Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB150069-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts- schreiber Dr. M. Nietlispach Beschluss vom 5. Oktober 2016
i n Sachen
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
betreffend Dienstbarkeit
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 25. September 2015 (CG110008-A) Erwägungen: 1.a) Mit Urteil vom 25. September 2015 wies die Vorinstanz die Klage ab. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen wurden ausgangsgemäss zu Lasten der Kläger 1-3 geregelt (Urk. 122). Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger mit Einga-
be vom 25. November 2015 rechtzeitig Berufung (Urk. 121). Mit Verfügung vom 26. November 2015 wurde den Klägern Fri st angesetzt, um ei nen Vorschuss für die Gerichtskosten von Fr. 4'200.-- zu leisten (Urk. 126). Dieser ging rechtzeitig bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 127). Am 15. Dezember 2015 wurde dem vormaligen Beklagten Frist anberaumt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 128). Mit Eingabe vom 27. Januar 2016 ersuchte dieser um Sistierung des Verfahrens (Urk. 129), welchem Begehren zunächst bis 1. Mai 2016 (Urk. 130) und hernach bis 30. Juni 2016 stattgegeben wurde (Urk. 137). b) Mit Eingabe vom 20. Juni 2016, adressiert an die zuständige Kammer, er- klärten die Kläger 1-3 , dass sie ihre Berufung zurückziehen würden, da es mit der Gegenpartei zu einer Einigung gekommen sei. Das Verfahren sei damit als ge- genstandslos geworden abzuschreiben (Urk. 138). Am 29. Juni 2016 ging eine Eingabe des Rechtsvertreters der Kläger ein mit dem Antrag, dass das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben sei. Die Kosten der Vorinstanz und die Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Obergericht seien den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen (Urk. 139). Mit Verfügung vom 6. Juli 2016 wurden diese Eingaben der Gegenpar- tei zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 141). Die beklagte Partei beantragte darauf am 19. August 2016, dass das Verfahren als durch Rückzug erledigt abzuschrei- ben sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger. Auf das Gesuch der Berufungskläger, das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit nach Art. 242 ZPO abzuschreiben, sei nicht einzutreten, eventuell sei dieses abzuwei- sen (Urk. 146). In der Folge wurde die Eingabe der Gegenpartei zwecks Gewäh- rung des rechtli chen Gehörs zugestellt (Urk. 142). Die Kläger 1-3 äusserten sich nochmals mit Eingabe vom 5. September 2016. Sie hielten an i hrer Auffassung fest, wonach kein Klagerückzug vorliege (Urk. 146). c) In seiner Eingabe vom 27. Januar 2016 hatte der Rechtsvertreter des vormaligen Beklagten F._____ erklärt, dass das streitbetroffene Grundstück eine Handänderung erfahren habe. Neue Eigentümer seien D._____ und E._____. Er legitimiere sich auch als Vertreter dieser Personen (Urk. 129, 132 und 134). Wie in der Verfügung vom 6. Juli 2016 festgehalten, ist dieser Parteienwechsel vor-
zumerken und das Rubrum entsprechend anzupassen. Im Folgenden ist daher von diesen beiden Beklagten die Rede und nicht mehr vom vormaligen Beklagten F.. 2.a) Entgegen der Auffassung des Rechtsvertreters der Kläger 1-3 ist das an die beschliessende Kammer gerichtete Schreiben der Kläger 1-3 nach Treu und Glauben zweifellos als gültige Rückzugserklärung zu verstehen. Dies ergibt sich klar aus dem Wortlaut, wonach die Kläger 1-3 ausführen, dass sie ihre Berufung zurückzi ehen möchten, da es mit der Gegenpartei zu einer Einigung gekommen sei (Urk. 138). Der ergänzenden Bemerkung, wonach das Verfahren damit ge- genstandslos geworden sei, kommt unter diesen Umständen keine eigenständige Bedeutung zu. Es i st offensi chtlich, dass die Kläger 1-3 als juristische Laien damit meinten, dass kein Anlass mehr bestehe, über die Prozesssache ei n Urtei l zu fäl- len, da sich der Streit erledigt habe. Über den Inhalt der Einigung der Parteien wurden keine Angaben gemacht. Die mit den neuen Eigentümern abgeschlosse- ne Vereinbarung wurde dem Gericht mit dieser Eingabe nicht zugestellt. Es lag lediglich ein Entwurf für einen Dienstbarkeitsvertrag vor (Urk. 135 und 136). Für das Gericht war daher im Zeitpunkt des Eingangs dieses Rückzugsschreibens nicht ersichtlich, inwiefern sich der Streit erledigt habe, d.h. ob das Streitobjekt tatsächlich weggefallen war. Das Gericht konnte und durfte si ch mi thi n allei n auf die vorbehalt- und bedingungslose Rückzugserklärung stützen. Kopien dieser Rückzugserklärung erfolgten an den Anwalt der Kläger, die neuen Eigentümer des Grundstückes, den vormals Beklagten F. und an den dessen Rechts- vertreter (Urk. 138). b) Nach Eingang der Rückzugserklärung führten die Beklagten aus, dass die Parteien den Streit schlank hätten erledigen wollen, möglichst unter Vermeidung von aufwendigem - mi tunter anwaltli chem - Schriftverkehr, sei dies für die Verein- barung, sei dies im Gerichtsverfahren. Die Gleichzeitigkeit von sachenrechtlicher Einigung und Prozesserledigung durch Rückzug sei dadurch gesichert worden, dass die Berufungskläger das Rückzugsschreiben am Notariatstermin vorgelegt und unterzeichnet dem Vertreter der neuen Eigentümer des Baugrundstückes, G._____, übergeben hätten. Das Rückzugsschreiben, das deshalb dasselbe Da-
tum wie die Dienstbarkeitsurkunde und die Grundbuchanmeldung trage, sei dem Obergericht daher von beklagtischer Seite zugeschickt worden (Urk. 142 S. 5). Dies war für das Gericht nicht ohne Weiteres erkennbar gewesen, ergibt sich dies doch aus der Rückzugserklärung ni cht. Der Rechtsvertreter der Kläger machte geltend, dass das Schreiben vom 20. Juni 2016 (Urk. 138) dem Gericht von be- klagtischer Seite zugespielt worden sei. Es sei immer klar gewesen, dass sich der von den Klägern mandatierte Anwalt mit dieser Rechtsfrage zu befassen habe. Die Kläger hätten gegenüber dem Obergericht keine Erklärung betreffend Beru- fungsrückzug abgegeben, denn sie hätten das Schreiben vom 20. Juni 2016 be- wusst nicht abgesandt (Urk. 146 S. 3). Die Ausführungen erscheinen ni cht plausi- bel. Jedenfalls vermögen sie den klägerischen Standpunkt betreffend die Erledi- gungsart ni cht zu stützen. Die Kläger bestritten den von den Beklagten geltend gemachten Sachverhalt nicht, wonach sie anlässlich des Notariatstermins dieses Rückzugsschreiben unterzeichnet und dem Vertreter der Beklagten übergeben hätten. Sie machten auch nicht geltend, dass die beklagtische Seite nicht befugt gewesen sei, dieses von ihnen an das Obergericht adressierte Schreiben dem Gericht zuzusenden. Der Vertreter der Beklagten handelte unter diesen Umstän- den offensichtlich erlaubterweise als Bote für i hre Erklärung. Es war keineswegs erforderlich, dass die Kläger selbst dieses Schreiben dem Gericht zukommen liessen. Es würde auch kaum einen Sinn ergeben, wenn die Kläger ein solches Schriftstück unterzeichnet und der Gegenpartei übergeben hätten, wenn diese es nicht hätte verwenden dürfen. Die neuen Eigentümer des Grundstücks wollten dadurch offensichtlich sicherstellen, dass der Prozess tatsächlich beendet werde und sie nach dem Eigentümerwechsel nicht noch i n Prozesshandlunge n i nvolvi ert würden. Der ehemalige Beklagte F._____ war nämli ch ni cht Vertragspartei des Dienstbarkeitsvertrages (Urk. 140/1) und der formelle Parteienwechsel war im Prozess noch nicht vorgenommen worden. Im Übrigen stimmt dieses Vorgehen auch mit der Vereinbarung unter dem Titel "Weitere Bestimmungen, Ziff. 5" im Dienstbarkeitsvertrag (Urk. 140/1) überein, wonach die Kläger sich verpflichteten, (gleichzeitig) mit der Abgabe der Grundbuchanmeldung für die Begründung der neuen Dienstbarkeit die hängigen Prozesse zurückzuziehen (Urk. 140/1). Es scheint sich daher eher so verhalten zu haben, dass der Rechtsvertreter von den
Klägern erst im Nachhinein über die Abgabe dieser Erklärung informiert worden war, zumal er offenbar anlässlich der Vertragsverhandlungen nicht stets zugegen war. Der Rechtsvertreter der Kläger machte denn auch ni cht expli zi t ei nen Wil- lensmangel geltend und stellte auch kein entsprechendes Revisionsgesuch. Es bestehen daher keine Anhaltspunkte für ei ne Ungültigkeit der abgegebenen Rückzugserklärung. 3.a) Die Parteien sind im Rahmen der Dispositionsmaxime befugt, durch be- stimmte Prozesshandlungen, nämlich Klageanerkennung, Klagerückzug und ge- richtlichen Vergleich, den Prozess in jedem Verfahrensstadium, auch im Rechts- mi ttelverfahren, ohne Entschei d zum Abschluss zu bringen. Gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO beendet ein Klagerückzug den Prozess unmittelbar ipso iure im Ge- gensatz zur Gegenstandslosigkeit, bei welcher der Prozess erst mit dem gerichtli- chen Abschreibungsbeschluss zu Ende geht. Der Abschreibungsbeschluss infol- ge Klagerückzugs hat - mit Ausnahme des Kostenentscheids - rein deklaratori- sche Wi rkung (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2013, § 23 Rz 18 und 34; Spühler/D olge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, § 40 Rz 106). Der Klagerückzug stellt eine Abstandserklärung dar, weil die erklärende Partei damit Abstand vom Prozess nimmt. Die Rückzugserklärung muss an das Gericht gerichtet sein; sie ist grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderrufbar (Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 23 Rz 18 und 34; Sutter- Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2012, Rz 1145; Leumann Liebster, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., (3. Aufl.), Art. 241 N 19). Dieselben Grundsätze gelten analog auch für den Rückzug eines Rechtsmittels. Da der vorliegende Prozess somit mit Eingang der in diesem Sinne gültigen Rückzugserklärung unmittelbar beendet wurde, wird auch die erstinstanz- liche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen rechtskräftig. Auf den nach Beendigung des Prozesses gestellten Antrag des klägerischen Rechtsvertreters auf Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit (Urk. 139 S. 1) kann daher nicht eingetreten werden. b) Ausgangsgemäss (Art. 106 Abs. 1 ZPO) sind die Prozesskosten des Rechtsmittelverfa hre ns den Klägern 1-3 unter solidarischer Haftung aufzuerlegen.
Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 2'100.-- festzulegen (§§ 4 Abs. 1, 10 Abs. 1, 12 Abs. 1 GebVO). Sie werden mit dem vom Kläger 1 (Urk. 127) geleisteten Vor- schuss von Fr. 4'200.-- verrechnet. Überdies haben die Kläger den Beklagten für das Berufungsverfa hre n eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese bemisst sich ge- mäss den §§ 4 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 4, 13 Abs. 1 und 2 AnwGebVO. Der Rechtsvertreter der Beklagten reichte eine Kostennote ein, worin er einen Zeit- aufwand von 21.25 Stunden geltend machte (Urk. 144/1). Der Zeitaufwand spielt jedoch für die Bemessung der Parteientschädigung nach der anwendbaren An- waltsgebührenverordnung nur eine untergeordnete Rolle, weshalb auf die Kos- tennote nicht abgestellt werden kann. Massgeblich ist in erster Linie der Streit- wert, welcher sich vorliegend auf Fr. 32'960.-- beläuft. Da der Rechtsvertreter der Beklagten keine Berufungsantwort einreichen und nur eine Eingabe im Zusam- menhang mit der Beendigung des Verfahrens erstellen musste, ist die gemäss dem Streitwert vorgesehene Gebühr von rund Fr. 5'300.-- entsprechend auf Fr. 2'650.-- plus Fr. 212.-- (8% MwSt) zu reduzieren. Es wird beschlossen: 1. Vom Parteienwechsel wird Vormerk genommen und das Rubrum entspre- chend angepasst. 2. D as Berufungsverfahren wird abgeschrieben. 3. Auf den Antrag der Kläger 1-3 betreffend Abschreibung des Verfahrens zu- folge Gegenstandslosigkeit wird nicht eingetreten. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'100.-- festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden den Klägern 1-3 un- ter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und mi t dem vom Kläger 1 geleisteten Vorschuss verrechnet.
Züri ch, 5. Oktober 2016
Obergericht des Kantons Züri ch I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach
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