Ak- tivenüberbewertung. Nach dieser Pressekonferenz begann die B1._____ mit dem Verkauf der E.-Aktien aus dem ehemaligen Sanierungsbestand. In der Folge konnte keine Sanierung der E. AG durchge- führt werden. Am 17. Juni 1996 beschloss der GDA, den Verkauf der E.-Aktien einzustellen. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die B1. 540 000 Aktien verkauft, woraus ein Erlös von 4,265 Mio. Franken resultierte. Am tt. Januar 1997 wurde der Konkurs über die E._____ AG eröffnet." bb) Bei der Beurteilung des Vorgehens der B1._____ wurde mit dem Entscheid des Bundesgerichts vorweg darauf hingewiesen, dass die EBK ih- ren Entscheid zu Unrecht sowohl auf das Bankengesetz als auch auf das Börsen- gesetz abgestützt habe. Letzteres stehe jedoch erst seit dem 1. Februar 1997 in Kraft und sei daher auf die Beurteilung des fraglichen Sachverhalts nicht anwend- bar (Urk. 16/9 S. 49). Dies muss auch für die Beurteilung der Aktienkäufe des Klägers vom 28. Juni 1996 gelten (so auch schon die Vorinstanz: Urk. 187 S. 12). Die Vorwürfe des Klägers sind daher nicht gemäss den Bestimmungen des Bör- sengesetzes zu prüfen, sondern - wie der oben angeführte Sachverhalt - unter den Vorgaben des Bankengesetzes und des OR. In dem vom Kläger angeführten Entscheid des Bundesgerichts stand indes nur zur Diskussion, ob das Verhalten der B1._____ den Anforderungen von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG stand gehalten habe. Danach haben die mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit zu bieten. In der Folge wurde darauf hingewiesen, dass einzig wesentlich sei, ob während der Periode vom 17. Februar 1996 bis zum 17. Juni 1996, in welchem der Verkauf der Aktien der E._____ AG aus eigenen Beständen erfolgte, ein Informationsvorsprung vor- gelegen habe, der zu einem Verkaufsstopp hätte führen müssen (Urk. 16/9 S. 57). Zu beachten war auch, dass es nicht um einen üblichen Sachverhalt gegangen sei, in dem eine Handelsabteilung im normalen Tagesgeschäft Papiere kaufe und ve rkaufe, über deren Wert eine andere Bankabteilung allenfalls Insiderkenntnisse
habe. Vielmehr sei es um eine Beteiligung gegangen, die ursprünglich nicht in der Handelsabteilung gelegen habe, sondern erst dorthin verschoben worden sei mit der Auflage, nur unter bestimmten Suspensivbedingungen zu verkaufen. Hier sei hi nzu gekommen, dass gemäss der Vereinbarung zwischen der Handelsabteilung und der ... die Verkaufsstrategie unter Beteiligung von Y (GD-Mitglied) und X. (Vertreter der B1._____ im Verwaltungsrat E._____ AG) festzulegen und perio- disch zu überprüfen war. Es sei nicht darum gegangen, ob das Wissen, das im Ausschuss der Generaldirektion vorhanden war, der Handelsabteilung zuzurech- nen war, sondern darum, ob die Verkaufssperre beizubehalten bzw. der Handels- abteilung der Verkauf zu untersagen gewesen wäre. Indem der Ausschuss der Generaldirektion am 17. Juni 1996 einen Verkaufsstopp tatsächlich verhängte, sei belegt, dass er gegenüber der Handelsabteilung diese Möglichkeit hatte. Ent- scheidend ist daher nach Auffassung des Bundesgerichts, ob die bis zum 20. Februar 1996 bestehende Sperre gar nie hätte aufgehoben werden dürfen (Urk. 16/9 S. 61). Zu prüfen war in diesem Zusammenhang, ob die mit der Sanierung befassten Personen der B1._____ in der Zeit, in welcher die fraglichen Aktienver- käufe getätigt wurden, Kenntnisse von nicht öffentlichen Tatsachen hatten, wel- che geeignet waren, zu einer erheblichen Änderung der Börsenkurse zu führen (Urk. 16/9 S. 63). Als treuwidrig zu erachten sei dabei nur die Ausnützung von Kenntnissen über vertrauliche Tatsachen, wobei eine Tatsache - so das Bundesgericht weiter - i m strafrechtli chen Si nne ni cht mehr vertrauli ch sei , wenn ein Dritter sie erlangen könnte, wenn auch nur mi t Anstrengungen. Ebenso weni g fallen darunter Er- kenntnisse und Folgerungen, welche Dritte aus öffentlich zugänglichen Informati- onen zi ehen können. Ei ne Kenntni s, di e von Finanzanalysten aufgrund öffentli ch zugänglicher Informationen erschlossen werden kann, ist nicht mehr vertraulich, auch wenn sie den Kleinanlegern möglicherweise nicht bekannt ist (Urk. 16/9 S. 64 f., mit Hinweisen auf die Lehre). Diese strafrechtliche Sicht gilt jedoch nicht bei der Beurteilung der fraglichen Vorgänge nach dem zivil- und aufsi chtsrechtlichen Gebot des Handelns nach Treu und Glauben. Dieses Gebot geht weiter. Eine Treuwidrigkeit in zivilrechtlicher Hinsicht ist nach dem Bundesgericht jedenfalls
dann anzunehme n, wenn ei ne Bank Aktien verkauft, obwohl sie sich bewusst ist, dass ein erhebliches kursrelevantes Informationsgefälle zwischen ihr und denje- nigen Kreisen besteht, welche tatsächlich Aktien kaufen (Urk. 16/9 S. 65). Das Bundesgericht hielt in der Folge fest, dass die Öffentlichkeit an der Pressekonferenz vom tt. Februar 1996, in den daraufhin erschienen Pressebe- ric hten sowie im Geschäftsbericht klar und transparent darüber informiert worden sei, dass die die Aktiven früher überbewertet waren und dass infolge der durchge- führten Neubewertung ein grosser ausserordentlicher Verlust verzeichnet werden musste. Es sei auch für Aussenstehende klar geworden, dass ein weiterer Be- triebsverlust das Akteinkapital beeinträchtigen würde. Es sei auch darüber orien- tiert worden, dass die Situation als schwierig erachtet wurde und für die Zukunft alle Optionen offen stünden. Es sei für die Öffentlichkeit klar geworden, dass die E._____ AG in erheblichen Schwierigkeiten steckte und dass eine nachhaltige Verbesserung der Situation nur durch eine markante marktseitige Erholung oder durch eine Übernahme erfolgen konnte. Es habe daher auch dem aussenstehen- den Betrachter als sehr fraglich erscheinen müssen, ob die Banken zu einer wei- teren Sanierung bereit sein würden, nachdem sie bereits 1994 erhebliche Mittel in die Sanierung investiert hatten. Gesamthaft habe es den Käufern klar sein müs- sen, dass die Aktien der E.-Holding AG eine riskante und spekulative Anla- ge darstellten (Urk. 16/9 S. 66 f.). Trotz dieser Ausgangslage schloss das Bundesgericht, dass damit ein In- formationsvorsprung der B1. nicht von vorneherein ausgeschlossen gewe- sen sei. Wohl seien die Aussichten der E.-Gruppe ungewiss gewesen und habe die weitere Entwicklung nicht als feststehend angenommen werden können. St ünden Ereignisse nicht fest, so sei eine Risikobeurteilung erforderlich. Diese stütze sich wiederum auf Informationen, deren Kenntnis unterschiedlich sein könnten. Massgeblich sei, ob die Kenntnisse des Publikums erheblich geringer waren als diejenigen des Verwaltungsrates bzw. der B1. und ob damit un- gleiche Wissensvoraussetzungen für die Risikobeurteilung vorlagen (Urk. 16/9 S. 67). Dies wurde in der Folge bejaht (Urk. 16/9 S. 69 und 71), da
cc) Es ist daher davon auszugehen, dass die B1._____ mit dem Verkauf von Aktien aus den Eigenbeständen eine Treuwidrigkeit begangen hat, da sie Aktien verkauft hat, obwohl sie sich bewusst sein musste, dass ein erhebli- ches kursrelevantes Informationsgefälle zwischen ihr und denjenigen Kreisen be- stand, die die Aktien tatsächlich kauften (Urk. 16/9 S. 37 Ingress Ziff. 4, vgl. auch S. 65). d) aa) Es versteht sich von selbst, dass auch bei einem Verkauf von Aktien der E._____ AG aus Eigenbeständen der B1._____ am 28. Juni 1996 un- ter den oben angeführten Vorgaben von einer Treuwidrigkeit der B1._____ und damit von einem Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 OR auszugehen wäre, d.h. es wäre alsdann von einer Verletzung der auftragsrechtlichen Treuepflicht auszuge- hen. D i e Vori nstanz hat i n i hrem Beweisverfahren die klägerische Behauptung, wonach der Ausschuss der Generaldirektion den Verkauf von E.-Akti en aus Eigenbeständen am 17. Juni 1996 verboten habe, zum Beweis verstellt (Urk. 145, Beweissatz I.1.). Sie hat aber weiter unter Hinweis auf den oben angeführten Ent- scheid des Bundesgerichts und Urk. 154/1 richtigerweise auch gefolgert, dass diese Behauptung nachgewiesen sei (Urk. 187 S. 19 f.). Es blieb denn auch in der Berufungsantwort unbestritten, dass der Ausschuss der Generaldirektion am 17. Juni 1996 klar festgehalten habe, dass keine Titel der E. AG mehr aus dem Eigenbestand verkauft werden dürften (Urk. 197 S. 6; so auch schon in der ergänzenden Klageantwort vom 5. September 2005, Urk. 74 S. 3). Damit wäre aber erst recht von einer Treuwidrigkeit auszugehen, wenn im Nachgang zum Be- schluss vom 17. Juni 1996 noch Aktien aus dem Eigenbestand verkauft worden wären. Es würde gemäss dem angeführten Entscheid des Bundesgerichts ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegen, da die B1._____ über ein Insider- wissen verfügte, über das der Kläger (bzw. die Kleinaktionäre) nicht verfügen konnten, und das dazu führte, dass die B1._____ eben keine Aktien aus den Ei- genbeständen mehr verkaufen wollte (vgl. Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, N 223 zu Art. 3 BankG). Es fehl- te bei einem entsprechenden Verkauf an einer getreuen und sorgfältigen Ausfüh- rung des Geschäftes im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR.
bb) Die Vorinstanz hat ein Beweisverfahren zu den Behauptun- gen des Klägers durchgeführt, dass die Beklagte (d.h. die B1.) auch nach dem 17. Juni E.-Aktien aus Eigenbeständen verkaufte hat (Urk. 145, Be- weissatz I.2.), und dass namentlich der Kläger am 28. Juni 1996 4'500 Namenak- tien der E., Valor ..., zum Preis von insgesamt Fr. 41'120.435 aus Eigenbe- ständen der damaligen B1. erworben hatte (Urk. 145, Beweissatz I.3.). Der Kläger berief sich für den Beweis, dass die von ihm erworbenen 4'500 Namenaktien der E._____ aus den Eigenbeständen der B1._____ stammten, ein- zig auf die Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 (Urk. 155 S. 3). Diese Wertschriftenabrechnung besagt indes lediglich, dass die B1._____ den Auftrag aufgrund der Statuten und Usanzen der Zürcher Effektenbörse als "Selbstkontra- hent" ausgeführt habe (Urk. 16/3 = Urk. 57). Dies genügt angesichts der Bestrei- tungen der Beklagten (vgl. u.a Klageantwort vom 5. September 2005, Urk. 74 S. 6 f.) indes nicht für den Nachweis, dass die B1._____ die an den Kläger verkauften Aktien der E._____ AG aus den Eigenbeständen bezogen hat. Es kann hiefür auf die obenstehenden Erwägungen verwiesen werden, wonach häufig auch dann von einem Selbsteintritt, von "Selbstkontrahent" die Rede ist, obwohl der Auftrag über die Börse abgewickelt wurde. Dies geschieht implizit weil vom Gesetz die Vermutung ausgeht, dass den Selbsteintritt erklärt, wer als Kommissär seinem Kunden die Ausführung des Auftrages meldet, ohne eine bestimmte Person als Verkäufer zu nennen (Art. 437 OR). Die Behauptung der Beklagten, dass von ei- nem unechten Selbsteintritt auszugehen sei und die fraglichen Aktien an der Bör- se erworben wurden, ist daher mit dem vom Kläger eingereichten Beweismittel, nämlich der Wertschriftenabrechnung, nicht widerlegt (vgl. ergänzend die zutref- fenden Erwägungen der Vorinstanz in Urk. 187 S. 20). Selbst wenn die Behauptung des Klägers, wonach die B1._____ auch nach dem 17. Juni 1996 Aktien der E._____ AG aus den Eigenbeständen verkauft hat, nachgewiesen wäre, könnte damit nicht als erstellt gelten, dass auch die dem Kläger verkauften Aktien aus dem Eigenbestand der B1._____ bezogen wurden. Der Kläger hat mit den von ihm angeführten Beweismitteln indes auch gar nicht
nachgewiesen, dass weiterhin Verkäufe aus dem Eigenbestand vorgenommen wurden. Vorweg ist nicht ersichtlich, wie den von der Beklagten nicht herausge- gebenen Dokumenten für die Zeit vor dem 17. Juni 1996 entnommen werden könnte, dass weiterhin Aktien aus dem Eigenbestand verkauft wurden, nachdem nachgewiesen ist, dass (erst) an diesem Datum ein Verkaufsstopp erlassen wur- de. Diesbezüglich kann daher aus der Nichtherausgabe durch die Beklagte nichts abgeleitet werden. Dies gilt auch für die von der Beklagten herausgegebene Ver- einbarung ... der B1._____ und Wertschriftenhandel der B1._____ vom 26. Janu- ar 1996 (Urk. 163/1). Nachdem aber auch das Bundesgericht davon ausging, dass am 17. Juni 1996 ein Verkaufsstopp erlassen wurde (Urk. 16/9 S. 40), er- scheint fraglich, ob mit den Unterlagen und Anordnungen zum Vollzug dieses Be- schlusses an di e unterstellten und mit dem Vollzug befassten Stellen der B1._____ der Beweis erbracht werden könnte, dass trotz dieses Entscheides wei- terhin Aktien aus dem Eigenbestand verkauft wurden bzw. dass Gegenteiliges angeordnet wurde. Es ist sodann anzunehmen, dass die Beklagte in diesem Punkt nicht mit einer Aufbewahrungspflicht über die Frist von zehn Jahren ge- mäss Art. 962 OR hinaus rechnen musste. Es ist daher mit der Vorinstanz (Urk. 187 S. 19) zu folgern, dass aus dem Verhalten der Beklagten (Angabe im Be- weisverfahren: "Die Beklagte hat trotz intensiven Nachforschungen keine 'Unter- lagen und Anordnungen zum Vollzug des Beschlusses' gefunden. Sie geht davon aus, dass die Instruktion der mit dem Eigenbestand befassten Stellen mündlich erfolgte, da beim Vollzug nur wenige Adressaten existiert haben dürften", Urk. 162 S. 3) nicht auf eine Beweisvereitelung im Sinne von § 148 ZPO geschlossen und damit angenommen werden kann bzw. angenommen werden muss, dass weiterhin Aktien aus den Eigenbeständen verkauft wurden. Wie erwähnt ist dies jedoch für die Beurteilung des konkret gerügten Verkaufs nicht entscheidend. cc) Damit ist insgesamt davon auszugehen, dass dem Kläger der Nachweis nicht gelungen ist, dass ihm die B1._____ Aktien der E._____ AG aus ihren Eigenbeständen verkauft hat. Es ist daher diesbezüglich kein treuwidriges Verhalten der B1._____ erstellt.
ernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133 III 97 E 7.1.2). c) Bei der Prüfung, ob ein treuwidriges Verhalten der B1._____ vorlag, ist in diesem Zusammenhang von folgenden im erstinstanzlichen Verfahren erho- benen - und damit rechtzeitig eingebrachten - Behauptungen auszugehen: - der Kläger habe sich am 28. Juni 1996 vorgängig des mündlich in Auftrag gege- benen Kaufs mit dem Kundenberater über die Aktien der E._____ AG unterhalten und sich gestützt auf dieses Gespräch zum Kauf der Aktien entschieden (Urk. 11 S. 3 Ziff. 2) - der Kläger hätte seine Aktienkäufe nicht vorgenommen, wenn er in gleicher Weise orientiert worden wäre, wie die Mehrheitsaktionäre (Urk. 11 S. 25 Ziff. 44), - sollte der Ausschuss der Generaldirektion der B1._____ den Verkauf von Akti en der E._____ AG am 17. Juni 1996 verboten haben, um eine Schädigung der Kun- den zu verhindern, so hätte er gleichentags eine Weisung an die Kundenberater der B1._____ erlassen müssen, keine Aktien der E._____ AG an Kunden zu ver- kaufen oder zu vermitteln. Da der Ausschuss der Generaldirektion damit gerech- net habe, dass die Aktien zu jenem Zeitpunkt ohne jeden Wert waren und die Kunden einen Totalverlust erleiden würden, sei es seine Pflicht gewesen, die Kunden vor Schaden zu bewahren (Urk. 81 S. 3), - es sei davon auszugehen, dass die interne Empfehlungsliste der B1._____ auch nach dem 17. Juni 1996 weiterhin die Empfehlung an die Kundenberater bzw. die Kunden enthalten habe, Aktien der E._____ AG zu kaufen (Urk. 81 S. 4 und 7), - die Empfehlungsliste sei am 17. Juni 1996 nicht geändert worden, weshalb der Kundenberater D._____ dem Kläger zum Kauf der Aktien der E._____ AG gerate habe, ihn jedenfalls nicht abgemahnt habe (Urk. 81 S. 4 und 6),
schri ftenanlagen des Klägers. Es ist daher zu schliessen, dass eine blosse Konto- /Depotbeziehung bestand, in welcher die Bank den Anleger entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur auf Verlangen über die Risiken einer Anlage aufzuklären hat. Anderseits hat die Beklagte ihre Bemerkung, dass der Kläger "in Börsendingen durchaus erfahren" gewesen sei (Urk. 74 S. 8), nach dessen Bestreitung (Urk. 81 S. 12), ebenfalls nicht näher erläutert (Urk. 88 S. 19). Es kann deshalb nicht auf entsprechende besondere Kenntnisse des Klägers ge- schlossen werden. Damit ist für das vorliegende Verfahren davon auszugehen, dass der Kläger weder stets eine Anlageberatung durch die B1._____ genoss, noch dass er be- sonders "börsenerfahren" war. Daran ändert das Ergebnis des erstinstanzlichen Beweisverfahren nichts, wo der Beklagten der Beweis auferlegt wurde, dass der Kläger in "Börsendingen erfahren" ist (Urk. 145, Beweissatz II.9.). Die Aussagen der von den Parteien hiezu angerufenen Zeugen D._____ und I._____ lassen je- denfalls nicht darauf schliessen, dass der Kläger sich der Risiken einer besonders spekulativen Anlage bewusst war. So hielt der Zeuge D._____ auf die Frage: "Haben sie den Kläger als in Börsendingen erfahrene Person wahrgenommen ?" bloss fest: "Ja" (Urk. 167 S. 3). Aus dieser knappen Antwort können ohne nähere Angaben keine Rückschlüsse auf besondere Kenntnisse gezogen werden. Es fehlt ei n Hi nwei s auf nachvollziehbare Umstände, weshalb der Kläger "in Börsen- dingen erfahren" gewesen und was damit genau gemeint sein soll; insbesondere fehlt eine Aussage dazu, wie weit der Kläger im Stande war, Risiken zu beurtei- len. Auch aus den Aussagen des Zeugen I._____ können kei ne genauen Schlüs- se gezogen werden. Dieser Zeuge wurde mit den Fragen konfrontiert, ob er den Kläger beraten habe und ob der Kläger ein erfahrener Wertschriftenkunde gewe- sen sei. Nach den Angaben des Zeugen war der Kläger Wertschriftenkunde und es sei mit ihm über Anlagen diskutiert worden, er sei über dem Durchschnitt ge- wesen, interessiert und geschäftsnahe. Er habe auch einen kaufmännischen Hin- tergrund gehabt, woraus sich die eine oder andere Diskussion ergeben habe (Urk. 168 S. 2). Auch aufgrund dieser Aussagen kann indes nicht angenommen wer- den, dass der Kläger die Risiken spekulativer Anlagen kannte. Dazu sind die Aus-
sagen zu unverbindlich, wenn geantwortet wurde, dass Anlagen diskutiert worden seien und dass der Kläger "über dem Durchschnitt, interessiert und geschäftsnah" gewesen sei. Es fehlen konkrete, nachvollziehbare und detaillierte Aussagen zum "durchschni ttli che n" Wertschri ftenkunde n und zum Interesse und der Geschäfts- nähe, aus denen allenfalls auf besondere Börsenkenntnisse geschlossen werden könnte. Fest steht allerdings aufgrund der angeführten Aussagen, dass der Kläger nicht zu denjenigen Personen gehört, die von Risiken mit Wertschriftenanlagen kei ne Ahnung haben. Damit ist - mangels anderen im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Be- hauptungen - davon auszugehen, dass der Kläger einerseits zu denjenigen Kun- den zu zählen ist, für welche die B1._____ nur punktuell Börsengeschäfte abwi- ckelte und dass er nicht stets beraten wurde. Die B1._____ war damit nicht gene- rell zur Interessenwahrung des in Börsengeschäften nicht völlig unerfahrenen Klägers verpflichtet, sondern sie musste ihn nur auf Verlangen aufklären. Solches macht der Kläger indes sinngemäss geltend, wenn er anführte, er habe sich am 28. Juni 1996 vorgängig des mündlich in Auftrag gegebenen Kaufs mit dem Kun- denberater über die Aktien der E._____ AG unterhalten und sich gestützt auf die- ses Gespräch zum Kauf der Aktien entschieden. Beschliesst der Ausschuss der Generaldirektion der B1._____ angesichts der ihr bekannten desolaten Lage der E._____ AG den Verkauf der Eigenbestände an Aktien der E._____ AG einzustel- len, so würde selbstredend eine anschliessende Kaufsempfehlung der Kundenbe- rater der selben Bank für die entsprechenden Aktientitel zweifellos eine treuwidri- ge Handlung darstellen. bb) Die Vorinstanz hat damit zu Recht die Behauptung des Klä- gers zum Beweis verstellt, wonach sein Kundenberater ihm den Kauf der Aktien der E._____ AG empfohlen und dass er erst aufgrund dieser ausdrücklichen Empfehlung den Kauf getätigt habe (Urk. 145, Beweissatz I.4. und I.5.). Der Kläger hat sich für den Beweis seiner Behauptungen einerseits auf die Zeugeneinvernahme des Kundenberaters und anderseits auf die Herausgabe sämtlicher Bankunterlagen (Aktennotizen und interne Anweisungen an den Kun-
denberater), welche zum Kauf der 4'500 Namenaktien durch den Kläger führten, sowie auf eigene Schreiben berufen (Urk. 156 S. 5). Vorweg ist festzuhalten, dass die eigenen Schreiben des Klägers vom 23. Dezember 1996 (Urk. 16/4), vom 22. April 1997 (Urk. 16/5) und vom 27. Mai 1999 (Urk. 16/6), mit denen er um Auskunft bzw. Ersatz des erlittenen Schadens ersuchte, nicht geeignet sind, den Nachweis dafür zu liefern, dass der Kauf der fraglichen Aktien auf ausdrückliche Empfehlung des Kundenberaters erfolgte. Auf diese Schreiben ist daher an dieser Stelle nicht weiter einzugehen. Der Zeuge D._____ bestätigte, dass er bei der B1._____ in C._____ als Kundenberater des Klägers tätig gewesen war. Er hielt fest, dass die Wertschrif- tengeschäfte des Klägers in der Regel per Telefon zustande gekommen seien, teilweise sei der Kläger auch ins Büro gekommen. Er habe als Kundenberater sich selber informiert, z.B. aus Zeitungen. Von der Bank habe es Empfehlungen und Aktienauswahllisten gegeben. Auf die Frage, ob es bezüglich der E._____ AG spezielle Memos gegeben habe, erklärte er: "Nein, das glaube ich nicht". An den Kauf der 4'500 Namenaktien der E._____ AG konnte er sich konkret nicht er- innern. Schliesslich beantwortete der Zeuge die Frage zur Aussage des Klägers, wonach er den Kauf nicht getätigt hätte, wenn ihm gesagt worden wäre, wie es um die Firma stehe, mit: "Dies ist eine Aussage, welche ich in meiner langjährigen Erfahrung auch schon gehört habe. Meistens wenn es zu lasten dieser geht. Wenn es einer Firma nicht gut geht, empfiehlt auch niemand einen Aktienkauf. Ein steigendes Depot ist auch im Interesse der Bank, weil auch Depotgebühren anfallen." Weiter bestätigte der Zeuge, dass er jeweils ausdrücklich Kaufempfeh- lungen abgegeben habe. Er konnte sich sodann erinnern, dass der Kläger aus- drücklich einen Wunsch über eine Anlage geäussert habe, er könne "aber nicht konkret sagen was". Schliesslich hielt er fest, dass er sich nicht erinnern könne, dass die B1._____ mit Bezug auf die E._____ gesagt habe: "Stopp, keine Verkäu- fe mehr". Er wusste nicht mehr, welche Empfehlungen er von der B1._____ hatte (Urk. 167 S. 2 f.).
Der Zeuge konnte sich somit weder mit Bezug auf den konkreten Kauf der fraglichen Aktien erinnern, noch wusste er, ob die B1._____ hinsichtlich der Ak- tien der E._____ AG Empfehlungen abgegeben oder einen Verkaufsstopp ange- ordnet hatte. Wesentlich erscheint indes die Aussage des Zeugen, dass er als Kundenberater jeweils ausdrücklich Kaufempfehlungen abgegeben hat (Urk. 167 S. 3). Der Zeuge hat diese Aussage in absoluter Form gemacht. Dies lässt es zwar als durchaus möglich erscheinen, dass er auch in Bezug auf die Aktien der E._____ AG eine Empfehlung abgegeben hat. Ein Beweis dafür, dass der Kauf vom 28. Juni 1996 auf ausdrückliche Empfehlung der B1._____ erfolgte, ist damit jedoch aufgrund der übrigen insgesamt unbestimmten Aussagen nicht zweifelsfrei erbracht. Der Zeuge konnte sich - wie gesagt - ni cht konkret an den Kauf und ent- sprechende Gespräche eri nnern. Weiter ist zu bedenken, dass der Kläger, der anlässlich seiner persönlichen Befragung keine Einzelheiten nannte und keine detaillierten Angaben zu seiner Geschäftstätigkeit und seinen Wertschriftenanlagen mit der B1._____ machte (Prot. I S. 22 oben), bloss erwähnte, dass D._____ "das Geschäft mit dem Kauf der E._____ Aktien über die Bühne gebracht" habe (Prot. I S. 22 Mitte). Er hielt sodann auf die Frage, wie er jeweils den Wertschriftenhandel eingefädelt habe, fest: "Es war unterschiedlich. In der Regel tat ich dies telefonisch. Es ist eine Tat- sache, dass ich die E._____ Aktien nicht gekauft hätte, wenn ich über die konkre- ten Informationen verfügt hätte." Eine konkrete Erinnerung an den Kauf hatte er nicht mehr, er erwähnte bloss, dass er die Aktien nicht gekauft hätte, wenn er kor- rekt informiert worden wäre (Prot. I S. 23 oben). Damit nahm er aber Bezug auf die ihm nachträglich bekannt gewordene Beteiligung der B1._____ und das Wis- sen des Ausschusses der Generaldirektion, was aus den oben erwähnte Schrei- ben Urk. 16/4-6 klar hervorgeht. Entsprechend äusserte er sich auch auf die kon- krete Frage, ob es eine ausdrückliche Empfehlung bezüglich des Kaufes der Ak- tien der E._____ AG gegeben habe: "Ich weiss nicht mehr, wer was gesagt hat. Die 'Oberen' der Beklagten hatten Kenntnis von allem. Deshalb sind wi r auch so sicher, dass wir den Prozess gewinnen werden."
Damit kann aber selbst aufgrund der eigenen Aussagen des Klägers nicht davon ausgegangen werden, dass ihm der Kauf der fraglichen Aktien durch sei- nen Kundenberater empfohlen wurde und dass der Kauf nur deshalb getätigt wurde. Es fehlt insbesondere auch ein Hinweis darauf, dass der Kläger von sei- nem Kundenberater eine Aufklärung verlangt hat. Dies ist indes bei einer blossen Konto-/Depotbeziehung - wie erwähnt - Voraussetzung für eine allfällige Haftung der Beklagten. Daran ändern auch die im Ausschuss der Generaldirektion der B1._____ vorhandenen Kenntnisse über die desolate Lage der E._____ AG nichts. Der Kundenberater war - ohne entsprechendes Verlangen - ni cht verpfli ch- tet, detailliert zu orientieren. Es bestand auch keine Pflicht der B1., jegliche Börsengeschäfte bezüglich der E. AG zu unterbinden bzw. vor einem Kauf "abzumahnen". Das Fehlen von konkreten Anhaltspunkten, wonach der Kläger vor dem Kauf der Aktien der E._____ AG eine Aufklärung über die Risiken dieser Anlage ver- langt hat, führt schliesslich auch dazu, dass das Verhalten der Beklagten, die er- klärt hat, dass sie die herausverlangten internen Bankunterlagen zum Kauf der 4'500 Namenaktien der E._____ AG trotz aufwändiger Nachforschunge n ni cht habe auffinden können und ihr nicht bekannt sei, ob und inwieweit solche Unter- lagen existiert hatten, nicht im Sinne von § 148 ZPO/ZH zu Ungunsten der Be- klagten gewürdigt werden darf. Zwar wurde der Prozess bereits am 5. März 2002 anhängig gemacht und die Beklagte musste damit rechnen, dass allfällige Unter- lagen von Bedeutung sein konnten, weshalb sie sich nicht einfach auf die Aufbe- wahrungsfrist von (bloss) zehn Jahren berufen kann (Urk. 162 S. 3). Es ist jedoch zu beachten, dass eine Beweiswürdigung zu Ungunsten einer Partei aufgrund ih- res Verhaltens stets nur mit Zurückhaltung Platz greifen darf und dass damit nicht ein bisheriges Beweisergebnis völlig umgestossen werden kann, sondern damit nur ein bereits vorliegendes Beweisergebnis ergänzt werden darf und allfällige Lücken gefüllt werden können (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., 3. A., N 10 und 10a zu § 148 ZPO/ZH). Ein solches bisheriges Beweisergebnis fehlt indes im vor- liegenden Verfahren.
Damit ist abschliessend davon auszugehen, dass es am Nachweis dafür fehlt, dass der Kundenberater D._____ die fraglichen Aktien dem Kläger aus- drückli ch zum Kauf empfohlen hat. e) Insgesamt ist daher mit der Vorinstanz, auf deren Ausführungen - soweit sie die vorstehenden Erwägungen ergänzen - verwiesen werden kann (Urk. 187 S.10 ff.), davon auszugehen, dass kein Verhalten der B1._____ erstellt ist, das eine Haftung für den vom Kläger erlittenen Verlust begründen könnte. Die Klage ist deshalb abzuweisen.
III. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv zu bestätigen. Dementsprechend sind dem Kläger auch die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Dabei ist die Gerichtsgebühr gestützt auf die Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 auf Fr. 4'900.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 GGebVO). Weiter ist der Kläger zu verpflichten, die Beklagte auch für dieses Verfahren zu entschädigen. In Anwendung der § 3 Abs. 1, § 6 Abs. 1 lit. c und § 12 Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 ist diese Entschädi- gung ausgehend von einer Grundgebühr von Fr. 6'280.– auf Fr. 5'000.– festzu- setzen (reduzierte Grundgebühr von Fr. 3'000.– sowie ein Zuschlag von Fr. 2'000.– für di e D upli k). Ei n Zuschlag für Mehrwertsteuer ist nicht geschuldet.
Es wird erkannt:
Die Klage wird abgewiesen. 2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Disp. Ziff. 2-4) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 4'900.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt. 5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschei n. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 42'120.445. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 12. April 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
OR Dr. R. Klopfer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Subotic
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