Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB150022-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. K. Würsch. Urteil vom 14. September 2015
i n Sachen
A._____ AG, Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der I. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen vom 2. März 2015; Proz. CG100011
Rechtsbegehren: (act. 2 und act. 32 sinngemäss) 1. Es sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den Betrag von CHF 1'000'000.– zuzüglich Zins zu 6 % seit 16. Januar 2008 zu bezah- len. 2. Es sei vom Nachklagerecht des Klägers Vormerk zu nehmen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, I. Abteilung, vom 2. März 2015: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 1'000'000.– nebst Zins zu 6 % seit 16. Januar 2008 zu bezahlen. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 30'750.00 ; die Barauslagen betragen: Fr. 7'560.00 Gutachten C._____ AG Fr. 6'480.00 Gutachten D._____ Fr. 300.00 Zeugenentschädigung 3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit den von ihr geleis- teten Vorschüssen verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 25'490.– wird von der Beklagten eingefordert. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 45'400.– (zuzüglich 8 % MwSt) zu bezahlen. Zudem hat sie dem Kläger die Friedensrichterkosten von Fr. 1'000.– zu ersetzen. (5./6. Mitteilung/Rechtsmittel.)
Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 133 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 2. März 2015 sei auf- zuheben. 2. Dementsprechend sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst Mehrwertsteuer zu- lasten der Berufungsbeklagten."
des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 143 S. 2):
"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzu- treten ist, und es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen Nr. CG100011 vom 2. März 2015 vollumfänglich zu bestätigen; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst Mehrwertsteuer zu- lasten der Beklagten/Berufungsklägerin."
Erwägungen: I. (Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte) 1. - 1.1 Die A._____ AG ist eine im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra- gene Gesellschaft. Sie bezweckt im Wesentlichen den Erwerb, das Halten, das Vermieten und das Veräussern von Liegenschaften aller Art. B._____ war Eigen- tümer von 50% des Aktienkapitals der E._____ AG, einer ebenfalls im Handelsre- gister des Kantons Zürich eingetragenen Gesellschaft. Zweck der E._____ AG ist u.a. die Vermittlung, Finanzierung und Verwaltung von Beteiligungen sowie die Beratung i n Fi nanzi erungs- und Investitionsprojekten. Die E._____ AG hatte bei
B._____ zudem aus Darlehensverträgen Schulden in der Höhe von rund Fr. 15'000'000.-, die teilweise grundpfandgesichert waren. Hauptaktivum der E._____ AG war im Jahr 2007 eine Liegenschaft in ..., auf der sich das Hotel ... befand. Die A._____ AG hatte die Absicht, zusammen mit ihrer Schwestergesellschaft A1._____ AG dieses Hotel zu erwerben. Letztere schloss deshalb mit der F._____ AG Verträge ab, die den Erwerb der weiteren 50% des Aktienkapitals der E._____ AG zum Gegenstand hatten. Zwischen der F._____ AG und der A1._____ AG kam es in der Folge zu einem Rechtsstreit, der hi er i ndes ni cht zu beurtei len i st. 1.2 Im Dezember 2007 schlossen die Parteien einen als "Aktienkaufvertrag" be- zei chneten Vertrag (act. 147 [= act. 150]). Dieser Vertrag war von einem Dritten entworfen worden (G.; einziger Verwaltungsrat der E. AG [vgl. act. 4/3]) und regelte vorab den Verkauf des Aktienkapitalanteils von B._____ an der E._____ AG an die A._____ AG (fortan nur: die Beklagte). Der sich auf 50% be- laufende Antei l von B._____ an der E._____ AG setzte sich aus 405 Inhaberak- tien und 190 Namenaktien zusammen. Der im Vertrag festgesetzte und von der Beklagten als Käuferin zu leistende Kaufpreis belief sich auf Fr. 3'330'000.-. Für di e Zahlung des Kaufpreises vereinbarten die Parteien im Vertrag ei n grundsätzlich zinsloses Darlehen des B._____ (fortan: der Kläger) an die Beklagte in gleicher Höhe. Die Rückzahlung des Darlehens durch die Beklagte sahen die Parteien in zwei Teilleistungen vor, nämli ch i n ei ner Leistung von Fr. 1'000'000.- per 15. Januar 2008 sowie i n ei ner Lei stung von Fr. 2'330'000.- per 31. Januar 2008 (vgl. Ziff. IX des Vertrages, dort Ziff. 20 und 21). Die Parteien vereinbarten überdies ein Pfandrecht des Klägers an den Aktien zur Sicherung der Darlehens- rückzahlung (a.a.O., Ziff. 23). Für den Fall des Verzugs der Beklagten mit der Rückzahlung setzten die Parteien einen Verzugszins von 6% fest; der Kläger wurde im Vertrag zudem für berechtigt erklärt, die verpfändeten Aktien unbe- schwert ins Eigentum zurückzunehmen. Das Darlehen sollte damit zuglei ch im Umfang von Fr. 2'330'000.- als zurückbezahlt gelten; die restli chen Fr. 1'000'000.- sollten hingegen von der Beklagten weiterhin geschuldet sei n, und zwar als Ver- tragsstrafe (vgl. a.a.O., Ziff. 23).
Schliesslich regelten die Parteien in ihrem Vertrag auch noch ein "Closing" (vgl. a.a.O., Ziff. 18 f.). Dieses wurde definiert als "die Aktienübertragung gegen Tilgung des Kaufpreises" nach Massgabe der vertraglich vereinbarten Zahlungs- bedingungen. Dieses "Closing" sollte bis spätestens am 24. Dezember 2007 in den Büroräumen der E._____ AG stattfinden. Das "Closing" wurde ferner unter die "aufschiebende Bedi ngung" gestellt, dass die Beklagte vom Kläger dessen Forderungen aus Darlehen gegenüber der E._____ AG aufgrund eines separaten Vertrags, an dem auch die E._____ AG als Schuldnerin beteiligt war (vgl. act. 4/6), zu einem Preis von Fr. 15'020'000.- Zug um Zug bis spätestens am 31. Ja- nuar 2008 erwirbt und die weiteren Bestimmungen jenes Vertrages erfüllt. 1.3 Unbestrittenermassen (vgl. act. 133 S. 4 f., act. 143 S. 3 f.) wurden sowohl der sog. Aktienkaufvertrag als auch der weitere Vertrag über den Forderungskauf im Dezember 2007 von den Parteien unterzei chnet. Im Anschluss an die Unterzeich- nung des sog. Aktienkaufvertrages erbrachten die Parteien die nachstehenden Leistungen: Die Aktien wurden der Beklagten übertragen und der Kaufpreis wurde von dieser zuglei ch mit dem vom Kläger eingeräumten Darlehen beglichen; dem Kläger wurden die Aktien als Pfand für die Besicherung der Darlehensrückzah- lung zurückübertragen (vgl. etwa act. 10 S. 5 und dazu act. 2 S. 3 f., ferner act. 32 S. 3 und act. 34). Unstrittig ist weiter, dass die vereinbarten Darlehensrückzahlungen der Be- klagten ausblieben. Es folgten darauf verschiedene Erklärungen beider Parteien, die – soweit in den Akten dokumentiert – unstrittig sind (act. 4/11-15 und act. 33/18-19), so eine Erklärung des Klägers am 1. Februar 2008 (4/11), ferner sol- che der Beklagten vom 7. Februar 2008, vom 19. März 2008 und vom 9. April 2008, in denen sie den Kläger um Geduld bat bzw. eine baldige Entscheidung in Aussicht stellte (act. 4/12, 33/18-19), dann eine Fristansetzung des Klägers vom 15. Mai 2008 (act. 4//13), in der er "bereits heute" mitteilte, im Fall ausbleibenden Zahlungseingangs aus dem Aktienkaufvertrag verzichte er auf die nachträgliche Leistung der Beklagten und verlange Ersatz des Schadens aus Nichterfüllung des Aktienkaufvertrages; dokumentiert sind weiter eine Antwort der Beklagten nach Ablauf der Frist vom 25. Mai 2008, in dem u.a. Schadenersatzansprüche des Klä- gers zurückgewiesen werden (act. 4/14), und schliesslich ein Schreiben des Klä-
gers vom 23. Juni 2008, in dem u.a. am Verzicht des Klägers auf die nachträgli- che Leistung der Beklagten festgehalten wird (vgl. act. 4/15). 2. Der Kläger verlangt von der Beklagten im Wesentlichen die Bezahlung der Ver- tragsstrafe von Fr. 1'000'000.-. Mit Schriftsatz vom 15. März 2010 (act. 2 ff.) ge- langte er deshalb an das Bezirksgericht Horgen, reichte dabei die ihm zuvor vom Friedensrichteramt ausgestellte Weisung ein und machte damit die Streitsache rechtshängig. Die Beklagte erhob mit der Klageantwort die Einrede der Unzuständigkeit. Am 3. März 2011 wies das Bezirksgericht diese Einrede ab. Vergleichsbemühungen des Gerichtes nach der Klageantwort fruchteten ebenso wenig wie aussergerichtliche Vergleichsgespräche der Parteien, für deren Dauer das Verfahren sistiert wurde. Das Hauptverfahren nahm daher mit der Hauptverhandlung vom 8. Mai 2012 seinen Fortgang. Gegen den Beschluss, mit dem das Bezirksgericht die Parteien zur Beweisantretung aufforderte, ergriff die Beklagte erfolglos ein Rechtsmittel. Im Dezember 2012 und i m Januar 2013 reich- ten die Parteien die Beweisantretungsschri fte n ei n. Es folgten die Beweiserhe- bungen, wobei namentlich Gutachten zum Wert der Aktien der E._____ AG ein- geholt wurden. Die Beweis- und Schlussverhand l ung mi t Zeugen- und Parteibe- fragungen sowie den Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergebnis fand am 26. November 2014 statt. Das angefochtene Urteil (act. 135 [= act. 128 und act. 134/1) erging am 2. März 2015. Ihm können weitere Einzelheiten zum Gang des bezirksgerichtli- chen Verfahrens entnommen werden (vgl. a.a.O., S. 4-6). 3. Mit Schriftsatz vom 27. April 2015 (vgl. act. 133 f.) erhob die Beklagte die Beru- fung. Daraufhin wurden die vorinstanzlichen Akten von Amtes wegen beigezogen, ein Kostenvorschuss der Beklagten und die Berufungsantwort des Klägers (act. 143) eingeholt. Das Doppel der Berufungsantwort wurde der Beklagten zu- gestellt (vgl. act. 144). Weil bei der Aktenkontrolle festgestellt worden war, dass die Einlegerakte act. 4/5 fehlt, wurden die Parteien gebeten, eine Kopie dieses Aktenstücks bis Ende der Sommergerichtsferi en ei nzurei chen. D i e Parteien ka- men dieser Bitte nach (vgl. act. 147 f. und act. 149 f.). Der Wortlaut der von ihnen
eingereichten Kopien ist identisch, weshalb sich Weiterungen des Verfahrens er- übrigen – dieses ist spruchrei f. II. (Anwendbares Verfahrensrecht/zur Berufung im Einzelnen) 1. Die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) ist mit dem 1. Januar 2011 in Kraft getreten. Sie löste das bisherige Regime kantonalrechtlicher Prozessord- nungen ab. In den Art. 404 f. regelt sie die übergangsrechtlichen Fragen. 1.1 Für Rechtsmittel gegen Entscheide, die seit dem 1. Januar 2011 eröffnet wer- den, gelten die Regeln der ZPO (vgl. Art. 405 Abs. 1 ZPO). Zu diesen Regeln zä hlen nebst den Rechtsmittelvorschriften in den Art. 308 ff. ZPO, welche u.a. die Rechtsmittelfristen bestimmen, ebenfalls z.B. die Regeln zur Fristberechnung, zum Friststillstand während der Gerichtsferien usf. Das angefochtene Urteil wurde im März 2015 eröffnet. Das Rechtsmittel dagegen sowie das vorliegende Rechtsmittelverfahren beurteilen sich daher nach den Regeln der ZPO. Und es bleibt vorab festzuhalten, dass die Beklagte mit Blick auf Art. 308 ZPO richtiger- weise Berufung erhob. Diese erweist sich zudem unter Berücksichtigung der Ge- richtsferien (vgl. Art. 145 Abs. 1 ZPO) als rechtzeitig. Im Berufungsverfahren zu beachten sind die mit der sog. Begründungspflicht einhergehende Rügeobliegenheiten der Berufung führenden Partei (vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vor- getragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung eben- so wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. den erstinstanz- lichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO si nd ferner neue Tatsachen und Bewei smi ttel i m Berufungsverfa hre n nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz hatten vorgebracht werden können (vgl. dazu auch BGE 138 III 625). 1.2 Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO sind Verfahren, die am 1. Januar 2011 schon rechtshängig waren, von der betroffenen Instanz hingegen ni cht nach den Regeln
der ZPO, sondern nach denen des kantonalen Prozessrechts zum Abschluss zu führen. Im Kanton Zürich ist dieses Recht vor allem in der ZPO/ZH, im GVG sowie in dazugehörigen Nebenerlassen enthalten. Das Bezirksgericht hatte daher sein Verfahren noch nach den Regeln der ZPO/ZH usw. durchzuf ühre n und auch durchgeführt. Rügen bzw. Einwände gegen das bezirksgerichtliche Verfahren wä- ren daher im Berufungsverfahren nach diesem Recht zu beurteilen, wurden aller- dings nicht erhoben. 2. - 2.1 Das Bezirksgericht hat die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe gutge- heissen und alle ihm von der Beklagten vorgetragenen und rechtli ch erhebli ch er- scheinenden Argumente, gemäss denen die Beklagte dem Kläger nichts schulden soll, i m Wesentli chen aufgrund des ihm vorgetragenen unstrittigen Sachverhaltes verworfen. Auf dem Weg zu diesem Ergebnis prüfte das Bezirksgericht – kurz zusam- mengefasst – vorab, ob die Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf Ver- tragsstrafe entsteht, erfüllt si nd (vgl. act. 135 S. 6 f.), als da sind der Bestand ei- ner Hauptforderung (vgl. a.a.O., S. 7 ff.), die Erfüllung der vertraglichen Verpflich- tungen des Gläubigers der Strafe und die schuldhafte Nichterfüllung der Haupt- forderung durch den Schuldner (vgl. a.a.O., S. 13 f.) sowie die Inverzugsetzung des Schuldners der Strafe (a.a.O., S. 14 f.). Es bejahte das und verwarf zudem die Einwände der Beklagten, der Kläger habe seinen Anspruch auf Strafe verwirkt bzw. verstosse mit seinem Festhalten an der Strafe gegen des Rechtsmiss- brauchsverbot (vgl. a.a.O., S. 15 ff.). Schliesslich befasste es sich einlässlich mit der Frage einer Herabsetzung der Vertragsstrafe, sah indessen dafür keinen An- lass (a.a.O., S. 17 ff.). 2.2 Die Beklagte rügt mit der Berufung das bezirksgerichtliche Urteil unter diver- sen Gesi chtspunkten. Wi ederum nur sehr knapp zusammengefasst, hält die Be- klagte zunächst ei nmal am Standpunkt fest – streckenweise unter wörtlicher Wie- derholung des dem Bezirksgericht bereits Vorgetragenen (vgl. act.133 S. 7 f., dort Ziff. 13 f. und 18, und dazu act. 34 S. 2 f., dort Ziff. 1-2).–, der "Akteinkaufvertrag" sei mangels Eintritt einer aufschiebenden Bedingung nicht gültig zu Stande ge- kommen. Die Auffassung des Bezirksgerichtes überzeuge in keiner Art und Wei-
se. Weiter hält sie ebenso am Standpunkt fest, es liege eine im Lichte von Art. 894 ZGB ungülti ge Verfallabrede vor, weil sie primär vorsehe, dass die zu Pfand gegebenen Aktien ins Eigentum des Käufers zurück gingen (vgl. act. 133 S. 9 ff.). Der Geltendmachung der Konventionalstrafe sei damit das Fundament entzogen. Auch in diesem Zusammenhang wird schon Vorgebrachtes wiederholt, streckenweise wörtlich (vgl. etwa act. 133 S. 10 f. [dort Ziff. 23] und dazu act. 34 S. 4, dort Ziff. 2). Ausführlich und in Auslegung des Vertrages, welcher in der Klausel IX.23 inhaltlich ein Rücktrittsrecht des Klägers vorgesehen habe, trägt die Beklagte überdies erneut ihren dem Bezirksgericht vorgetragenen Standpunkt vor (stre- ckenweise auch hier wiederum wörtlich), der Kläger habe seine Rechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR verwirkt (vgl. act. 133 S. 12 ff. [dort auch etwa Ziff. 31 f.] und act. 10 S. 6 ff., S. 11 ff. [dort auch etwa Ziff. 24 f.]): Eine Verzichtserklärung (Rücktritt) habe er nicht rechtzeitig abgegeben; sei n Wahlrecht, das einen Ver- zicht auf die Vertragsstrafe beinhalte, habe er zudem ausgeübt (vgl. auch act. 133 S. 15 ff.). Schliesslich hält die Beklagte weiterhin am Standpunkt fest, die Strafe müsste, wäre sie geschuldet, herabgesetzt werden, weil sie dem negativen Ver- tragsinteresse entspräche. Ei n Schaden dieser Art sei dem Kläger aber ni cht ent- standen und vom Kläger auch nicht dargelegt worden. Daher sei nichts geschul- det (vgl. etwa act. 133, S. 18 ff. und dazu act. 10 S. 10 f.). 2.3 Der Kläger widerspricht mit seiner Berufungsantwort (act. 143) den Auffas- sungen der Beklagten in allen wesentlichen Punkten und hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Insbesondere widerspricht er – knapp zusammengefasst – der Auffassung, der Aktienkauf sei unter einer aufschiebenden Bestimmung ge- schlossen worden: Wenn überhaupt eine Bedingung vereinbart worden sei, dann eine auflösende in Bezug auf das kaufrechtliche Verfügungsgeschäft (vgl. act. 143 S. 9 ff.). Weiter hält er den in Vertragsziffer 23 vorgesehenen Selbstein- tritt des Verpfänders grundsätzlich für zulässig und macht geltend, selbst wenn dem so nicht wäre, hätte das lediglich eine Teilnichtigkeit zur Folge, welche die Verfallsabrede im Übrigen unberührt lasse (vgl. a.a.O., S. 11 ff.). Die Vorbringen der Beklagten zur Verwirkung der Rechte nach Art. 107 OR stellen für den Kläger Interpretationen des Tatsächlichen und Auslegungen dar, die Wesentliches über-
gehen und weder der Rechtsprechung noch der herrschenden Lehrer entspre- chen (vgl. a.a.O., S. 14 ff.). Mit seinem Schreiben vom 15. Mai 2008 habe er die Wahl in Bezug auf den Aktienkauf getroffen und keineswegs auf die Konventio- nalstrafe verzichtet. Endlich hält der Kläger die von der Beklagten geforderte Her- absetzung der Vertragsstrafe i m Berufungsverfa hre n für unbeachtli ch, wei l ei n entsprechender Eventualantrag nicht gestellt worden sei (vgl. a.a.O., S. 20 f.). Im Übrigen ist der Kläger der Auffassung, das Bezirksgericht habe sein Ermessen pflichtgemäss ausgeübt und dabei zutreffend erwogen, weshalb die Strafe nicht herabzusetzen sei (a.a.O., S. 21 f.). 3. - 3.1 Die Parteien und das Bezirksgericht bezeichnen den Vertrag vom D ezem- ber 2007 als Aktienkaufvertrag (vgl. auch act.150 [= act. 147 = act. 4/5], dort S. 1). Das trifft die Sache nicht ganz. Im Vertrag vom Dezember 2007 haben die Partei- en unter den Ziffern 20 ff. mit Blick auf die Leistung des Kaufpreises durch die Beklagte auch ei nen Darlehensvertrag geschlossen, der seinerseits wiederum mit Si cherungsvereinbarungen verknüpft ist; letztere stellen ihrerseits wieder Verträge dar (Pfand[bestellungs]vertrag und Vertrag über eine Vertrags- bzw. Konventio- nalstrafe; vgl. zu letzterem auch G AUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. A., Zürich 2008, Rz. 3793). Die Ver- knüpfung von verschiedenen Verträgen im selben Vertragswerk charakterisiert letzteres – je nach Terminologie und Ausgestaltung – allenfalls, wenn überhaupt (vgl. auch nachstehend Ziff. II/3.4.2) als einen gemischten oder zusammengesetz- ten Vertrag (vgl. zum Ganzen etwa G AUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. A., Zürich 2008, Rz. 250 ff.). Zu ver- tiefen ist dieser Gesichtspunkt hi er allerdings ni cht. Zu beurtei len si nd aufgrund der Klage vor allem die Sicherungsvereinbarungen, die mit dem Darlehensvertrag gemäss den Vertragsziffern 20 ff. verknüpft si nd, sowie der Darlehensvertrag selbst, eingebunden in das übrige Vertragsganze. Die rechtliche Würdigung der Vertragsteile, die Sicherungsvereinbarungen zum Gegenstand haben, als Pfand(bestellungs)ve rtrag i.S. des Art. 884 ZGB und als Vertrag über eine Kon- ventionalstrafe i.S. der Art. 160 ff. OR sowie des Darlehens als Vertrag i.S.v. Art. 312 OR, von der das Bezirksgericht ausgegangen ist, wird zudem zu Recht von keiner Partei ernsthaft bezweifelt.
Grundsätzlich richtig dargestellt hat das Bezirksgericht im Übrigen auch die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit ein Anspruch auf Konventi onal- strafe entsteht. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann daher vorab auf die ent- sprechenden Erwägungen im angefochtenen Urteil (vgl. vorn Ziff. II/2.1) verwie- sen werden. 3.2 Die Beklagte hat im bezirkgerichtlichen Verfahren geltend gemacht, es fehle bereits an der ersten Voraussetzung des Anspruchs auf Konventionalstrafe, näm- lich am gültigen Bestand einer Hauptforderung. In der Berufung hält sie daran fest, und zwar im Wesentlichen mit den selben rechtli chen Argumenten wie vor dem Bezirksgericht. 3.2.1 Soweit die Beklagte in der Berufungsschrift ihre früheren Vorbringen einfach wiederholt, ob nun wortwörtlich oder in andere Worte gekleidet, genügt sie den sog. Rügeobliegenheiten (vgl. vorn Ziff. II/1.1) ni cht. Ihre Berufung erwei st si ch i n diesem Punkt insoweit von vornherei n als unbegründet. Die Beklagte stützt sich im Übrigen auch in der Berufung vor allem auf die vertraglichen Regelungen zum "Closing" in den Vertragsziffern 18 sowie 19 und macht geltend, der Vertrag sei gemäss diesen Regelungen unter aufschiebender Bedingung geschlossen worden. Die Bedingung sei nicht eingetreten und der Ver- trag daher gar nie gültig zu Stande gekommen (vgl. act. 133 S. 7 ff., insbes. S. 8). Unter aufschiebender Bedingung gestanden habe daher auch die Einräumung ei- nes Darlehens zur Tilgung des Kaufpreises (a.a.O., S. 7). Sodann hält die Beklag- te gegenteilige Auffassungen des Klägers für nicht überzeugend (vgl. a.a.O., S. 8). Sie legt damit i n der Berufungsschri ft indessen nicht dar, was an den be- zirksgerichtlichen Erwägungen falsch sein soll und begründet die Berufung i nso- weit ni cht hi nrei chend. D i e Berufung erweist sich daher i n di esem Punkt letztlich insgesamt als unbegründet (vgl. vorn Ziff. II/1.1). 3.2.2 Wollte man entgegen dem eben Dargelegten die Berufung – warum auch immer – i n di esem Punkt als hinreichend begründet erachten, so wäre für die Be- klagte aus folgenden Gründen i mmer noch ni chts gewonnen. Mi t der Frage nach dem gültigen Bestand der Hauptforderung, deren Nicht- erfüllung Voraussetzung eines Anspruchs auf eine Konventionalstrafe ist, hat si ch
das Bezirksgericht im angefochtenen Urteil einlässlich befasst (vgl. act. 135 S. 7 ff.). Es berücksichtigte dabei alle Argumente der Beklagten, die in der Sache von Belang erscheinen, und stellte – wie anderweitig schon vermerkt – i nsofern zu- gleich auf den unstrittigen Sachverhalt ab (der soweit als erstellt gelten darf). Er- gänzend stützte es sich zudem auf die Sachdarstellungen der Beklagten. Die ent- sprechenden Erwägungen des Bezirksgerichtes und das Ergebnis, zu dem es mit ihnen gelangte, erweisen sich insgesamt als grundsätzli ch zutreffend; zur Ver- meidung von Wiederholungen kann daher vorab auf sie verwiesen werden. Was folgt, dient noch deren Verdeutlichung und Ergänzung. - Das Bezirksgericht hat auf den Vertrag vom Dezember 2007 und dessen Wort- laut als von beiden Parteien übereinstimmend Gewolltem abgestellt. Letzteres wird von der Beklagten, die sich wiederholt auf den Vertrag bzw. dessen Wort- laut beruft, nicht ernsthaft in Abrede gestellt (vgl. zudem Vi-Prot. S. 12). - Es ist, worauf der Kläger richtig verweist, zu unterscheiden zwischen dem Ver- tragsschluss und dessen Wi rkungen einerseits sowie der Vertragserfüllung gemäss den dazugehörenden weiteren Vereinbarungen der Parteien ander- seits. Ein Vertrag kommt dann zu Stande, wenn die Parteien formkorrekt inhalt- lich übereinstimmende Willenserklärungen über Leistungen ausgetauscht ha- ben, die zu erbringen sie versprechen. Ist der Vertrag geschlossen, sind die Parteien an ihre Leistungsversprechen gebunden und haben sie ihren Verspre- chen gemäss tatsächlich zu erbringen – darin liegt die Erfüllung des Vertrags. Im Vertrag vom Dezember 2007 vereinbarten die Parteien die Übertragung der vom Kläger gehaltenen Aktien in das Eigentum der Beklagten und in den Ziff. 20-23 (vgl. act. 147 [= act. 150 = act. 4/5] S. 5 f.) die Kaufpreiszahlung durch die Beklagte. Weiter definierten die Parteien das "Closing" als Aktienübertra- gung gegen Tilgung des Kaufpreises nach Massgabe von Vertragsziffer IX (Zahlungsbedingungen), welches bis zum 24. Dezember 2007 erfolgen soll. "Closing" meint damit – unter Berücksi chti gung aller massgeblichen Ausle- gungsmi ttel, namentli ch des Wortlauts, aber ebenso nach dem Sinn gemäss Treu und Glauben im Verbund mit den übrigen Regelungen des Vertrages – unübersehbar die vollständige Vertragserfüllung durch die Parteien, die einen Vertragsschluss mit entsprechenden Leistungspflichten voraussetzt. Um die
unmittelbare Erfüllung der Kaufpreiszahlung durch die Beklagte zu ermögli- chen, schlossen die Parteien zugleich einen Darlehensvertrag. Dieser be- zweckte einzig die Ti lgung des Kaufpreises durch Umwandlung der Kaufpreis- schuld in eine entsprechende Darlehenssumme, die damit der Beklagten zu- gleich als Borgerin ausgehändigt wurde (vgl. dazu etwa ZK-H IGI, Die Leihe, 3. A., Zürich 2003, Art. 312 N 52, mit Verweis u.a. auf BGE 51 II 303 ff. [Ab- schluss eines eigenen Vertrages]). - Ergänzend hi elten die Parteien zum "Closing" fest, es stehe unter der auf- schiebenden Bedingung, dass die Beklagte den dem Vertrag beiliegenden For- derungskauf zwischen der E._____ AG und dem Kläger unterzeichnet und die dort niedergelegten Bedingungen erfüllt habe (vgl. a.a.O., S. 6). Ebenso das beschlägt – sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn gemäss Treu und Glauben im Verbund mit den übrigen Regelungen des Vertrages – eine Er- füllungsha ndl ung, also den Vollzug eines zuvor abgegebenen Leistungsver- sprechens, und zwar der Beklagten (vgl. dazu auch nachstehend Ziff. II/3.4.2). Die Erfüllungs hand l ung besteht in der Abgabe einer Willenserklärung, also der Zusti mmung der Beklagten zu einem Geschäft, an dem ein Dritter beteiligt ist, sowie in Erfüllungshandlungen gemäss diesem weiteren Vertrag. In di esen Erfüllungs hand l ungen hätte dann ei ne Bedingung i.S. der Art. 151 ff. OR gelegen, wenn die Wirksamkeit des Aktienkaufvertrages bzw. einzelne seiner Wirkungen von einer nach den Vorstellungen beider Parteien im Zeit- punkt des Vertragsschluss ungewi ssen Tatsache abgehangen hätte, d.h. die Verpflichtung des Schuldners (hier der Beklagten, die Zustimmung zu erteilen und die Bedingungen des Vertrages mit der E._____ AG zu erfüllen) im Grund- satz ungewiss gewesen wäre und ni cht bloss hi nsi chtli ch des Erfüllungszeit- punktes (vgl. BGE 122 III 15 f.). Keine Partei (namentlich nicht die Beklagte; vgl. act. 133, dort insbes. S. 4-8) hat indessen geltend gemacht, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei für si e noch ungewiss gewesen, ob die Beklagte dem Forderungskaufvertrag mit der E._____ AG zustimmen und die dort fest- gelegten Bedingungen erfüllen werde. Ungewiss war demnach lediglich der Zei tpunkt der Vertragserfüllung durch die Beklagte in diesem weiteren Punkt, im Gegensatz zu den übrigen Leistungen, für deren Erfüllung von den Parteien
Termine vorgesehen worden waren (vgl. act. 147 [= act. 150] Vertragsziffern 18, 21). Keine Ungewissheit im hier interessierenden Sinne stellt übrigens – um selbst das noch anzusprechen – das nachträglich, sog. subjektive Unvermögen einer Partei dar, die vertraglich abgegebenen Leistungsversprechen zu erfül- len. - Das eben Dargelegte wird durch die Feststellung des Bezirksgerichtes unter- mauert (vgl. act. 135 S. 8 f.), beide Parteien hätten im Nachgang zum Ver- tragsschluss alles in ihrer Macht stehende unternommen, um den Vertrag ver- einbarungsgemäss zu erfüllen. Die Richtigkeit dieser Feststellung wird von der Beklagten mit der Berufung mit Fug nicht in Abrede gestellt - sie stützt sich nämli ch auf den unstri tti gen Sachverhalt und Sachdarstellungen der Beklagten: -- Unstrittig wurden die Aktien der Beklagten, vertreten durch ihr Organ H._____, nach der Vertragsunterzeichnung noch vor Weihnachten 2007 physi sch über- geben (vgl. Vi-Prot. S. 13) und der Kaufpreis getilgt durch Umwandlung in eine entsprechende Darlehenssumme. Erfüllt wurden damit sowohl der Kaufvertrag im Grundsatz durch beide Parteien als auch der Darlehensvertrag durch den Kläger. Nicht erfüllt hat hingegen unbestrittenermassen die Beklagte ihre Rückgabepflicht aus Darlehensvertrag. Und nicht erbracht wurden ebenfalls unstrittig die weiteren Leistungsversprechen, die die Parteien zusätzli ch i n Ver- tragsziffer 19 als zum "Closing" (zur vollständi gen Erfüllung) des Vertrages vom Dezember 2007 gehörend vereinbart hatten. -- Die Beklagte hält dazu auch in der Berufung nochmals fest, sie sei den Vertrag mit dem festen Willen eingegangen, ihn auch "auszuführe n" (vgl. VI-Prot. S. 13). Sie sei dann aber später nicht mehr in der Lage gewesen, den Vertrag zu erfüllen, wei l si ch der von ihr für di e Fi nanzi erung des Geschäfts beigezoge- ne Investor im Januar 2008 aufgrund eines tragischen familiären Vorfalls aus dem geplanten Investment zurückgezogen habe (vgl. act. 133 S. 5 und act. 10 S. 6 [Ziff. 14]). 3.2.3 Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die Beklagte mit i hren Argumenten, mit denen sie gegen das bezirksgerichtliche Urteil ankom- men will, ihrer Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist (vgl. vorn Ziff. II/3.2.1), und si ch i hre Berufung i m hi er geprüften Punkt i nsowei t als offenkundi g unbe-
gründet erweist. Unabhängig davon erwiese sich die Berufung im hier geprüften Punkt aufgrund der in Ziff. II/3.2.2 dargelegten Gründen dann als (sachlich) unbe- gründet, wenn man die Argumente der Beklagten als hinreichende Rügen berück- sichtigen wollte. 3.3 Die Beklagte wehrt si ch mi t der Berufung ebenfalls gegen die Auffassung des Bezirksgerichtes, die pfandrechtliche Regelung der Parteien in Vertragsziffer 23, die für den Fall des Verzugs der Beklagten mit der Rückzahlung des Darlehens ein Recht des Klägers auf Rücknahme der Aktien ins Eigentum vorsehe, halte vor Art. 894 ZGB stand (vgl. act. 133 S. 9 ff.). Sie macht geltend, die Verfallsabrede hinsichtlich des Pfandes sei ungültig. Damit sei aufgrund von Art. 20 Abs. 1 OR der Geltendmachung der Vertragsstrafe das Fundament entzogen (vgl. a.a.O., S. 10 f.). Denn "eigentliche Verfallsabrede und Konventionalstrafe" stellten ein Ganzes dar, das durch die Ungültigkeit der Abrede gemäss Vertragsziffer 23 des Vertrages vom Dezember 2007 dahinfalle (vgl. a.a.O., S. 11, 12). Der Sache nach geltend gemacht werden damit eine unrichtige Anwendung von Art. 20 OR sowie ein falsches bezirksgerichtliches Verständnis des unstritti- gen Vertragstextes und dem beidseits von den Parteien Gewollten. Bevor näher darauf einzugehen ist, bleibt erneut anzumerken, dass die Berufung zu diesem Punkt überall dort nicht hinreichend begründet ist (vgl. vorn Ziff. II/1.1), wo die Be- klagte entweder wörtlich oder bloss in etwas anderen Worten das wiederholt, was sie bereits dem Bezirksgericht vorgetragen hat. 3.3.1 Das Bezirksgericht hat sich mit der Frage der Wirksamkeit bzw. Gültigkeit der Vertragsziffer 23 einlässlich befasst (vgl. act. 135 S. 10 ff., dort insbes. E. 2.12-2.16). Vorab gab es zum besseren Verständnis den Wortlaut der Ver- tragsziffer 23 wieder (a.a.O., E. 2.13). Unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (wie etwa BGE 56 II 444, 119 II 344, 41 III 437 und Literatur) leg- te es hernach dar, weshalb unter dem Gesichtspunkt von Art. 894 ZGB gegen die Gültigkeit der in Vertragsziffer 23 von den Parteien getroffene "Verfallsklausel" keine Bedenken bestünden, diese also gültig sei. Zusätzlich verwies das Bezirksgericht im Sinne einer Eventualbegründung darauf (vgl. a.a.O., E. 2.16), dass selbst dann, wenn die pfandvertragsrechtliche
Verfallsregelung gegen Art. 894 ZGB verstossen würde, das nicht zugleich eben- so die Ungültigkeit des Darlehensvertrages und damit der Konventionalstrafe nach si ch zöge. D urch di e unwi rksame di ngli che Sicherung der Darlehensschuld würde weder der Bestand noch die Gültigkeit des Darlehensvertrages tangiert. Folglich würde daher die Hauptschuld (Rückzahlung des Darlehens) auch dann bestehen und sei im Fall des Verzugs der Beklagten ebenso die Konventionalstra- fe geschuldet. Beide Begründungen des Bezirksgerichtes und das Ergebnis, zu dem es mit ihnen gelangte, erweisen sich insgesamt als grundsätzli ch zutreffend. Zur Ver- meidung von Wiederholungen kann daher darauf verwiesen werden, mit dem zu- sätzlichen Bemerken, dass sowohl die Haupt- als auch die Eventualbegründung den angefochtenen Entschei d i m hi er zu prüfenden Punkt je für si ch allei n zu tra- gen vermögen. Was folgt, dient noch der Verdeutlichung und Ergänzung des vom Bezirksgericht Erwogenen. 3.3.2 Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist die Regel des Art. 20 Abs. 2 OR eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes, wonach im Sinne einer geltungserhaltenden Reduktion des Vertrages (favor negotii: BGE 120 II 40 und 43 II 661 f.) die Nichtigkeit nur so weit reichen soll, wie es der Schutz- zweck der verletzten Norm verlangt (vgl. auch BGE 131 III 470,123 III 298). Die- sem Grundsatz kann aufgrund des Wortlautes von Art. 20 Abs. 2 OR stets dann nachgelebt werden, wenn erstens (objektiver Aspekt) der i nhaltli che Mangel, der die Nichtigkeit zur Folge hat, nur ei nen Teil des Vertrages betrifft und der Vertrag im Übrigen ohne den nichtigen Teil als sinnvolles Ganzes gültig bleiben kann (Teilbarkeit des Vertrages). Zweitens muss (subjektiver Aspekt) angenommen werden können, die Parteien hätten den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil ab- geschlossen (sog. hypothetischer Parteiwille). Die Teilbarkeit des Vertrages ist hier, wie das Bezirksgericht in seiner Even- tualbegründung richtig erkannt hat, offenkundig gegeben. Der Vertrag vom De- zember 2007 hat als Ganzes auch dann sinnvoll Bestand, wenn die pfandrechtli- che Abrede, die Aktien fielen in das Eigentum des Klägers zurück, falls die Be- klagte das Darlehen nicht zeitgerecht zurückzahle, aufgrund von Art. 894 ZGB nichtig ist. Die Beklagte bezweifelt das denn auch so nicht ernsthaft. Von der
Nichtigkeit der pfandrechtlichen Sicherungsvereinbarung berührt wird sodann ob- jektiv gesehen ebenso wenig der Darlehensvertrag in seinem Bestand und damit zuglei ch i n sei nen Wi rkungen (hier der Verpflichtung des Beklagten zur Darle- hensrückzahl ung). Das gilt sowohl grundsätzli ch gesehen (Darlehensverträge las- sen sich auch ohne gleichzeitige Pfandbestellung schliessen) wie ebenso vom Zweck des hier in Frage stehenden Darlehensvertrags her betrachtet. Und das- selbe gilt – worauf es im hier zu prüfenden Zusammenhang (Bestand der Haupt- forderung) an si ch ni cht mehr ankommt, wohl aber im Weiteren – für die damit zu- sammenhängende Si cherungsvereinbarung einer Konventionalstrafe für den Fall verspäteter Rückzahlung des Darlehens. Auch Verträge über Konventionalstrafen i.S. der Art. 160 ff. OR lassen sich unabhängig von Pfandbestellungsverträgen abschliessen: Die Nichtigkeit letzterer oder von Teilen letzterer lassen sie folglich objektiv unberührt. Nichtig aufgrund von Art. 894 ZGB kann hier im Übrigen ohne- hi n nicht der gesamte Pfandbestellungsvertrag sein, sondern nur die Klausel, wel- che die Rücknahme des Pfandgegenstandes ins Eigentum des Klägers vorsieht. Die Nichtigkeit der Klausel hat dann zur Folge, dass der Eigentumsübergang nicht stattgefunden hat und die Regel des Art. 891 ZGB gilt, gemäss der sich der Klä- ger aus dem Erlös der Verwertung des Pfandgegenstandes bezahlt zu machen habe. Was die subjektive Seite betrifft, so haben die Parteien in Vertragsziffer 32 für den Fall einer teilweisen Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit oder Unwirksamkeit ihrer Abmachungen gemeinsam den ausdrücklichen Willen zum favor negotii bekundet (vgl. act. 147 [= act. 150], S. 7). Vereinbarungen wie Vertragsziffer 32 sind im Lichte von Art. 19 OR zulässig und beachtlich (vgl. zum Ganzen beispielweise auch G AUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 695 ff. mit Verweisen auf Judikatur und Literatur). Das gilt hier umso mehr, als die Parteien in Vertragsziffer 32 gemäss unstrittigem und klaren Wortlaut, aber auch mit Blick auf die übrigen massgebli- chen Auslegungselemente, keine von Art. 20 Abs. 2 OR abweichende Regel ge- troffen haben, sondern i m Wesentli chen nur i hren überei nsti mmenden Wi llen be- kräftigten, dass am Vertragsganzen festzuhalten sei, wenn immer das sachlich möglich ist. Der Kläger verweist zu Recht darauf (vgl. act. 143, dort Rz. 44). Die Beklagte übergeht das hingegen i n i hrer Argumentati on gegen das bezirksgericht-
liche Urteil (vgl. act. 134 S. 9 ff.). Soweit sie in ihrer Argumentation übrigens dem Kläger erstmals (vgl. act. 10, 34, und Vi-Prot. S. 12 ff, 17 ff., 23 und 28 ff.) auch noch einen anderen tatsächli chen Wi llen als dem im Vertragsziffer 32 ausdrück- li ch Bekundeten unterstellt (vgl. a.a.O., S. 12), ist sie damit gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO ni cht zu hören. Wollte man die Beklagte glei chwohl hören – wozu kein Anlass besteht – gründete ihre Behauptung/Deutung dessen, was der Kläger beim Vertragsschluss gewollt haben soll, mi t Blick auf Vertragsziffer 32 sodann auf dem Gegenteil einer verlässlichen tatsächlichen Stütze. Die Argumentation der Beklagten, mit der sie die Eventualbegründung des Bezirksgerichtes i m ange- fochtenen Urteil angreift, erweist sich daher sowohl insoweit als auch im Rest als sachlich ni cht haltbar. 3.3.3 Als weiteres Zwischenergebnis festzuhalte n ist somit, dass die Berufung auch i m hi er geprüften Punkt insgesamt unbegründet bleibt. 3.4 Die Beklagte lässt die zutreffenden, si ch auf den unstri tti gen Sachverhalt (vgl. vorn Ziff. I/1.3) abstützenden Erwägungen des Bezirksgerichtes unangefochten, sie habe die Darlehenssumme nicht zurückbezahlt, die Hauptforderung, auf die sich die Strafe bezieht, also nicht erfüllt, und zwar aus Gründen, die ausschliess- lich sie – die Beklagte – zu vertreten hat (vgl. act. 135 S. 13 f.; zu den Gründen siehe auch vorn Ziff. II/3.2.2: Ausstieg des Investors der Beklagten aus persönli- chen Gründen). Die Beklagte stellt richtigerweise ebenfalls nicht in Abrede, dass sie – wie das Bezirksgericht auch vermerkte (vgl. a.a.O., S. 14 f.) – aufgrund der vertraglichen Regelungen ohne Mahnung sowohl mit der Rückzahlung der Darle- henssumme als auch mit der Leistung der Konventionalstrafe in Verzug geriet (vgl. auch die Vertragsziffern 22 und 23) und sich in diesem weiterhin befindet. Weitere Ausführungen zu allen diesen Gesichtspunkten erübrigen sich. Die Beklagte hält demgegenüber mi t i hrer Berufung an der Auffassung fest, der Kläger habe seine Rechte gemäss Art. 107 OR verwirkt (vgl. act. 133 S. 12 ff.), nämli ch das Recht, auf ihre Leistung zu verzichten und statt dessen Ersatz des ihm aus Nichterfüllung entstandenen Schadens geltend zu machen. Er habe die erforderliche Erklärung nicht rechtzeitig abgegeben. Darüber hinaus sei der Kläger, selbst wenn man von einer noch rechtzeitigen Erklärung ausginge, auch
des Rechts verlustig gegangen, gemäss Ziffer 23 des Vertrages vom Dezember 2007 vorzugehen, also die Leistung der Konventionalstrafe zu verlangen. Denn er habe – so die Beklagte ausdrücklich (vgl. a.a.O., S. 17, dort insbes. Ziff. 40) – schon im Mai bzw. Juni 2008 die rechtsgestaltende Erklärung ausgeübt, das posi- tive Vertragsinteresse geltend zu machen. Mit dem Geltendmachen des positiven Vertragsinteresses sei ein Rückfall der Aktien ins Eigentum des Klägers unver- einbar. 3.4.1 Die Regeln des Art. 107 OR (und damit auch die der Art. 108 f. OR) gelan- gen nur bei vollkommen zweiseitigen (sog. synallagmatischen) Verträgen zur An- wendung. Die Parteien haben unstrittig ei n unverzi nsli c hes Darlehen vereinbart, also ei nen unvollkommen zweiseitigen Vertrag, bei dem die Rückgabe (Rückzah- lung) der D arlehenssumme ni cht i m Austauschverhäl t ni s zur Hauptleistung des Darleihers steht. Die Hauptleistung besteht darin, dem Borger die Darlehens- summe auf Zei t zur Verfügung zu stellen, was wiederum die vorgängige Überga- be der Darlehenssumme an den Borger voraussetzt (vgl. etwa auch BGE 83 II 210). Ei n Austauschverhält ni s ("do ut des") wäre nur bei einem verzinslichen Dar- lehen gegeben – im Austauschverhäl t ni s stehen bei diesem einerseits die Über- lassung der geborgten Summe auf Zeit ("do") und im Gegenzug ("ut") anderseits die Zahlung von (Darlehens- )Zi ns des Borgers dafür ("des"; vgl., statt vieler: H IGI, a.a.O., Art. 312 N 10, mit zahlreichen Verweisen). Die Parteien haben gerade kein verzinsliches Darlehen abgeschlossen und die besonderen, für synallagmatische Verträge vorgesehenen Verzugsregeln des Art. 107 OR sind daher nicht anwend- bar (was auf der Hand liegt, weil der Vertrag ja in den für i hn typi schen D auerleis- tungen, die Hauptleistung sind, vollständig erfüllt ist). Insoweit konnten dem Klä- ger keine Rechte aus Art. 107 OR entstehen und konnte er solche ebenso wenig verwirken. Für den Verzugsfall bei der Rückgabe der Darlehenssumme gelten für die Darlehensvertragsbeziehung der Parteien hingegen vorab die allgemeinen Ver- zugsregeln der Art. 102 ff. OR, darunter der Art. 104 Abs.1 OR, welcher als dis- positive Norm die Vereinbarung einer vom 5%-Satz abweichenden Höhe des Ver- zugszinses erlaubt. Die Parteien haben unbestrittenermassen diese Möglichkeit wahr genommen und den Verzugszins auf 6% festgesetzt. Zusätzlich haben die
Parteien unbestrittenermassen eine Konventionalstrafe für die Nichteinhaltung der Erfüllungszeit bei der Rückgabeleistung der Beklagten als Borgerin vereinbart, die der Kläger heute fordert. Mit dieser Rückgabeleistung ist die Beklagte i n Verzug geraten, nicht hingegen mit einer (Darlehens-)Zi nsza hl ung. Si e kann folglich aus Art. 107 OR nichts zu Gunsten ihres Standpunktes herleiten, die Konventi onal- strafe sei nicht geschuldet. Und dasselbe gilt hinsichtlich des Pfandbestellungs- vertrages, den die Parteien zur Sicherung der Darlehensrückgabe durch die Be- klagte zusätzlich vereinbart haben. Lediglich der Vollständigkeit halber bleibt dazu noch anzumerken, dass selbst dann, wenn die im Pfandbestellungsvertrag ver- einbarte Rückfallsklausel nichtig wäre, das – wie gesehen (vorn Ziff. II/3.3.2) – am gültigen Bestand des Darlehensvertrages und der Rückgabeverpflichtung der Be- klagten nichts änderte. Denn wäre die pfandrechtliche Rückfallsklausel ni chti g, bestünde richtig besehen ein Verwertungsrecht des Klägers (der Erlös käme dann zur Anrechnung an die Forderung des Kläger auf Rückgabe des Darlehens). 3.4.2 Soweit die Beklagte sich mit dem Verweis auf Rechte gemäss Art. 107 OR auf den Aktienkauf abstützen will, den die Parteien im Vertrag vom Dezember 2007 vereinbart haben, so übergeht sie vorab, dass die Konventionalstrafe nicht zur Si cherung kaufvertraglicher Leistungen abgeschlossen wurde, wie z.B. im von ihr zitierten Urteil des Bundesgerichts 4C.58/2004 vom 23.06.2004 (vgl. act. 133 S. 14), sondern zur Sicherung der Darlehensrückzahl ung. Insoweit lässt sich aus dem von i hr zitierten Urteil des Bundesgerichts nichts zu Gunsten i hres Stand- punktes herleiten. Auf den Art. 107 OR kann sich die Beklagte folglich überhaupt nur dann berufen, wenn der Darlehensvertrag Teil des Synallagmas (des Aus- tauschverhält ni sses von Leistungen) des Aktienkaufvertrages bildete, sei es des Kaufgeschäfts selbst oder sei es als Teil eines darüber hinausgehenden synal- lagmatischen Vertragsganzen. D i esen Standpunkt ni mmt die Beklagte offensicht- li ch ebenfalls ei n. Vertragsparteien steht es grundsätzli ch frei zu vereinbaren, welche Leistun- gen sie – abgesehen von den vertragswesentlichen Punkten bei Nominatverträ- gen – in das Synallagma (Austauschverhältnis im Sinne von "do ut des") ei nbe- zi ehen wollen und welche ni cht (so stellt z.B. die Leistung der Sicherheit i.S. des Art. 257e OR grundsätzlich keine synallagmatische Verpflichtung des Mieters dar;
sie kann aber in das Synallagma einbezogen werden, in dem die Übergabe der Mietsache von der vorgängigen Leistung der Sicherheit abhängig gemacht wird). Die Parteien können si ch ferner Haupt- und Nebenleistungen versprechen, die weder sog. vertragstypisch sind noch sachlich miteinander zusammenhängen oder in einem Austauschverhä lt ni s zueinander stehen. Daneben können sie gleichzeitig mehrere Verträge abschliessen und in einer einzigen Vertragsurkunde fixieren, wobei die Verträge sachli ch ni cht zuei nander gehören müssen; ebenso können die Parteien Verträge verknüpfen, so dass z.B. der eine das (Vor-)Beste- hen des anderen voraussetzt (wie etwa die Vereinbarung einer Sicherheitslei s- tung i.S. des Art. 257e OR) oder die Erfüllung des anderen oder nichts von dem. Die Tatsache, dass die Parteien den Abschluss mehrere Verträge i n ei ner ei nzi- gen Vertragsurkunde fixieren, macht diese Verträge daher für sich allein noch ni cht zu ei nem insgesamt synallagmatischen Vertrag, auf den deshalb insgesamt die Regeln des Art. 107 OR Anwendung finden. Zu prüfen i st daher stets, ob die vertraglichen Verpflichtungen in einem Verbund stehen und insofern ein einheitli- ches Ganzes bilden (vgl. S TÖCK LI, Das Synallagma im Vertragsrecht, Zürich 2008, S. 29), in dem nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien jede Zuwendung der einen nur i m Austausch mit der ei ner anderen erfolgt (vgl. S TÖCK LI, a.a.O., S. 28). Denn das Synallagma ist Ausdruck eines wechselseitigen Vergütungsinte- resses der Parteien (vgl. STÖCK LI, a.a.O.). Leistungen, die Ausdruck entsprechender wechselseitiger Vergütungsi nte- ressen der Parteien sind, bilden im sog. Aktienkaufvertrag der Parteien vom De- zember 2007 zum einen die Übergabe der Aktien und die Verschaffung des Ei- gentums daran durch den Kläger; darin liegt das Vergütungsinteresse der Beklag- ten. Zum anderen geht es um die Leistung des Kaufpreises durch die Beklagte, sowie gemäss den Regeln zum "Closing" um die Erfüllung der in Vertragsziffer 19 erwähnten weiteren Verpflichtungen durch die Beklagte; darin liegt das Vergü- tungsinteresse des Klägers. Von keinem dieser zwei wechselseitigen Vergütungs- interessen erfasst ist hingegen die Beschaffung der Mittel durch die Beklagte, die sie zur Leistung des Kaufpreises benötigt. Zwar lag in der Mittelbeschaffung der Beklagten – wie gesehen – der Grund bzw. Zweck des Darlehensvertrages, und insoweit setzte er den Bestand des Kaufvertrages voraus. Der Darlehensvertrag
lässt sich aber ni cht als Ausdruck eines Vergütungsinteresses des Klägers begrei- fen, das i m Austausch mit den kaufvertraglichen Leistungen der Beklagten als Zuwendung steht – Zuwendung i st allein der Kaufpreis. Der Darlehensvertrag lässt sich eben so wenig als Ausdruck eines Vergütungsinteresses des Klägers begreifen, das im Austausch mit dem Kaufvertrag als einer entsprechenden Zu- wendung der Beklagten an den Kläger steht; und dasselbe gilt für den umgekehr- ten Fall (Kaufvertrag als Vergütungsinteresse des Klägers, das im Austausch mi t dem Darlehensvertrag als Zuwendung der Beklagten steht). Der Darlehensvertrag fällt daher weder in das kaufvertragliche Synallagma noch unter das Synallagma eines gesamthaften, als Einheit zu begreifenden Ganzen. Demnach konnten dem Kläger auch insofern keine Rechte aus Art. 107 OR entstehen, die den Darle- hensvertrag berühren, und der Kläger konnte solche Rechte ebenso wenig ver- wi rken. Der hier zu prüfende Standpunkt der Beklagten erweist sich folglich auch insoweit nicht als haltbar und es bleibt ihre Berufung gleichermassen sachlich un- begründet. Um selbst das noch zu erwähnen: Der Vollzug des Darlehensvertrages führ- te im Ergebnis wi rtschaftli cher Betrachtung zu ei ner Stundung des Kaufpreises. Die Stundung bzw. Stundungsvereinbarungen beschlagen Fragen des Erfüllungs- zeitpunktes und sind nicht Gegenstand des Synallagmas (also einer Zuwendung, die erbracht wird, um von der Gegenpartei eine andere Zuwendung zu erhalten). Auch von daher liesse sich nichts zu Gunsten des beklagtischen Standpunktes herleiten, ganz abgesehen davon, dass die Parteien keine Stundungsvereinba- rung getroffen haben, obwohl das möglich gewesen wäre, sondern übereinstim- mend eben anderes gewollt und vereinbart haben. 3.4.3 Wollte man entgegen dem eben Dargelegten den Darlehensvertrag gleich- wohl als Teil des Synallagmas des Aktienkaufvertrages betrachten bzw. als Teil des Synallagmas eines Gesamtvertrages, den die Parteien unter dem Titel des Aktienkaufvertrages im Dezember 2007 abgeschlossen haben, so verhülfe selbst das dem Standpunkt der Beklagten nicht zum Durchbruch. Denn es gölten dann die insoweit i m Tatsächli chen und Rechtli chen zutreffenden Erwägungen des Be- zirksgerichts im angefochtenen Urteil (act. 135 S. 15 ff.), auf die der Kürze halber verwiesen wird. Und es bliebe die Berufung auch insoweit unbegründet.
Ergänzend wäre dem noch beizufügen, dass die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten i n der Berufungsschri ft sowei t ni cht zutri fft (vgl. act. 133 S. 12 ff.), wie die Beklagte dabei Interpretationen von unstri tti gen Erklärungen der Parteien (vgl. insbesondere act. 4/11, act. 33/18, act. 33/19, act. 4/13) vorni mmt und dann ei nfach diese Eigeninterpretationen bzw. -deutungen als Tatsachen behauptet. Vor dem Vertrauensprinzip halten diese Interpretationen bzw. D eutungen zudem ni cht stand. Dass die Beklagte dabei ausblendete, was als Hinhalten und Verzö- gern ihrerseits gemäss Vertrauensprinzip erkennbar i st, kommt noch hi nzu. D i e Beklagte kommt mit i hrer Sachverhaltsinterpretation jedenfalls gegen die zutref- fenden bezirksgerichtlichen Überlegungen ni cht an, di e dem Schreiben des Klä- gers vom 15. Mai 2008 (act. 4/13) die Bedeutung einer nochmaligen Nachfristan- setzung mit gleichzeitiger zulässiger Abgabe des Wahlrechts i.S. des Art. 107 Abs. 2 OR beimassen (vgl. act. 135 S. 17). Soweit die Beklagte mit der Berufung gegen die Konsequenzen dieser Über- legungen des Bezirksgerichtes auch noch anführt (vgl. act. 133 S. 15 ff.), der Klä- ger habe sein "Wahlrecht" zwar am 15. Mai 2008 ausgeübt und si ch dabei sowie am 23. Juni 2008 für die Geltendmachung von Schadenersatz aus Nichterfüllung (positives Interesse) entschieden, es stehe das jedoch der Geltendmachung der Konventionalstrafe entgegen, bliebe der Vollständigkeit halber noch Folgendes anzumerken: - Mit dieser Entschei dung hätte der Kläger auch nach Auffassung der Beklagten am Vertrag als Ganzem festgehalten. Bestand hätte dann aber auch die Abre- de der Vertragsstrafe (vgl., statt vieler, etwa G AUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., S. 124 und 125: Aufrechterhaltung des Vertrages, aber es ist vom Schuldner anstatt der vertraglichen Leistung Schadenersatz zu leisten). - Die Beklagte hat i hre geschäftswesentliche kaufvertragliche Verpflichtung, nämlich die Leistung des Kaufpreises, bereits erbracht und im Vertrag vom De- zember 2007 gerade nicht versprochen, sie zahle die Vertragsstrafe im Fall, dass sie die übrigen kaufvertraglichen Leistungsversprechen (vgl. vorn zum "Closing") nicht erfüllen werde. Ein Zusammenhang zwischen einem allfälligen "positiven Vertragsinteresse" des Klägers schadenersatzrechtlicher Natur ge- mäss Art. 107 OR wegen Nichterfüllung kaufvertraglicher Leistungsverspre-
chen und der von den Parteien übereinstimmend gewollten Vertragsstrafe be- steht von daher ni cht. - Die Vertragsstrafe zu bezahlen versprach die Beklagte denn auch ei nzi g für den Fall nicht zeitgerechter vollständiger Rückzahlung des Darlehens, das ihr der Kläger erbracht hat. Die Beklagte hat indessen unbestrittenermassen das Darlehen weder zeitgerecht noch verspätet zurückbezahlt, sondern nie. Sie schuldet folglich die vertraglich vereinbarte Rückzahlung des schon erfüllten Darlehensvertrags (vgl. vorn Ziff. II/3.4.1) weiterhi n; die Forderung des Klägers entspricht dem und beinhaltet kei nen Schadenersatzanspruc h aus Vertrag, schon gar ni cht einen Schadenersatzanspruch i.S. des Art. 107 OR. - Die Beklagte hat schliesslich die für den Fall verspäteter Rückzahlung des Dar- lehens versprochene Strafe ni cht geleistet. Bei dieser Strafe handelt es sich wiederum um eine vertraglich vereinbarte Schuld der Beklagten, also um eine Forderung des Klägers aus Vertrag, und nicht um Schadenersatz aus Vertrag, geschweige den um Schadenersatz aus Ni chterfüllung i.S. des Art. 107 OR (vgl. wiederum statt vieler: G AUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., S. 312 f.). 3.5 Im Sinne eines Zwischenergebnisses bleibt festzuhalten, dass die Berufung in allen vorhin behandelten, von der Beklagten mit der Berufung aufgeworfenen Punkten unbegründet geblieben ist. Auch sonst bringt die Beklagte in i hrer Beru- fung (act. 133) ni chts von Belang vor, was zu einem anderen Ergebnis als diesem führen könnte. Die Konventionalstrafe, die der Kläger mit seiner Klage verlangt, ist somit grundsätzlich geschuldet. Das Bezirksgericht hat dem Kläger die mit der Klage geforderte Konventio- nalstrafe vollumfänglich zugesprochen. Die Beklagte ist der Auffassung, die Strafe sei herabzusetzen (vgl. act. 133 S. 18 ff.). Bevor darauf näher eingegangen wird, ist der Klarheit halber nochmals kurz Folgendes zu rekapitulieren: Gültig verein- bart haben die Parteien im Dezember 2007 einen Vertrag über ein unverzinsli- ches Darlehen des Klägers an die Beklagte; dieser Darlehensvertrag ist kein voll- kommen zweiseitiger Vertrag. Der Darlehensvertrag wurde vom Kläger als Darlei- her vollständig erfüllt, was die Verpflichtung der Beklagten begründete, die ihr vom Kläger erbrachte Darlehenssumme zurückzuzahlen, und zwar auf die ver- traglich vereinbarten Termine im Januar 2008 hin. Die gleichzeitig im Dezember
2007 getroffene Vereinbarung über die Konventionalstrafe geht dahin, dass die Strafe dann geschuldet ist, wenn die Darlehenssumme nicht auf die vereinbarten Termine hin zurückbezahlt wird. Ebenso diese Vereinbarung ist gültig zu Stande gekommen. Die Beklagte ist ihrer sog. Hauptverpflichtung (vgl. dazu etwa G AUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., S. 310) auf Rückzahlung der Darlehens- summe unbestrittenermassen bis heute nicht nachgekommen, hat folglich insbe- sondere nicht termingerecht geleistet, und zwar aus eigenem Unvermögen (sub- jektive Unmöglichkeit). Damit ist die Voraussetzung (aufschiebende Bedingung; vgl. statt vieler wiederum: G AUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., S. 311) eingetre- ten, unter der die Forderung des Klägers auf Zahlung der Strafe entstand. Letzte- res gölte im Übrigen auch denn, wenn man – wie die Beklagte (vgl. act. 133 S. 18 Ziff. 41) – in der Vertragsziffer 23 zwar kein vereinbartes, aber doch "faktisches Rücktrittsrecht" des Klägers für den Fall der Nichterfüllung des Vertrages vom Dezember 2007 durch die Beklagte erkennen wollte (wozu indessen wie gesehen kei n Anlass besteht). 4. - 4.1 Die Konventionalstrafe kann von den Parteien grundsätzli ch in beliebiger Höhe bestimmt werden (vgl. Art. 163 Abs. 1 OR). Übermässige Konventionalstra- fen hat das Gericht jedoch gemäss Art. 163 Abs. 3 OR nach seinem freien (pflichtgemässen) Ermessen herabzusetzen. Die Bestimmung des Art. 163 Abs. 3 OR ist zwingender Natur und vom Gericht auch dann anzuwenden – und es i st al- so eine allfällige Herabsetzung zu prüfen –, wenn der Schuldner das nicht aus- drücklich verlangt (vgl. BGE 133 III 209, Urteil des BGer 4A_174/2011 vom 17. Oktober 2011, dort E. 6.1). Das übersieht der Kläger bei seinen Einwendun- gen gegen eine Prüfung der Herabsetzung i m Berufungsverfa hre n (vgl. vorn Ziff. II/2.3, a.E., mit Verweis). D i e Prüfung einer allfälligen Herabsetzung hat in zwei Schritten zu erfolgen. Zum ersten muss nach pflichtgemässem Ermessen in Würdigung des Einzelfalls beurteilt werden, ob die Konventionalstrafe angemessen ist oder nicht. Ist im ers- ten Schritt ein Übermass festgestellt worden, gilt es im zweiten Schritt i n Aus- übung des pflichtgemässen Ermessens, also wiederum in Würdigung des Einzel- falls die (noch) angemessene Höhe der Strafe festzusetzen. Der zweite Schritt entfällt allerdings dann, wenn im ersten Schritt kein Übermass festzustellen ist.
Weder die Anwendung der Norm von Amtes wegen noch die dabei vorzuneh- mende Prüfung nach pflichtgemässem Ermessen entbinden den Schuldner aller- dings davon, die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung (also die tatsächlichen Umstände des konkreten Einzelfalls und das Missverhältnis zwi- schen Strafe und Erfüllungsinteresse des Gläubigers) zu behaupten und – soweit umstritten – zu beweisen. Diese im erstinstanzlichen Prozess zu beachtenden (und vom Bezirksgericht auch beachteten) Grundsätze verlangen im Berufungs- verfahren aufgrund der Rügeobliegenheit (vgl. vorn Ziff. II/1.1) gewissermassen verstärkt Beachtung: D enn nur mit der Berufung Gerügtes ist näher zu prüfen, Unbeanstandetes gilt als gegeben. Der Zweck von Art. 163 Abs. 3 OR liegt primär i m Schutz der wirtschaftlich schwächeren Partei vor dem Rechtsmissbrauch durch den wirtschaftlich Stärke- ren (vgl. BGE 41 II 142). Es ist allerdings mit Blick auf Art. 163 Abs. 1 OR der Grundsatz der Vertragstreue zu beachten und es hat das Gericht entsprechend Zurückhalt ung zu üben: Für ein Übermass muss zwischen dem vereinbarten Strafbetrag und den Interessen des Ansprechers, an diesem ungeschmälert fest- zuhalten, ein krasses Missverhältnis bestehen, damit der Eingriff in den Vertrag erlaubt ist (gl. z.B. G AUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 3828 mit Verweisen auf Judikatur und Literatur). Eine Strafe ist daher nicht bereits deshalb übermäs- sig, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schaden wegen Nichter- füllung erleidet, verlöre die Strafe doch – ni cht zuletzt auch mit Blick auf Art. 161 Abs. 2 OR – ihren Sinn (vgl. auch BGE 133 II 54). Insofern unmassgeblich bleiben daher der tatsächliche Schaden des Gläubiger sowie der – abstrakt gesehen – grösstmögliche Schaden des Gläubigers aus Ni chterfüllung. Zu berücksichtigen sind bei der Prüfung gerade des Übermasses vielmehr die konkreten Umstände, insbesondere die wirtschaftliche Stellung beider Vertragsparteien bzw. ihre Ab- hängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis, auch unter dem (sozialschutzrechtli- chen) Aspekt stärkerer und schwächerer Parteien, die Geschäftserfahrung der Parteien, die Art und Dauer des Vertrages, die Vertragsverletzung, die zur Strafe führt sowie das Verschulden des Verletzers, das Schadensrisiko dem der Gläubi- ger ausgesetzt war usf. (vgl. etwa BGE 38 II 103, 91 II 383, 95 II 539 f., 103 II 108 f. und 135, 133 III 48 f., 54 f., und 211; si ehe ferner z.B. G AUCH/SCHLUEP/EMME-
NEGGER, a.a.O., mit zahlreichen Verweisen). Diese rechtlichen Grundsätze hat das Bezirksgericht im angefochtenen Urteil im Übrigen zutreffend erwähnt (vgl. act. 135, dort insbes. E. 7.8 und 7.9), weshalb hier ergänzend darauf verwiesen werden kann. Und es hat sie in der Folge – wi e zu sehen sein wird – auch beach- tet. 4.2 Die Beklagte begnügt si ch i n der Berufung i m Wesentli chen mi t ei ner Argu- mentation, die sich auf das Verhältnis von Strafe und Schaden bezieht; dabei setzt sie die Strafe in Relation zum Kaufpreis bzw. zum positiven und negativen Interesse des Klägers aus dem gescheiterten Kaufvertrag (vgl. act. 133 S. 18 f.). Und sie hält der Auffassung des Bezirksgerichtes, wonach bei der Würdigung der gesamten Umstände auch das Schadensrisiko des Gläubigers im Zeitpunkt der Vertragsverletzung zu würdigen sei, noch entgegen, es sei ein solches Risiko inexistent gewesen, weil der Kläger die Aktien wieder in sein Eigentum habe nehmen können (a.a.O., S. 19 f.). Diese Argumentation greift nur einige wenige Punkte der einlässlichen be- zirksgerichtlichen Begründung an, setzt sich mit den übrigen vom Bezirksgericht erwogenen wesentlichen Gesichtspunkten des Einzelfalls ni cht ausei nander und bietet insoweit keine Grundlage nur schon für die Feststellung eines Übermasses der Strafe. Der Kläger verweist darauf zu Recht (vgl. act. 143 S. 20 f.). Insoweit erscheint die Berufung auch in diesem letzten Punkt unbegründet, was zur Ab- wei sung führt. 4.3 Erachtete man die bloss punktuelle Argumentation der Beklagten als hinrei- chende Begründung, bliebe der Berufung aus nachstehenden Überlegungen den- noch kein Erfolg beschieden. 4.3.1 Die Beklagte übergeht mit dieser Argumentation vorab, dass die Strafe ge- schuldet ist, weil sie – die Beklagte – ihrer darlehensvertraglichen Verpflichtung zur Rückerstattung ni cht nachgekommen ist. Das ist unter dem Gesichtspunkt der Art des Vertrages (unverzinsliches Darlehen) zu berücksichtigen, zu dessen Erfül- lungssicherung die Strafe vereinbart worden war. Und es bleibt nochmals festzu- halten (vgl. vorn Ziff. II/3.4.2 und 3.5), dass es weder um Schaden i.S. des positi-
ve n Interesse i.S. des Art. 107 OR noch um einen Rücktritt vom Vertrag und ei nen Schaden i.S. des negativen Interesse gemäss Art. 109 OR geht. Die Beklagte übergeht i n i hrer Berufung sodann die Gesichtspunkte der kur- zen Vertragsdauer sowie des Zwecks des Darlehensvertrages. Letzterer bestand darin, der Beklagten den Kauf der Aktien schon im Dezember 2007 zu ermögli- chen, als sie noch nicht über die zur Kaufpreistilgung erforderlichen Mittel verfüg- te, aber gleichwohl kaufen wollte. Das zeigt im Übrigen, dass die Beklagte ein für sie sehr risikobehaftetes Geschäft einging und in Kenntnis dessen der Strafe zu- stimmte, ohne ihrerseits eine Absicherung zu treffen. Damit ist ebenso der Ge- sichtspunkt des Risikos des Klägers als Darleiher erwähnt, das darin bestand, die der Beklagten in Erfüllung des Darlehensvertrages unentgeltlich vorgeschossenen Mittel nicht oder zumindest nicht fri stgerecht zurückzuer hal te n. Diesem Risiko des Klägers stand zudem der Vorteil der Beklagten gegenüber, ohne zusätzli che fi- nanzi elle Aufwendungen (wie sie bei der Beschaffung von Mitteln bei Dritten üb- li ch si nd) den Kaufpreis bereits im Dezember 2007 erbringen zu können und den Kaufvertrag davon unbelastet danach im Übrigen zu erfüllen. Im Fall zeitlich kor- rekter Erfüllung des Darlehensvertrages wären der Beklagten gemäss vertragli- cher Abrede nämli ch keine weiteren Kosten entstanden. Im Fall der verspäteten Zahlung ist die Strafe überdies gemäss Vertragsziffer 23 ungeschmälert als Teil- zahlung von gut 30% der gesamten Darlehensrückgabeleistung anzurechnen. Ni cht beanstandet hat die Beklagte mit der Berufung sodann die sachwe- sentli chen Feststellungen des Bezirksgerichts zu den weiteren Umständen, näm- lich vorab die zutreffenden Feststellungen, dass beide Parteien geschäftsgewandt si nd, zwi schen i hnen kei n (wi rtschaftli ches und sozi alschutzrec ht li ches) Verhältni s bestand und besteht, in dem die Beklagte als die schwächere Partei dastünde, zumal die Beklagte gemäss eigenen Angaben über gute finanzielle Verhältnisse verfüge (vgl. act. 135 S. 25 [dort. E. 7.19]). Unbeanstandet geblieben sind mit der Berufung ebenso die Feststellungen des Bezirksgerichtes, die Parteien hätten be- reits in der Vergangenheit Geschäfte miteinander abgeschlossen und stünden in keinem Abhängigkeitsverhältnis voneinander (vgl. a.a.O.). Unbeanstandet gelas- sen hat die Beklagte endlich die anschliessende Wertung des Bezirksgerichtes, es würden alle diese Gesichtspunkte gegen die Annahme einer Übermässigkeit
bzw. der Herabsetzung der Strafe sprechen, und auch das mit Fug: Denn von ei- nem Rechtsmissbrauch der stärkeren Partei gegenüber der Schwächeren, den Art. 163 Abs. 3 OR bezweckt, kann insofern noch keine Rede sein. Es gilt daher den Grundsatz der Vertragstreue entsprechend hoch zu halten, gerade auch mit Blick auf Art. 163 Abs. 1 OR. Und es lässt sich insofern kein krasses Missverhält- ni s zwi schen dem klägerischen Erfüllungsinteresse auf vollständige Rückzahlung des Darlehens und der Strafe, die letztlich auf eine Teilrückzahlung des Darle- hens hi nausläuft, ausmachen. Ein solches Missverhältnis ist auch ni cht mi t Bli ck auf die zusätzliche Sicherheit für die Rückgabeleistung mittels Pfandbestellung zu erkennen. Letztere dient nach dem Willen beider Parteien ohnehi n nur der Tilgung der vertraglichen Rückgabeleistung im Fr. 1'000'000.- übersteigenden Umfang (vgl. die Ziffer 23 des Vertrags vom Dezember 2007). Endlich verbietet sich die Annahme eines Missverhältnisses, wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte ei n für si e sehr risikobehaftetes Geschäft einging, indem sie die zeitgerechte, mit Strafe verbundene Rückzahlung eines Darlehens versprach, ohne gerade über die dafür nötigen eigenen Mittel zu verfügen und ohne zugleich für die Absiche- rungen ihres eigenen Risikos gegenüber dem Investor zu sorgen, der sein Inte- resse im Januar 2008 verlor. In der fehlenden Absicherung eigener Risiken liegt ein schon fast aleatorisches anmutendes Element, das allein die Beklagte als ge- schäftsgewandte Person zu verantworten hat und ihr entsprechend zum Ver- schulden gereicht. 4.3.2 Die Berufung erweist sich aus allen in vorstehender Ziff. II/4.3.1 erwähnten Gründen ebenfalls in diesem letzten von der Beklagten aufgegriffenen Punkt als unbegründet. Zu sammengefasst ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Kon- ventionalstrafe die rechtzeitige Erfüllung der darlehensvertraglichen Rückzah- lungspflicht der Beklagten bezweckte und Teil dieser vertraglichen Rückzahlungs- verpfli chtung i st. Ei n Verhältni s zwi schen ei nem schadensersatzrechtli che n Erfül- lungsinteresse des Klägers und der Konventionalstrafe, welches auf Angemes- senhei t zu prüfen wäre, besteht daher grundsätzlich nicht und bestünde ebenso weni g mit Blick auf Art. 160 Abs. 2 OR. Das lässt keinen Raum für eine Herabset- zung bzw. einen entsprechenden Eingriff in den Vertrag (hier Vertragsziffer 23). Eine Herabsetzung verringerte im Übrigen die darlehensvertragliche Rückgabe-
verpflichtung der Beklagten, kurz einen Schulderlass. Für einen solchen richterli- chen Eingriff liesse sich kein rechtfertigender Grund finden. 4.4 Die Beklagte stellt mit der Berufung wie schon vor Bezirksgericht die Strafe in den weiteren Kontext des Aktienkaufvertrages. Das ist – wie anderweitig erwähnt – sachlich unzutreffe nd. Um ni chts zu versäumen, sei i mmerhi n noch angemerkt, dass ebenfalls die Berücksichtigung dieses weiteren Kontextes bzw. Rahmens nichts daran zu ändern vermöchte, dass die Berufung auch im eben geprüften Punkt (Herabsetzung) selbst dann unbegründet bliebe, wenn das nicht schon je für si ch genommen aufgrund dessen der Fall wäre, was in Ziff. II/4.2 und 4.3 dar- gelegt wurde. Das Bezirksgericht hat diesen weiteren Rahmen in seinen Erwägungen ebenfalls berücksichtigt (vgl. act. 135, dort insbes. S. 21 ff.). Unbeanstandet lässt die Beklagte mit ihrer Berufung (act. 133 S. 18 ff.) die Feststellungen des Bezirks- gerichtes zum Nichterfüllungsschaden des Klägers, der si ch auf Fr 3'330'000.- zuzügli ch ei ner jährli chen Rendi te von Fr. 33'300.- beläuft, die hätte erzielt wer- den können, wenn die Beklagte ihren Versprechen nachgekommen wäre (vgl. a.a.O., E. 7.17); diese Feststellungen sind hier noch mit dem Hinweis zu ergän- zen, dass sich der Nichterfüllungsschaden allein hinsichtlich der nicht erzielbaren jährlichen Rendite heute auf über Fr. 230'000.- beläuft. Unangefochten lässt die Beklagte weiter die Feststellungen des Bezirksgerichts in den Erwägungen 7.12 ff. des Urteils (act. 135 S. 23 ff.), wonach die von i hr – der Beklagten – geltend gemachte Wertsteigerungen der Aktien im Zeitpunkt des Vertragsbruchs nicht eingetreten sei, der Kläger bei korrekter Vertragserfüllung durch die Beklagte die Verluste der E._____ AG in den Folgejahren nicht zu tragen gehabt hätte, für eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheiten durch den Kläger keine aus- reichenden Hinweise vorlägen und schliesslich die Behauptung der Beklagten un- bewiesen geblieben sei, dass dem Kläger im Zeitpunkt der Vertragsverletzung verbindliche Offerten zum Verkauf der Aktien an Dritte vorgelegen hätten. Rich- tigerweise unbeanstandet blieb die Folgerung des Bezirksgerichtes, es könne da- her nicht gesagt werden, der Kläger hätte die Aktien zu einem gleichen oder hö- heren Preis verkaufen können.
Alle diese weiteren Gesichtspunkte si nd, wie erwähnt, mit der Berufung ge- rade nicht in Frage gestellt worden und erwei sen si ch nur schon von daher als zu- treffend. Daher kann vorab ergänzend auf die entsprechenden Erwägung des Be- zi r ksgerichtes verwiesen werden. Diese weiteren vom Bezirksgericht erwähnten Gesichtspunkte sind sodann nicht isoliert zu betrachten, sondern in das Bild ein- zufügen, das bereits in Ziff. II/4.3.1 gezeichnet wurde. Insbesondere zu berück- sichtigen sind daher der dort erörterte Zweck des Darlehens, die Feststellungen und Wertungen zu Art und D auer des Darlehensvertrages sowie zum Zweck der Strafvereinbarung. Zu berücksi chti gen ist ebenfalls, was dort zur Stellung bzw. Beziehung der Parteien zueinander dargelegt ist sowie zu den Risiken beider Par- teien und zum Verschulden der Beklagten. Und es bleibt das Fazit, dass die ge- schäftsgewandte und -erfahrene Beklagte in für si e hochri skanter Art Akti en kau- fen wollte und kaufte, obwohl sie über die erforderlichen Mittel dazu gerade ni cht verfügte und vom Kläger unentgeltlich bevorschussen liess. Im Wissen darum versprach sie auch die Strafzahlung. Dass sie ihre vertraglichen Versprechen ins- besondere auf Zahlung nicht zu erfüllen vermochte, hat die Beklagte selbst zu vertreten (und jedenfalls nicht der Kläger). Ebenso hat ausschliesslich sie es zu vertreten, dass sie ihre Risiken, die Mittel für die Rückzahlung des vorgeschosse- nen Kaufpreises bzw. Darlehens rechtzeitig zu erlangen, ni cht absicherte (z.B. durch vertragliche Bindung des Investors oder Zusagen einer Bank für den Fall des späteren Desinteresse des Investors) und damit i n Kauf nahm, das zur Ver- tragserfüllung notwendige Geld weder zur versprochenen noch i n absehbar spä- ter Zeit zur Verfügung zu haben. D as schliesst Rechtferti gungen für das Abwei- chen vom Grundsatz der Vertragstreue und ei nen geri chtli chen Ei ngri ff i n den von der Beklagten gewollten Vertrag, namentli ch auch zur Strafe und deren Höhe, aus. 5. Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass sich di e Berufung unter Berücksi chti gung aller von der Beklagten erhobenen Rügen insgesamt als unbegründet erweist. Sie ist daher abzuweisen, und es ist das angefochtene Urteil in der Sache zu bestäti- gen.
III. (Kosten- und Entschädigungsfolge) 1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend zu verlegen. Die Beklagte und Berufungsklägerin unterliegt mit der Berufung voll- umfängli ch, wie sie schon im bezirksgerichtlichen Verfahren vollständig unterlag. D as führt zur entsprechenden Kostenauflage an sie für beide Verfahren (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). 2. Die bezirksgerichtliche Festsetzung der Gerichts- und Parteikosten i m ange- fochtenen Urteil wurde im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Es ist des- halb das erstinstanzlichen Kostendispositiv (Dispositivziffern 2-4) zu bestätigen. D i e Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist – ausgehend vom Streitwert – gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG in der Höhe etwa der einfachen Grundgebühr festzusetzen. Gründe, welche eine Erhöhung oder Herabsetzung dieser Gebühr gebieten würden, sind ni cht ersi chtli ch. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahre n i st anhand von § 13 Abs. 1-2 AnwGebV, der Reduktion bei endgültiger Streiterledigung vor- si eht, und nach § 4 Abs. 1 AnwGebV zu bemessen, wiederum ausgehend vom Streitwert des Berufungsverfa hre ns von Fr. 1'000'000.-. Gründe für ei ne Erhöhung oder Reduktion der so ermittelten Entschädigung sind nicht ersichtlich. Zuzuspre- chen ist sodann, wie beantragt, der Mehrwertsteuerersatz in gesetzlicher Höhe. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 2. März 2015 wird vollumfängli ch bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 30'000.- festgesetzt, der Beklagten und Berufungsklägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Vorsitzende:
lic. i ur. P. Diggelmann Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: