Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LB150035-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. T. Engler Urteil vom 13. August 2015
i n Sachen
A._____, Klägerin und Berufungsklägerin
gegen
B._____ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Dr. iur. X._____
betreffend Aberkennung einer Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 19. Mai 2015; Proz. CG140007
Rechtsbegehren (act. 1): "Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten in der Betreibung Nr. ... des Be- treibungsamtes Bonstetten (Zahlungsbefehl vom 26. September 2013) gegen die Klägerin in Betreibung gesetzte Forderung von CHF 652'000 [recte: Fr. 642'000.–]
nebst Zins zu 7% seit dem 29. Februar 2012 nicht besteht und es sei der genann- te Zahlungsbefehl aufzuheben;
unter geri chtlicher und aussergerichtlicher Kostenfolge zulasten der Beklagten." Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 19. Mai 2015 (act. 40=act. 39= act. 33): 1. Auf die Aberkennungsklage wird nicht eingetreten. 2. Die negative Feststellungsklage wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 17'677.50 festgesetzt. 4. Die Entscheidgebühr wird der Klägerin auferlegt und aus der von der Kläge- rin geleisteten Kaution von Fr. 25'000.– bezogen. 5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 19'522.50 zu bezahlen.
Berufungsanträge: der Aberkennungsklägerin und Berufungsklägerin (act. 38):
Erwägungen: I. 1. Die Berufungsbeklagte und Beklagte (nachfolgend Beklagte) gewährte der Berufungsklägerin und Klägerin (nachfolgend Klägerin) mit Darlehensvertrag vom 23. November 2010 ein Darlehen im Betrag von Fr. 600'000.-- mit einer Laufzeit von einem Jahr, d.h. bis zum 26. November 2011 (act. 3/3/1). Das Darlehen ist gesichert durch einen Inhaberschuldbrief im Betrag von Fr. 600'000.-- lastend auf dem Grundstück ...weg ..., C._____. Es ist unbestritten, dass das Darlehen am 26. November 2011 zur Rückzahlung fällig war (act. 1 S. 3, act. 31 S. 2). Die Rückzahlung erfolgte nicht, weshalb die Beklagte von der Klägerin mit Schreiben vom 13. Februar 2012 die Rückzahlung des Darlehens verlangte (act. 3/3/3). Die Klägerin zahlte das Darlehen nicht zurück, weil sie, wie sich später zeigte, eine Verrechnungsforderung gegenüber der Beklagten geltend macht (act. 1 S. 3 f.). Mit Zahlungsbefehl vom 26. September 2013 leitete die Beklagte die Betreibung (Betreibungs-Nr. ..., Betreibungsamt Bonstetten) über Fr. 652'000 nebst Zins zu 7 % ein, wobei sie als Forderungsurkunde den Darlehensvertrag vom 23. Novem- ber 2010 bezeichnete (act. 3/3/1 = act. 2/1). Die Klägerin erhob Rechtsvorschlag. Die Beklagte leitete mit Eingabe vom 6. Dezember 2013 das Rechtsöffnungsver- fahren am Bezirksgericht Affoltern, Einzelgericht, ein (act. 3/1). Die Parteien wur- den auf den 4. März 2014 zur Rechtsöffnungsverhandlung vorgeladen (act. 3/7). Die damalige Beklagte und heutige Klägerin erschien unentschuldi gt ni cht zur Rechtsöffnungs ver ha ndlung (Prot. EB130175, act. 3 S. 4 oben; act. 3/10). Die Rechtsöffnungsrichterin erteilte noch am Tag der Verhandlung vom 4. März 2014 der damaligen Klägerin und heutigen Beklagten provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 642'000.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Dezember 2011 (a ct. 3/11 = act. 2/2). Der Rechtsöffnungsentscheid erging zunächst in unbegründeter Form (act. 3/11, act. 3/12) und wurde alsdann auf Verlangen der damaligen Beklagten und heutigen Klägerin (act. 3/13) begründet (act. 3/14). Der begründete Rechts- öffnungsentscheid wurde der damaligen Beklagten und heutigen Klägerin am 10.
Juni 2014 zugestellt (act. 3/15). Die Klägerin erhob keine Beschwerde gegen den (begründeten) Rechtsöffnungse nt schei d. 2. Am 30. Juni 2014 (act. 1; Datum Poststempel) klagte die Klägerin gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG gegen die Beklagte auf Aberkennung der Forderung. Die Klägerin leistete den Kostenvorschuss innert erstreckter Frist am 10. November 2014 (act. 12). Nach Durchführung des ersten Schriftenwechsels wurde die Hauptverhandlung mit Replik/Duplik auf den 19. Mai 2015 angesetzt (act. 1, act. 17, act. 27, Prot. VI S. 7 ff.). Das Bezirksgericht Affoltern trat im Folgenden mit Urteil vom 19. Mai 2015 in seiner Hauptbegründung auf die Aberkennungskla- ge ni cht ei n wegen Ni chtwahrens der Aberkennungsfrist gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG. In Sinne einer Alternativbegründung prüfte das Bezirksgericht Affoltern sodann die Aberkennungsklage als Klage gemäss Art. 85a SchKG, wies aber auch die Klage gestützt auf Art. 85a SchKG ab, soweit es auf diese Klage über- haupt eintrat (act. 40 S. 6 ff., S. 15). Dagegen führt die Klägerin mit Eingabe vom 29. Juni 2015 rechtzeitig Berufung (act. 35 und act. 38). Sie beantragt, das ange- fochtene Urteil sei aufzuheben, die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung der Aberkennungsklage zurückzuwei sen, unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolgen (act. 38 S. 1). In der Folge wurden die bezirksgerichtlichen Akten beigezogen. Die Sache erweist sich sofort als spruchreif, weshalb von wei- teren Verfahrensschritten abgesehen werden kann, insbesondere auch von der Ei nholung ei nes Kostenvorschusses. II. 1.1. Die Berufungsschrift ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich einzureichen. Sie hat Rechtsmittelanträge bzw. Rechtsbegehren, d.h. Berufungsanträge zu ent- halten. Der Rechtsmittelkläger muss ni cht nur einen Antrag in der Sache stellen, und zwar in den Rechtsbegehren selbst, sondern er hat auch seine Anträge zu begründen und darzulegen, gestützt auf welche Sachverhaltselemente und wel- che Rechtsgrundlagen sich die Berufungsanträge rechtfertigen. Der Berufungs- kläger ist gehalten, sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides im Einzelnen auseinanderzusetzen. Ein blosser Verweis auf die Vorakten, eine pau- schale Kritik am angefochtenen Entscheid oder die blosse Wiederholung des be-
reits vor Vorinstanz Vorgetragenen genügt nicht; erforderlich ist vielmehr eine sachbezogene Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Entscheid. Es ist mi t anderen Worten in der Berufung konkret aufzuzeigen, inwiefern der angefoch- tene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Fehlt es an Anträgen oder wird die Be- rufung überhaupt nicht begründet, wird lediglich auf die Vorakten verwiesen oder ist die Begründung im eben skizzierten Sinne ungenügend, wird auf die Berufung ni cht eingetreten (vgl. R EETZ/THEILER in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm. Art. 311 N 34-36 mit zahlreichen Hinweisen). 1.2 Die Klägerin beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urtei ls und Rückwei sung an di e Vori nstanz zur ei nlässli chen Beurtei lung der Aberkennungs- klage. Damit beantragt die Klägerin sinngemäss, es sei auf die Aberkennungskla- ge einzutreten (act. 38 S. 2). Dies ist ein genügender Rechtsmittelantrag. Auf die Berufung i st i nsowei t ei nzutreten. 2. Die betriebene Person kann innert 20 Tagen nach der Eröffnung der Rechtsöffnung (BGE 127 II 569 E. 4a) auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen (Art. 83 Abs. 2 und 3 SchKG). D i e Eröffnung der Rechtsöffnung ri chtet si ch nach Art. 239 ZPO. Eine Entscheideröffnung im Dispositiv ohne Motivierung der Ent- scheidgründe sieht die Schweizerische ZPO mit Art. 239 Abs. 1 ZPO explizit vor. Der Rechtsöffnungsentscheid unterliegt dem Rechtsmittel der Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO (i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Es ist festzuhalten, dass die Beschwerdefrist - auch bei vorgängiger Mitteilung des Entscheides lediglich im Dispositiv - erst ab Zustellung des begründeten Ent- scheides zu laufen beginnt. Bis zum Vorliegen einer Begründung kann kei n Rechtsmittel ergriffen werden (schon vom System her: Art. 239 und 321 Abs. 1 ZPO) - und auch, weil mit der Klägerin von der Beschwerde führenden Partei nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) nicht verlangt werden kann, die Beschwer- de i n Unkenntnis der Begründung des angefochtenen Entschei ds zu verfassen. Überdies ist für ei n gülti ges Rechtsmi ttel ei ne wenn auch nur mi ni male Ausei nan- dersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheides nötig (hierzu an- statt vieler: OGerZH PF110034 vom 22. August 2011).
Die Beschwerde hemmt allerdings die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides nicht (Art. 325 Abs. 1 ZPO). Ergeht der Rechtsöff- nungsentscheid wie vorliegend zunächst lediglich im Dispositiv ist es der betroffe- nen Partei, wie gezeigt, ni cht mögli ch, i m Rahmen ei ner Beschwerde um auf- schiebende Wirkung zu ersuchen (Art. 325 Abs. 2 ZPO). Das Obergericht hat da- her entschieden, ein erst im Dispositiv eröffneter Entscheid sei bis zum unbenütz- ten Ablauf der Frist bis zum Verlangen der Begründung resp. falls diese verlangt wurde, bis zur Eröffnung des begründeten Entscheides nicht vollstreckbar (ZR 111/2012 Nr. 70). Der begründete Rechtsöffnungsentscheid wurde der Kläge- rin, wie bereits erwähnt, am 10. Juni 2014 eröffnet. Die Vollstreckbarkeit des Rechtsöffnungsentscheides fällt damit auf diesen Tag, unter Vorbehalt der Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung durch die Beschwerdeinstanz. Die Klägerin er- hob gegen den begründeten Rechtsöffnungsentscheid aber keine Beschwerde. Damit wurde der Rechtsöffnungsentscheid am 10. Juni 2014 vollstreckbar. 3. Vom soeben beschriebenen Instanzenzug im Vollstreckungsverfahren ist die im ordentlichen Verfahren zu führende Aberkennungsklage zu unterscheiden. Massgebend für den Fristbeginn für die Erhebung der Aberkennungsklage ist die formelle Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides. D er Rechtsöffnungse nt- scheid wurde, wie erwähnt, am 10. Juni 2014 vollstreckbar. Fraglich ist, ob der Rechtsöffnungsentscheid auch am 10. Juni 2014 formell rechtskräftig wurde oder ni cht vi elmehr bereits mit seiner Eröffnung im Dispositiv am 25. März 2014 (act. 3/12). Liefe die Klagefrist ab 10. Juni 2014, wäre die am 30. Juni 2014 zur Post gebrachte Aberkennungsklage rechtzeitig. Wird die Klagefrist durch die Er- öffnung im Dispositiv ausgelöst, wäre die Klage (auch unter Berücksichtigung von Betreibungsferien) verspätet. 4. Nach gängiger Lehre bedeutet formelle Rechtskraft, dass der beiden Partei- en eröffnete Entscheid nicht mehr durch ein ordentliches Rechtsmittel angefoch- ten werden kann (BGE 139 III 486 E. 3., mit weiteren Hinweisen). Das Bundesge- ri cht hi elt - allerdings noch unter kantonaler Prozesshoheit - fest, dass die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung auch den Eintritt der formellen Rechtskraft hemme, zumal es nicht immer leicht falle, das ergriffene Rechtsmittel als ordentli-
ches oder ausserordentliches zu qualifizieren; die 20-tägige Frist für Aberken- nungsklage beginne erst mit der Zustellung des Rechtsmittelentscheides (BGE 127 III 569 = Pra 2002(91) Nr. 58 E. 4a). In einem neueren Entscheid, der unter der Schweizerischen ZPO ergangen ist, hielt das Bundesgericht fest, dass die Berufung gemäss Art. 311 ff. ZPO auch bei den vorsorglichen Massnahmen ein ordentliches Rechtsmittel sei, welches die formelle Rechtskraft aufschiebe, der Ausdruck "keine aufschiebende Wirkung" in Art. 315 Abs. 4 ZPO beziehe sich einzig auf die sofortige Vollstreckbarkeit (BGE 139 III 486, E. 3). Die Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO ist demgegenüber ein ausseror- dentliches Rechtsmittel. Sie hemmt, wie bereits erwähnt, gemäss klarem Geset- zeswortlaut die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Ent- scheides nicht (Art. 325 Abs. 1 ZPO). Das Bundesgericht hielt im gerade zitierten Entscheid 139 III 486 denn auch fest, dass die formelle Rechtskraft und die Voll- streckbarkeit namentlich in der Konstellation von Art. 325 Abs. 2 ZPO auseinan- derfallen würde. Wird einem ausserordentlichen Rechtsmittel gegen einen formell rechtskräftigen Entscheid die aufschiebende Wirkung erteilt, so hemmt dies auf- grund des klaren Wortlautes des Gesetze nur die Vollstreckbarkeit, nicht auch die formelle Rechtskraft (anstatt vieler: Staehelin/Staehelin/Grolimund, ZPO, 2. Aufla- ge, N. 3 zu § 24, S. 462). Die unter der kantonalen Prozesshoheit ergangene Rechtsprechung, welche auch schon die Begriffe von formeller Rechtskraft und Vollstreckbarkeit auseinander zu halten hatte, hielt fest, dass die Frist zur Aber- kennungsklage mit der Eröffnung des Rechtsöffnungsentscheides zu laufen be- ginne, auch wenn der Rechtsöffnungse ntsc hei d ohne schri ftli che Begründung er- öffnet wurde (ZR 104 (2005) Nr. 30; Frank/Sträuli/Messmer § 261 ZPO ZH N 2 f. mit weiteren Hinweisen). Ein lediglich im Dispositiv eröffneter Rechtsöffnungsent- scheid war unter kantonalzürcherischen ZPO formell rechtskräftig. Die ZPO ZH gewährte nur Nichtigkeitsbeschwerde und Revision. Nachdem nun aber die Be- schwerde nach Schweizerischer ZPO ein ausserordentliches Rechtsmittel ist, dem kraft Gesetz keine aufschiebende Wirkung zukommt, besteht kein Anlass von der gefestigten Rechtsprechung abzuweichen, wonach die Frist zur Aberken- nungsklage mit der Eröffnung des Rechtsöffnungsentscheides beginnt, wenn das Recht gegen den Rechtsöffnungsentscheid ei n ausserordentliches Rechtsmittel
vorsieht (so anders im von der Klägerin zitierten BGE 115 III 91, wo die kantonale ZPO ein ordentliches Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid vorsah). D ami t kann die nachfolgende schriftliche Begründung gemäss Art. 239 Abs. 2 ZPO für den Fri stenlauf ni cht massgebend sein. Der Antrag auf Ausfertigung einer schriftlichen Begründung verlängert die Klagefrist für die Aberkennungsklage nicht (ZR 104 (2005) Nr. 30; BSK-SchKG I-D. Staehlin, Art. 83 N. 23). Der Rechtsöff- nungsentschei d wurde mi t sei ner Eröffnung im Dispositiv am 25. März 2014 for- mell rechtskräftig (act. 3/12). Aus Dispositiv-Ziffer 7 in Verbindung mit Ziffer 1 des Urteils der Rechtsöffnungsrichteri n vom 4. März 2014 (unbegründete Fassung) geht zutreffend hervor, dass mit dem Entscheid ("hier und jetzt") provisorische Rechtsöffnung für die streitgegenständliche Forderung erteilt wird und unabhän- gig von der Erhebung eines Rechtsmittels (gemäss Ziffer 6 des Urteils) innert 20 Tagen nach Zustellung des unbegründeten Entscheides auf Aberkennung der Forderung geklagt werden könne (act. 3/11). Werd e keine Aberkennungsklage erhoben, so - im Dispositiv-Ziffer 7 weiter - werde die Rechtsöffnung definitiv. Auch wenn diskutiert werden kann, ob der Rechtsöffnungsentscheid aus Gründen der Übersichtlichkeit und der optimalen Transparenz für den Rechtssuchenden vor allem bei komplizierten Verfahren nicht von Anfang in begründeter Form er- gehen sollte, so ist für den vorliegenden Fall klar dargetan, dass ungeachtet der Einlegung eines Rechtsmittels gegen den dannzumal begründeten Rechtsöff- nungsentscheid die Aberkennungsklage sofort resp. innerhalb der nächsten 20 Tage ei nzurei chen i st. Die 20-tägige Verwirkungsfrist für die Aberkennungsklage begann am 26. März 2014 zu laufen und endete unter Berücksichtigung der Betreibungsferien (Art. 63 SchKG) am 30. April 2014. Die mit Datum vom 30. Juni 2014 zur Post gebrachte Klage auf Aberkennung der Forderung, für die mit Urteil vom 4. März 2014 provi- sorische Rechtsöffnung erteilt wurde, ist damit mit dem Bezirksgericht verspätet. 5. Auch nachfolgende Gesichtspunkte können an diesem Ergebnis nichts än- dern: Die Klägerin macht sinngemäss geltend, die Einreichung einer Aberken- nungsklage setze einen begründeten (und u.U. durch die Rechtsmittelinstanz überprüften) Rechtsöffnungse ntsc hei d als Fundament für den Aberkennungspro-
zess voraus. D as Aberkennungsverfa hre n i st zu trennen vom Rechtsöffnungs ver- fahren resp. vom Rechtsmittelverfahren gegen den Rechtsöffnungse ntsc hei d. Im Aberkennungsverfa hre n wird über die Frage entschieden, ob die in Betreibung gesetzte Forderung auch tatsächli ch besteht. Das Aberkennungsverfahren erlaubt die Überprüfung der materiellen Rechtslage im ordentlichen Zivilprozess. Das Ge- ri cht im Aberkennungsprozess ist nicht an die Auffassung des Rechtsöffnungs- richters gebunden. Die betriebene Klägeri n (Schuldneri n) kann überdies ohne ei- ne allfällige Klage der (angeblichen) Gläubigerin auf Zuerkennung ihres Anspru- ches resp. unabhängig von einem Rechtsöffnungsverfahren gerichtlich feststellen lassen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung nicht besteht. Die Klägerin kann somi t auch ohne begründeten Rechtsöffnungsentscheid ihre eigene Darstel- lung wiedergeben, weshalb ihres, der Klägerin, Erachtens die Forderung nicht be- steht. Eine prozessökonomische Sichtweise hilft der Klägerin auch nicht. Die Klägerin muss nämlich die Möglichkeit vergegenwärtigen, dass der gegen die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung ergriffenen Beschwerde keine aufschiebende Wir- kung erteilt wird. Wurde keine aufschiebende Wirkung erteilt, so kann gemäss herrschender und gefestigter Rechtsprechung die Beschwerdeinstanz nach Ab- weisung der Beschwerde keine neue Klagefrist ansetzen (BSK SchKG I- Staehelin, Art. 83 N 23 und 25; ZR 94 Nr. 1). Nur wenn gegen den Rechtsöff- nungsentscheid Beschwerde eingelegt und dieser von der Beschwerdeinstanz die aufschiebende Wirkung gewährt wurde, so beginnt die Klagefrist erst mit dem Entscheid der Beschwerdeinstanz zu laufen (B GE 1 2 7 III 569 = Pra 2002(91) Nr. 58). Parallel zum Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid muss daher die Anhebung eines Aberkennungsprozess mit gleichzeitigem Sistierungsantrag erwogen werden, weil der Aberkennungsprozess je nach Ausgang des Rechtsmit- telverfahrens über die Rechtsöffnung gegenstandslos wird. 6. Das Bezirksgericht beschied der Klage in einer alternativen Begründung auch aus materiellen Gründen keinen Erfolg (act. 40 S. 6 ff.). Die Klägerin setzt si ch i n der Berufung mit keinem Wort mit diesen materiellrechtlichen Erwägungen auseinander, insbesondere macht di e Klägeri n kei ne Ausführunge n zur angebli-
chen Fälligkeit ihrer Verrechnungsforderung (vgl. Art 120 OR). Die Klägerin war bestrebt, einen an ihr Grundstück grenzenden Baulandstreifen von der Gemeinde zu erwerben. Es galt offenbar das zusätzliche Land in Pfandhaft zu nehmen (vgl. act. 30). Gemäss Darstellung der Klägerin hat die Beklagte (als Grundpfandgläu- bigerin) die Zustimmung zur Pfandänderung, welche infolge bevorstehender Än- derung am verpfändeten Grundstück erforderlich sei, nicht erteilt. Die Klägerin fordert nun Schadenersatz, weil die Beklagte treuwidrig di e Zusti mmung zur Ei n- tragung des Schuldbriefes lastend auf das dannzumal gesamte Grundstück nicht gegeben habe. Um Verrechnung erklären zu können, müsste diese Schuld der Beklagten aber fällig sein. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufung insgesamt kein Er- folg beschieden ist. Die Berufung i st abzuweisen, und der vorinstanzliche Ent- scheid vom 19. Mai 2015 des Bezirksgerichtes Affoltern ist zu bestätigen. III. Die ausgangsgemässe vorinstanzliche Regelung der Nebenfolgen, die unbean- standet blieb, ist bei diesem Ergebnis zu bestätigen. Auch im Berufungsverfahren wird die Klägerin kostenpflichtig. Der Beklagten ist mangels Umtriebe für das Be- rufungsverfahren keine Entschädigung zuzusprechen. Für die Bemessung ist von einem Streitwert von CHF 642'000.-- auszugehen. Die Gerichtsgebühr ist unter Hinweis auf den Aufwand des Berufungsgerichts stark zu reduzieren (act. 1, act. 2/1, act. 3/11; vgl. im Übrigen § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 19. Mai 2015 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 5'000.-- festgesetzt und der Berufungsklägerin auferlegt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Vorsitzende:
lic. iur. A. Katzenstein Der Gerichtsschreiber:
lic. i ur. T. Engler
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