Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LB220038-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge- richtsschreiberin MLaw T. Rumpel Beschlüsse vom 12. Dezember 2022
in Sachen
A._____, Beklagter und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1., vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2.,
gegen
B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung (Fortsetzung der Liquidation)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Zivilgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 20. September 2022; Proz. CG140029
Erwägungen: I. 1. Die Parteien lebten seit 1993 im Konkubinat und haben zwei gemeinsame Söhne, die inzwischen volljährig sind. Seit dem 31. Juli 2010 leben die Parteien getrennt. Am 23. Januar 2011 schlossen sie eine schriftliche Vereinbarung mit den Themen 1. Sorgerecht, 2. Kinderunterhalt und 3. Gemeinsame Wohnungen (vgl. act. 6/5/8). Seit Dezember 2014 stehen sie sich vor der Vorinstanz in einem Verfahren betreffend Auflösung ihres Konkubinats gegenüber. 2. In der Klageschrift vom 11. Dezember 2014 beantragte die Klägerin (act. 6/2 S. 2): 1. Es sei die einfache Gesellschaft in Liquidation zwischen B._____ und A._____ zu liquidieren. 2. Zur Liquidierung der einfachen Gesellschaft in Liquidation sei ein Liquidator einzusetzen. Dieser sei nach Rechtskraft des Urteils auf Antrag der Parteien richterlich zu ernennen, 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten. In der Klageantwort 31. März 2015 stellte der damals noch nicht anwaltlich vertre- tene Beklagte die folgenden Anträge (act. 6/15 S. 2): 1. Der Antrag der Klägerin - Die einfache Gesellschaft behauptet in Liquidation zwischen B._____ und A._____ zu liquidieren - sei abzulehnen, da die Hauptzwecke der einfachen Gesellschaft nach wie vor erfüllt, sogar benötigt, werden. 2 Die Einsetzung eines Liquidators sei abzulehnen. 3. Wenn eine Teilung verfügt werden soll, dann wird verlangt, dass diese Teilung gemäss Vorgabe des Urteils des Bundesgerichts 5A_621/2013 vom 20. November 2014 gemacht wird. 4. Unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin. 3. Nachdem an der Instruktionsverhandlung vom 4. November 2015 keine Ei- nigung zustande gekommen war, unterzeichnete der Beklagte im Anschluss an Vergleichsgespräche anlässlich der Hauptverhandlung vom 18. März 2016 die folgende Erklärung (act. 6/32):
zu finanzieren gedenke. Er halte fest, es komme auf den Preis an, ob er diese Grundstücke ins Alleineigentum übernehmen wolle. Ob, wenn und wie diese Übernahme finanziert würde, gehe niemanden etwas an (act. 5 S. 3 E. 2.1). Die Vorinstanz erwog, der Liquidator sei nunmehr gehalten, die Liquidation nach sei- nem Gutdünken fortzusetzen, und bei der Wahl der geeigneten Mittel stehe ihm ein grosses Ermessen zu (act. 5 S. 3). Die Vorinstanz stellte daraufhin fest, dass der Liquidator im Rahmen der nunmehr fortzusetzenden Liquidation insbesondere berechtigt sei, die sich im Mit- oder im Gesamteigentum der Parteien befindenden Grundstücke zu veräussern (act. 5 Disp.-Ziff. 1). 7. Am 6. Oktober 2022 gelangte der neu anwaltlich vertretene Beklagte gegen den Beschluss der Vorinstanz vom 20. September 2022 mit folgenden Anträgen an die Kammer (act. 2 S. 2): 1. Es sei Dispo-Ziff. 1 des Beschlusses des Bezirksgerichts Uster vom 20. September 2022 (Geschäfts-Nr. CG140029) aufzuheben und festzustellen, dass der Liquidator nicht befugt ist, die in F._____ gelegenen Grundstücke - GB Blatt 1, Stockwerkeigentum, 50/1'000 Miteigentum an GB Blatt 2 (Kat.-Nr. 3), - GB Blatt 4, Stockwerkeigentum, 1/1'000 Miteigentum an GB Blatt 2 (Kat.-Nr. 3), - GB Blatt 4, 1/40 Miteigentum an GB Blatt 6 F._____ (alle drei im Miteigentum je zur Hälfte der Parteien) sowie - GB Blatt 7, Stockwerkeigentum, 202/10'000 Miteigentum an GB Blatt 8 (Kat.-Nr. 9), - GB Blatt 10, 3/157 Miteigentum an GB Blatt 11 (beide im Gesamteigentum der Parteien) zu veräussern. 2. eventualiter sei Dispo-Ziff. 1 des Beschlusses des Bezirksgerichts Uster vom 20. September 2022 (Geschäfts-Nr. CG140029) auf- zuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen; 3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlich geschuldete MwSt., derzeit 7.7%) zu Lasten der Berufungsbe- klagten.
II. 1. Wie von der Vorinstanz belehrt und oben unter Verweis auf die Verfügung vom 18. Oktober 2022 bestätigt, ist gegen den angefochtenen vorinstanzlichen Beschluss vom 20. September 2022 das Rechtsmittel der Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zulässig. Das bedeutet, dem Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Beschluss ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohen. Diesen erblickt er darin, dass ein Grundstückverkauf bei gutgläubigem Erwerb durch einen Dritten nicht rückgängig gemacht werden könnte (act. 2 S. 6 Rz 17). 2. Der angefochtene Beschluss stellt die Befugnis des Liquidators zur Veräus- serung verschiedener Liegenschaften im Mit- oder Gesamteigentum der Parteien fest. Ausgehend vom Verständnis, dass dem Liquidator damit die Ermächtigung zur Veräusserung dieser Liegenschaften ohne Zustimmung der Parteien erteilt wird, ist ein drohender, nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil für die Par- teien als Eigentümer auf den ersten Blick zu bejahen, da es unter Umständen nicht oder nicht ohne weiteres möglich wäre, einen vom Liquidator mit einem Drit- ten abgeschlossenen Verkauf wieder rückgängig zu machen. Die Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ist daher erfüllt. 3. Die Feststellung im vorinstanzlichen Beschluss vom 20. September 2022, der Liquidator sei zur Veräusserung der darin erwähnten Liegenschaften befugt, greift eine entsprechende Säumnisandrohung im Beschluss vom 12. April 2022 auf. Damals erwog die Vorinstanz dazu, diese Befugnis ergebe sich bereits aus dem Auftrag, den das Gericht dem Liquidator am 13. Februar 2017 erteilte. Der Liquidator sei nämlich verpflichtet, sämtliche rechtlichen und tatsächlichen Hand- lungen vorzunehmen, welche für die bestmögliche Liquidation gemäss Art. 548 ff. OR erforderlich seien. Dabei stehe ihm bei der Wahl der geeigneten Massnahmen ein grosses Ermessen zu (act. 6/146 S. 5). Zur Klarstellung hielt sie dies im Be- schluss vom 20. September 2022 nochmals fest (act. 5 S. 3 E. 2.2). Der Aussage der Vorinstanz, der Liquidator sei nunmehr gehalten, die Liquidation nach seinem Gutdünken fortzusetzen (aus der sie seine Befugnis zur Veräusse-
rung der Veräusserung der fünf Grundstücke ableitet, die den Anlass für dieses Rechtsmittelverfahren bildet), stimmt der Beklagte zu, um daraus seinerseits zu folgern, es sei nicht Sache des Gerichts, die einzelnen Liquidationshandlungen zu bestimmen bzw. auf Antrag des Liquidators festzustellen, dass dieser dazu befugt sei, sondern solche Anträge könnten nur von den Parteien gestellt werden (act. 2 S. 10 f. Rz 36 ff.). Der Liquidator sei mangels konkreter Anträge der Parteien nicht befugt, vom Ge- richt die Zulässigkeit irgendwelcher konkreter Handlungen feststellen zu lassen. Mit der ursprünglichen Klage auf Liquidation sei kein spezifischer Antrag auf Ver- äusserung der streitgegenständlichen Grundstücke gestellt worden und auch spä- ter habe die Klägerin nie einen derartigen Antrag gestellt (act. 2 S. 11 Rz 39). Der Beklagte bezeichnet den angefochtenen Beschluss deshalb als rechtswidrig und erwähnt zur Vollständigkeit, wie er schreibt, dass es angesichts der fehlenden Entscheidkompetenz der Vorinstanz bzw. des fehlenden Antragsrechts des Liqui- dators auch am notwendigen Rechtsschutz- bzw. Feststellunginteresse fehle (act. 2 S. 11 Rz 39 f.). 4. Die Auflösung eines Konkubinats erfolgt grundsätzlich nach den Regeln der einfachen Gesellschaft. Wollen die Gesellschafter die Auflösung nicht gemeinsam vornehmen, wie im Recht der einfachen Gesellschaft gesetzlich vorgesehen (Art. 550 Abs. 1 OR), können sie diese Aufgabe an sogenannte Liquidatoren übertragen, die sie vertraglich bestimmen oder vom Gericht einsetzen lassen können. Auch wenn ein Liquidator vom Gericht ernannt wird, ist er kein öffentlicher Beam- ter, sondern ein Organ der Gesellschaft. Der Liquidator hat bei der Durchführung der Auflösung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ein Ermessen. Richterliche Weisungen an den Liquidator sind zulässig, solange sie nur gesetzlich vorge- schriebene Tätigkeiten wiederholen und für den Einzelfall konkretisieren, ohne dieses Ermessen einzuschränken. Das Gericht kann nicht in jedem Fall um positi- ve Anordnungen angegangen werden. Wird die Liquidation deswegen blockiert, ist allenfalls der Liquidator auszuwechseln (BSK OR II-Staehelin, Art. 550 N 8 f.).
Im Recht der Kollektivgesellschaft finden sich zusätzliche Regeln zu den Liquida- toren, da deren Einsatz dort von Gesetzes wegen vorgesehen ist . Diese Normen können zur Ergänzung der rudimentären gesetzlichen Regelung der einfachen Gesellschaft sinngemäss herangezogen werden. Vorliegend von Interesse ist ins- besondere Art. 585 Abs. 3 OR, wonach der Richter entscheidet, wenn ein Gesell- schafter gegen die Veräusserung von Grundstücken durch die Liquidatoren Wi- derspruch erhebt. Daraus ergibt sich, dass ein Gesellschafter gegen die geplante Veräusserung von Grundstücken durch den Liquidator Widerspruch anmelden kann. Wird sein Wi- derspruch nicht akzeptiert, kann er an das Gericht gelangen, das den vorgesehe- nen Verkauf daraufhin entweder anordnet oder verbietet. Um eine gerichtliche Klärung herbeizuführen, kann der Liquidator einem widersprechenden Gesell- schafter eine Frist zur Einreichung einer Klage ansetzen und andernfalls den Ver- kauf vollziehen (vgl. BSK OR II-Staehelin, Art. 585 N 5). Nach Abschluss der Liquidationshandlungen, d.h. wenn alle Schulden bezahlt sind und die Aktiven ausschliesslich aus liquiden Mitteln bestehen, kann jeder Gesellschafter mit einer Leistungsklage an das Gericht gelangen und die Ausrich- tung seines Liquidationsanteils verlangen. In diesem Rahmen hat das Gericht vor- frageweise über die gesamte interne Liquidation, den Umfang des Gesellschafts- vermögens, die Höhe der Auslagen, den Wert und die Rückerstattung der Einla- gen und den Anteil am Gewinn zu entscheiden (BSK OR II-Staehelin, Art. 550 N 10). 5. Es fragt sich, wie das vorinstanzliche Verfahren vor dem Hintergrund dieser Rechtslage einzuordnen ist. Die Klägerin bezeichnete die Einsetzung eines Liqui- dators in der Klageschrift als ersten von mehreren Schritten in der Liquidation ei- ner Gesellschaft, die auf einem schrittweisen Vorgehen basiere, und sprach sel- ber davon, es werde sich zeigen, ob die Arbeit vom Liquidator bis zur Gewinnver- teilung zu Ende geführt werde oder ein zweiter Prozess, allenfalls eine zweite Prozessstufe notwendig werde (act. 2 S. 4).
Der mit der Klage gestellte Antrag wurde mit der Einsetzung eines Liquidators durch die Vorinstanz erledigt. Die Vorinstanz beschränkte sich indes nicht auf die Einsetzung eines Liquidators und beendete ihr Verfahren danach nicht fürs erste, sondern begleitete dessen Arbeit weiter. Der Liquidator erscheint als Fachperson, welche die Liquidation im Auftrag des Gerichts durchführt, was sich darin zeigt, dass er das von ihm geplante Vorgehen dem Gericht im Voraus in Form von An- trägen unterbreitet (act. 6/108) und bewilligen lässt (act. 6/146). Dafür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage, wie der Beklagte zutreffend an- merkt (act. 2 S. 10 f. Rz 36 ff.). Indem der Liquidator sämtliche Schritte im Voraus dem Gericht zur Bewilligung unterbreitet, schöpft er sein Ermessen nicht aus und macht keinen Gebrauch von seinen Kompetenzen. Das damit vielleicht ange- strebte Ziel einer Stärkung der Autorität des Liquidators wurde nicht erreicht, wie die Dauer und der Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens zeigen. Wo keine sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz besteht, ist der gefällte Ent- scheid nicht in jedem Fall nichtig, vielmehr ist ein solcher Entscheid je nachdem lediglich anfechtbar (ZK ZPO-Wey, 3. Aufl. 2016, Art. 4 N 7; BGE 137 III 217 E. 2.3.4). Ist der Entscheid eines sachlich unzuständigen Gerichts jedoch noch nicht rechtskräftig und wird er angefochten, so hat auch die Rechtsmittelinstanz die sachliche Unzuständigkeit von Amtes wegen festzustellen und auf die Klage nicht einzutreten (Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, Rz 2.129). Demnach ist auf die vorliegende Beschwerde nicht ein- zutreten. Die Vorinstanz wird vor diesem Hintergrund zu prüfen haben, ob ihr Verfahren gegenstandslos geworden ist und gestützt auf Art. 242 ZPO abgeschrieben wer- den kann. Daraufhin wäre es an den Parteien, bei Uneinigkeit über die weitere Abwicklung der Liquidation mit neuen Anträgen wieder an das Gericht zu gelan- gen. 6. Mit Eingabe vom 25. April 2022 nahm der damals noch nicht anwaltlich ver- tretene (vgl. aber den Dank an seinen heutigen Rechtsvertreter in der Fusszeile, vgl. act. 6/148 S. 3) Beschwerdeführer Stellung zum Beschluss vom 12. April
2022, welcher die Befugnis des Liquidators zur Veräusserung der Liegenschaften als Säumnisfolge androhte, falls der Beklagte sich nicht dazu äussere, ob er die Grundstücke in sein Alleineigentum übernehme und wie er diese Übernahme ge- gebenenfalls zu finanzieren gedenke. Die Frage, ob er die Grundstücke übernehmen möchte, beantwortete der Be- schwerdeführer damals mit "kommt auf den Preis an". Auf die Frage nach der Fi- nanzierung stellte er zuerst die Kompetenz der Liquidatorin in Abrede und antwor- tet schliesslich, es gehe niemanden etwas an, "ob, wenn und wie" eine Finanzie- rung erfolgen könnte, und das sei zu diesem Zeitpunkt für dieses Verfahren irrele- vant. Er schloss mit dem Antrag, die Klägerin oder "die mit der Liquidation über- forderte Treuhandfirma" seien aufzufordern, ihm oder den Parteien ein Kaufange- bot zu unterbreiten, "welches den oben geschilderten Gegebenheiten adäquat Rechnung trägt" (act. 6/148). Daraus ergibt sich zum einen, dass der Beklagte die gestellten Fragen nicht be- antwortete und somit säumig blieb, worauf die Vorinstanz als Konsequenz fest- stellte, dass die im Beschluss vom 12. April 2022 angedrohten Säumnisfolgen zur Anwendung kommen. Zum andern zeigt sich auch, dass der Beklagte die im Rechtsmittelverfahren gestellten Anträge vor Vorinstanz noch nicht gestellt hatte. Es handelt sich damit um neue Anträge, die im Beschwerdeverfahren von Geset- zes wegen ausgeschlossen sind (Art. 326 ZPO). Auf sein Rechtsmittel wäre auch aus diesem Grund nicht einzutreten. 7. Unter diesen Umständen ist auf die Ausführungen des Beklagten zur Sache, die vorinstanzliche Feststellung der Befugnis des Liquidators zur Veräusserung der Liegenschaften sei aufzuheben, weil sie eine Liquidationsvereinbarung zwi- schen den Parteien verletze, nach der diese Grundstücke nur mit beiderseitiger Zustimmung veräussert werden könnten (vgl. act. 2 S. 3 Rz 3, S. 7 Rz 22 und S. 12 Rz 44), nicht einzugehen.
III. Der Beklagte ist mit seinem Rechtsmittel nicht erfolgreich, aber er wirft berechtigte prozessuale Fragen auf. Um diesem Umstand Rechnung zu tragen, ist auf die Er- hebung von Kosten für das Beschwerdeverfahren zu verzichten. Der Klägerin hat der Beklagte gleichwohl eine Parteientschädigung (ohne Mehrwertsteuersteuerer- satz, weil ein solcher nicht verlangt wurde; act. 13 S. 2) zu bezahlen für die Stel- lungnahme zur aufschiebenden Wirkung, da er mit dem Nichteintreten im Ergeb- nis unterliegt (Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO; BGE 148 III 182). Es wird beschlossen: 1. Der Antrag, es sei die Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Entscheides aufzuschieben, wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachstehendem Beschluss. Sodann wird beschlossen: 1. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers wird nicht eingetreten. 2. Auf die Erhebung von Kosten wird verzichtet. Der vom Beschwerdeführer geleistete Vorschuss von Fr. 2'000.– wird ihm zurückerstattet unter dem Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs. 3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Pro- zessentschädigung von Fr. 300.– zu bezahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Beila- ge eines Doppels von act. 13, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage ei- nes Doppels von act. 2, an den Liquidator C._____, sowie an das Bezirksge- richt Uster, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw T. Rumpel
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