Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LC100075-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller sowie Gerichtsschrei- ber lic. iur. G. Kenny Beschluss und Teilurteil vom 18. April 2012
in Sachen
A._____, Kläger, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagte, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 23. September 2010 (FE090125)
Rechtsbegehren: Rechtsbegehren des Klägers (Urk. 31 S. 1 f.):
Rechtsbegehren der Beklagten (Urk. 33 S. 2 f.):
Urteil der Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich vom 23. September 2010 (Urk. 117 S. 34ff.): 1. Die Ehe der Parteien wird geschieden. 2. Die Kinder C., geboren am tt.mm.1997, und D., geboren am tt.mm.1999, werden unter die elterliche Sorge der Beklagten gestellt. 3. Von der Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft wird abgesehen. 4. Der Kläger ist berechtigt, die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag 19.00 Uhr bis Sonntag 20.00 Uhr sowie
an Weihnachten vom 24. Dezember 12.00 Uhr bis 26. Dezember 20.00 Uhr, an Ostern von Donnerstag 18.00 Uhr bis Ostermontag 20.00 Uhr und an Pfingsten von Freitag 20.00 Uhr bis Pfingstmontag 20.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ausserdem ist der Kläger berechtigt, die Kinder während den Schulferien für die Dauer von 4 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Kläger wird verpflichtet, die Ausübung des Feri- enbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden bezie- hungsweise mit der Beklagten abzusprechen. 5. Der Kläger wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertragli- cher Kinderzulagen von je Fr. 2'000.– zu bezahlen, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung der Kinder, auch über die Mündigkeit hinaus zahlbar an die Be- klagte, solange das Kind in deren Haushalt lebt oder keine eigenen Ansprü- che stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet. 6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten persönlich monatliche Unter- haltsbeiträge im Sinne von Art. 125 ZGB wie folgt zu bezahlen: - Fr. 9'500.– ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis Ende November 2015 - Fr. 7'500.– von da an bis zum Eintritt ihres ordentlichen Pensionsalters zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 7. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 5 und 6 hievor basieren auf dem Lan- desindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand En- de August 2010 mit 103.4 Punkten (Basis Dezember 2005 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar eines jeden neuen Jahres, erstmals per 1. Januar 2011, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres anzupassen. Die Anpassung erfolgt gemäss folgender Formel:
Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index alter Index
Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht hat, so erhöhen sich die persönlichen Unterhaltsbeiträge an die unterhaltsberechtigte Partei gemäss Ziffer 6 hievor nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen Einkommens- erhöhung. 8. Diesem Urteil liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zugrun- de: - Erwerbseinkommen Kläger: leistungsfähig - Erwerbseinkommen Beklagte (hypothetisch): Fr. 2'000.– - Bedarf Kläger: gedeckt - Bedarf Beklagte: Fr. 15'441.– 9. Die Rechte und Pflichten des [Klägers] aus dem Mietvertrag für die 5 ½- Zimmerwohnung an der E.-Strasse ... in F. werden auf die Be- klagte alleine übertragen. 10. Das Verhältnis der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge wird wie folgt aufgeteilt : - Kläger: 50% - Beklagte: 50% 11. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten zur Abgeltung ihrer güterrechtli- chen Ansprüche den Betrag von Fr. 62'871.40 zu bezahlen. 12. Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf: Fr. 7'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 880.– Dolmetscher Fr. 7'880.–
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 13. Die Kosten werden dem Kläger zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt. 14. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine (reduzierte) Prozessent- schädigung von Fr. 6'000.– zu bezahlen. 15. [Mitteilungssatz] 16. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge: des Klägers, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 125 S. 2ff.):
betreffend Zweitberufung (Urk. 137 S. 2):
Es sei die Berufung der Beklagten vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulas- ten der Beklagten.
modifizierte Anträge in der Erstberufungsreplik (Urk. 159 S. 1ff.):
der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (Urk. 132):
betreffend der Erstberufung (Urk. 132 S. 2):
Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschä- digungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Erstberufungsklä- gers.
Erwägungen: 1. Die Parteien heirateten am 28. August 1993. Sie haben zwei Kinder: C., geboren am tt.mm.1997, und D., geboren am tt.mm.1999. Mit Ur- teil der Vorderrichterin vom 23. September 2010 wurde die Ehe der Parteien ge- schieden. Es wurden die Nebenfolgen geregelt. Dabei wurde (unter anderem) der Kläger, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagte (fortan Kläger) dazu verpflichtet, Kinderunterhaltsbeiträge für C._____ und D._____ von je Fr. 2'000.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen. Weiter wurde er dazu verpflichtet, der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (fortan Beklagte) persönlich monatliche Unterhaltsbeiträ- ge von Fr. 9'500.– ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis Ende November 2015 und von Fr. 7'500.– von da an bis zum Eintritt in ihr ordentliches Pensionsal- ter zu bezahlen. Das Verhältnis der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge der Parteien wurde wie folgt festgelegt: Kläger 50 % und Beklagte 50 %. Weiter wurde der Kläger dazu verpflichtet, der Beklagten zur Abgeltung ihrer güterrechtli- chen Ansprüche Fr. 62'871.40 zu bezahlen (Urk. 117). 2. Bezüglich des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf das vorinstanzliche Urteil sowie die Akten zu verweisen (§ 161 GVG/ZH; Urk. 117 S. 3f.). 3. Mit Eingaben vom 21. Oktober 2010 und 24. Oktober 2010 haben die Par- teien je fristgerecht die Berufung erhoben (Urk. 1/113; Urk. 1/114; Urk. 118; Urk. 119). Die Erstberufungsbegründung datiert vom 24. Januar 2011 (Urk. 125). Am 18. April 2011 erstattete die Beklagte die Erstberufungsantwort sowie die Zweitbe- rufungsbegründung und stellte gleichentags ein Begehren um Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses (vorsorgliche Massnahme; Urk. 132). Die Zweitberu- fungsantwort datiert vom 16. Juni 2011. Gleichzeitig erstattete der Kläger die Massnahmeantwort (Urk. 137). Mit Beschluss der Kammer vom 14. Juli 2011 wurde vorgemerkt, dass das Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Zürich vom 23. September 2010 am 17. Juni 2011 in den folgenden Punkten in Rechtskraft erwachsen ist (Urk. 140 S. 3): Scheidungspunkt (Dispositiv Ziffer 1), Zuteilung elterliche Sorge für C._____ und D._____ (Dispositiv Ziffer 2), Abweisung Anordnung Erziehungsbeistandschaft (Dispositiv Ziffer 3), Regelung des Besuchsrechts (Dispositiv Ziffer 4), Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag E.-Strasse ... in F. auf die Beklagte (Dispositiv Ziffer 9) und die Festsetzung der Gerichtsgebühr (Dispositiv Ziffer 12). Die Parteien wurden auf den 10. November 2011 zu einer Referentenaudienz und Vergleichs- verhandlung vorgeladen (Urk. 142). In der Folge wurden die Ladungen abge- nommen. Mit Beschluss der Kammer vom 18. November 2011 wurde der Kläger verpflichtet, der Beklagten einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 18'000.– zu bezah- len (Urk. 152). An der Berufungsverhandlung vom 22. März 2012 erstatteten die Parteien die weiteren Vorträge (Prot. S. 11ff.; Urk. 159; Urk. 162). Der Kläger zog seinen anlässlich der Verhandlung gestellten Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen wieder zurück (Urk. 159 S. 3 und 13f.; Prot. S. 13 und 28). Die er- neut vorgesehenen Vergleichsgespräche fanden nicht statt. Die Parteien haben auf die Teilnahme an der parteiöffentlichen Urteilsberatung und -eröffnung ver- zichtet (Urk. 167; Urk. 168). 4. Auf das vorliegende Berufungsverfahren finden weiterhin die Zivilpro- zessordnung sowie das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich und die Verfahrensbestimmungen von Art. 135ff. aZGB Anwendung (Art. 404 Abs. 1 ZPO).
II. 1. Im Rahmen des Berufungsverfahrens einigten sich die Parteien darauf, dass der Kläger der Beklagten Fr. 830'000.– von seinem während der Ehe geäuf- neten Vorsorgeguthaben (nunmehr) bei der G._____ SA in H._____ auf deren Freizügigkeitskonto Nr. ... bei der I._____ [Bank], Freizügigkeitsstiftung 2. Säule, in J._____ überträgt. Die Parteien ersuchen das Gericht um eine entsprechende Anweisung der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen (Urk. 146; Urk. 165; Urk. 166; Urk. 167; Urk. 168). 2. Eine Vereinbarung über die Scheidungsfolgen ist erst rechtsgültig, wenn das Gericht sie genehmigt hat. Sie ist in das Urteilsdispositiv aufzunehmen. Das Gericht hat die Genehmigung auszusprechen, wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten die Vereinbarung aus freiem Willen und nach reiflicher Über- legung geschlossen haben und diese klar, vollständig und nicht offensichtlich un- angemessen ist (Art. 140 Abs. 1 und 2 aZGB). 3. Die vereinbarte Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge entspricht der grundsätzlich zwingenden Vorschrift von Art. 122 ZGB (Urk. 140; Urk. 144; Urk. 146). Die getroffene Vereinbarung ergibt sich aus mehreren Doku- menten. Sie ist hingegen klar und vollständig. Sie ist zu genehmigen. Diesbezüg- lich kann ein Teilurteil gefällt werden. Es hat eine entsprechende Anweisung an die beteiligten Vorsorgeeinrichtungen zu erfolgen.
III. 1. Der Rechtsvertreter der Beklagten, Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, er- schien vor Vorinstanz nicht zur Fortsetzung der Hauptverhandlung und Verhand- lung über vorsorgliche Massnahmen und Prozesskostenvorschuss am 11. Februar 2010, 13.30 Uhr (Prot. Vi S. 19, Urk. 1/72). Er hatte am Morgen des 11. Februar 2010 telefonisch mitgeteilt, dass sein Flug von ... nach Zürich zufolge
starker Schneefälle gestrichen worden sei und er mit dem Zug nicht rechtzeitig zur Verhandlung gelangen könne (Urk. 1/78; Urk. 1/79). Anlässlich dieser Ver- handlung wurde seitens des Klägers (unter anderem) die Replik erstattet (Urk. 1/81). Im Anschluss an die Replik erklärte die Beklagte, sie wolle gehen. Die Vorderrichterin wies sie darauf hin, dass sie die Duplik erstatten müsse für den Fall, dass Rechtsanwalt Y._____ unentschuldigt nicht erschienen sei. Es könne ihr zum Nachteil gereichen, wenn sie jetzt ohne zu duplizieren die Verhandlung verlasse. Hierauf erklärte die Beklagte, sie müsse gehen, da die Kinder von der Schule kommen würden. Ohne Anwalt sei sie überfordert. Es sei alles voller Lügen. Sie sei gestresst, da die Kinder bald nach Hause kämen. Sie hoffe auf ei- ne Wiederholung der Verhandlung. Um 16.20 Uhr verliess die Beklagte den Ge- richtssaal. Nach einigen ergänzenden Fragen an die Rechtsvertreterin des Klä- gers wird der "Abschluss der Hauptverhandlung" protokolliert. In einer weiteren Protokollnotiz wird festgehalten, die Beklagte sei um 16.27 Uhr in den Gerichts- saal zurückgekehrt und habe erklärt, sie könne bis 17.00 Uhr bleiben. Es folgt die Notiz, die Einzelrichterin mache rechtliche Ausführungen und erkläre nochmals den weiteren Verfahrensablauf. Hernach wird das "Ende der Verhandlung" verur- kundet (Prot. Vi S. 28f.). 2. Im Urteil vom 23. September 2010 wertet die Vorinstanz das Verhalten der Beklagten anlässlich der Verhandlung vom 11. Februar 2010 als einen Ver- zicht auf Erstattung einer Duplik. Weiter weist sie das von der Beklagten mit Ein- gabe vom 19. Februar 2010 sinngemäss gestellte Begehren, es sei eine neue Verhandlung zur Erstattung der Duplik anzusetzen (Urk. 1/84), gestützt auf § 199 GVG/ZH ab. Die Vorinstanz wertet das Vorgehen des beklagtischen Rechtsvertre- ters im Zusammenhang mit der verspäteten Rückkehr aus ... als grobes Ver- schulden. Damit habe das Nichterscheinen des Rechtsvertreters zur Verhandlung als unentschuldigt zu gelten. Zufolge fehlender Einwilligung der Gegenpartei kön- ne keine neue Verhandlung angesetzt werden (Urk. 117 S. 11ff.). 3. Eine Partei, welche der Verhandlung für Replik oder Duplik fernbleibt, ist mit ihrem Vortrag ausgeschlossen (§ 132 ZPO/ZH). Die Beklagte ist zur Verhand- lung am 11. Februar 2010 erschienen. Sie war damit an sich nicht säumig. Hinge-
gen hat sie sich an der Verhandlung, abgesehen von der pauschalen Erklärung, "es sei alles voller Lügen", nicht zur von der klägerischen Rechtsvertreterin münd- lich erstatteten Replik geäussert (Prot. Vi. S. 28f.). Da die Beklagte gar keine Aus- führungen machte, hat die Vorderrichterin die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO/ZH nicht verletzt, indem sie die Beklagte nicht zu den in der Replik neu aufgestellten klägerischen Behauptungen befragte (Urk. 132 S. 12). Jedoch darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass trotz der Bestellung eines Rechtsvertreters mit umfassender Vollmacht, wie dies die Beklagte für das vorliegende Schei- dungsverfahren gemacht hat (Urk. 1/11), die vertretene Partei die Befugnis behält, im Prozess persönlich zu handeln (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür- cherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 1997, N 16 zu § 29 ZPO/ZH). Dies hat sie insbesondere dann zu tun, wenn die Gefahr droht, ihr Vertreter könnte (unent- schuldigt) eine Frist oder eine Tagfahrt verpassen. Nimmt die vertretene Person diesfalls (notgedrungen) ihre Rechte selbst wahr, ist davon auszugehen, es hand- le ein Laie. Nun hat die Vorderrichterin die Beklagte im Rahmen der gleichentags verhandelten vorsorglichen Massnahmen sowohl betreffend der rechtsrelevanten Tatsachen zur Begründung der Begehren (Prot. Vi S. 20ff.) als auch betreffend der vom Kläger in der Massnahmeantwort vorgetragenen Noven aus eigenem An- trieb eingehend befragt (Prot. Vi S. 25f.). Das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (§ 50 ZPO/ZH), welches einen Verfahrensgrundsatz darstellt und wel- chem auch das Gericht verhaftet ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 8 zu § 50 ZPO), hätte es vorliegend daher verlangt, dass die Vorderrichterin auch mit Bezug auf die noch zu erstattende Duplik gleich vorgegangen wäre. Ein entsprechendes Vorgehen oder zumindest ein entsprechender Hinweis an die Beklagte über ein derartiges Vorgehen ergibt sich hingegen nicht aus dem vorinstanzlichen Proto- koll. Dies, obwohl die Beklagte explizit ausführte, sie sei überfordert (Prot. Vi S. 28). Kommt hinzu, dass die Beklagte sich aufgrund der fortgeschrittenen Zeit, es war bereits beinahe 16.30 Uhr und es wurde (inkl. Respektstunde) schon seit rund 3 Stunden verhandelt, nicht mehr in der Lage sah, länger respektive nach der Rückkehr in den Gerichtssaal nur noch bis 17.00 Uhr an der Verhandlung zu bleiben. Ihre zeitlich beschränkte Verfügbarkeit erklärte sie plausibel mit der Rückkehr der Kinder aus der Schule (Prot. Vi S. 28). Es drängte sich somit ein
Abbruch der Verhandlung und deren Neuansetzung auf. Unter den gegebenen Umständen kann das Verhalten der Beklagten anlässlich der Verhandlung vom 11. Februar 2010, dass sie die Verhandlung verliess und ausführte, sie hoffe auf eine Wiederholung der Verhandlung, nicht derart zu ihren Lasten ausgelegt wer- den, dass sie trotz ihrer Anwesenheit an der Verhandlung säumig geblieben wäre (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2a zu § 129) oder auf die Erstattung der Duplik verzichtet hätte. Ein Verzicht darf denn, da das Recht auf Erstattung der Duplik Ausfluss des Anrechts auf rechtliches Gehör ist, auch nicht leichthin angenom- men werden (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu § 56). Freilich ist nicht zu übersehen, dass die Verfahrensleitung dem Richter und nicht den Parteien ob- liegt. Doch muss vorliegend aufgrund der vorangehenden Erwägungen der Schluss gezogen werden, dass es die Grundsätze von Treu und Glauben und der Gleichbehandlung der Parteien im Prozess verlangt hätten, dass die Vorderrichte- rin im Verlauf des weiteren erstinstanzlichen Verfahrens zu einer neuen Verhand- lung betreffend Duplik vorgeladen oder der Beklagten Frist zur Erstattung einer schriftlichen Duplik angesetzt hätte. Dies hat sie unterlassen. Folglich hat sie das vorinstanzliche Verfahren nicht vollständig durchgeführt. Dieser schwerwiegende Verfahrensmangel wird nicht dadurch geheilt, dass in Prozessen über Eheschei- dung in der Begründung und Beantwortung der Berufung uneingeschränkt neue Tatsachenbehauptungen, Bestreitungen und neue Beweismittel bezeichnet wer- den können (§ 267 Abs. 2 ZPO/ZH) und die Beklagte hiervon im Berufungsverfah- ren auch Gebrauch gemacht hat (Urk. 132 S. 14ff.). Denn eine Heilung der Ver- letzung des Anspruches auf rechtliches Gehör vor der Rechtsmittelinstanz ist auch nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann möglich, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist (Sutter- Somm/Chevalier in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, N 26 zu Art. 53, mit entsprechenden Hinweisen). Die Befugnis zur Erstattung der Duplik ist hingegen letztlich Ausfluss aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, welches auch das Recht auf gleichmässige Anhörung der Parteien vor dem Ent- scheid beinhaltet (Sutter-Somm/Chevalier, a.a.O., N 6 zu Art. 53). Es liegt eine gravierende Verletzung vor. Da wie vorangehend dargelegt, nicht von einer Säu- migkeit der Beklagten auszugehen ist, stellt sich die Frage der Neuansetzung der
Verhandlung gestützt auf § 199 GVG/ZH nicht. Es kann offen bleiben, ob dem Rechtsvertreter der Beklagten ein grobes Verschulden im Sinne von § 199 Abs. 1 GVG/ZH vorzuwerfen ist oder nicht. 4. Demnach ist das Verfahren zur Ergänzung des Hauptverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu § 270, ZR 73 [1974] Nr. 16). Da bezüglich der Frage, ob die Berufungsinstanz selber einen neuen Entscheid fällt oder das erstinstanzliche Urteil aufhebt und den Prozess an die Vorinstanz zurückweist, keine Bindung an die Parteianträge besteht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 269 ZPO), ist unerheblich, ob eine der Parteien einen Rückweisungsantrag gestellt hat. Die Berufungsinstanz überprüft das Verfahren und die Entscheide der ersten Instanz hingegen nur im Rahmen der Berufungsanträge, d.h. soweit der angefochtene Entscheid nicht in Rechts- kraft erwachsen ist. Demnach ist das vorinstanzliche Verfahren im Umfang der Berufungsanträge, welche nicht mittels Vergleich erledigt werden konnten (Dispo- sitiv Ziffer 10), aufzuheben (Dispositiv Ziffern 5, 6, 7, 8 und 11) und an die Vo- rinstanz zur Ergänzung des Hauptverfahrens zurückzuweisen. Bei der Wiederauf- nahme des Verfahrens durch die Vorinstanz findet weiterhin das bisherige Verfah- rensrecht, vorliegend somit die Zivilprozessordnung sowie das Gerichtsverfas- sungsgesetz des Kantons Zürich und die Verfahrensbestimmungen von Art. 135ff. aZGB, Anwendung (4A_471/2011 Urteil des Bundesgerichts vom 17. Januar 2012, Erw. 3.3.). 5.1. Trotz der Rückweisung wird bereits an dieser Stelle auf das Nachfol- gende hingewiesen: 5.2. Die Parteien unterstehen dem Güterstand der Errungenschaftsbeteili- gung. Stichtag für die güterrechtliche Auseinandersetzung ist der 12. Dezember 2005 (Urk. 1//26/32 S. 5). Bei der Errungenschaftsbeteiligung sind zwei nach Rechtsträgern getrennte Vermögen der Ehegatten zu unterscheiden, nämlich das Frauen- und das Mannesgut. Innerhalb des Vermögens des gleichen Rechtsträ- gers, d.h. innerhalb des Frauen- und des Mannesguts, bestehen je zwei Güter- massen, nämlich die Errungenschaft und das Eigengut. Jeder Ehegatte hat An- spruch auf sein Eigengut sowie (in der Regel) die Hälfte des Vorschlags der Er-
rungenschaft des anderen. Alles Vermögen eines Ehegatten gilt bis zum Beweis des Gegenteils als Errungenschaft (Art. 200 Abs. 3 ZGB). Vorliegend war bereits vor Vorinstanz umstritten (Prot. Vi S. 13; Urk. 1/31 S. 15; Urk. 1/33 S. 27; 1/81 S. 21), ob der Kläger und die Beklagte je Eigengut in die Ehe eingebracht haben und ob dieses oder eine entsprechende Ersatzforderung im Zeitpunkt der güter- rechtlichen Auseinandersetzung noch vorhanden war resp. bestand. Die Vorder- richterin hat mit Bezug auf die umstrittenen Tatsachen betreffend die güterrechtli- che Auseinandersetzung kein Beweisverfahren durchgeführt. Indem sie ihr Urteil einzig aufgrund der nach "Abschluss" des Hauptverfahrens vorliegenden Urkun- den gefällt hat, hat sie den sich aus Art. 8 ZGB ergebenden Anspruch der Partei- en verletzt, zur Beweisführung zugelassen zu werden. Die Zivilprozessordnung sieht zwingend vor, dass über erhebliche streitige Tatsachen ein Beweisverfahren durchzuführen ist, welches mittels Beweisauflagebeschluss zu eröffnen ist, worauf die Parteien die Möglichkeit haben, abschliessend ihre Haupt- und Gegenbe- weismittel für die behaupteten streitigen Tatsachen zu nennen. Vor diesem Zeit- punkt ist eine antizipierte Beweiswürdigung nicht zulässig (§§ 133 ff. ZPO/ZH; ZR 95 Nr. 73). Entsprechend hätte Dispositiv Ziffer 11 des vorinstanzlichen Entschei- des, selbst wenn von einem rechtmässig durchgeführten Hauptverfahren oder ei- ner Heilung des Anspruches auf rechtliches Gehör ausgegangen würde, aufge- hoben werden müssen. Das Verfahren wäre zur Durchführung eines Beweisver- fahrens und neuer Entscheidfindung an die Vorderrichterin zurückgewiesen wor- den. Dabei hätte die Vorderrichterin bei der neuerlichen Beurteilung auch die zweitinstanzlichen Vorbringen zu berücksichtigen gehabt, soweit sie in den ersten Parteivorträgen (Berufungsbegründungen und -antworten) enthalten gewesen o- der gestützt auf § 115 ZPO/ZH zulässig erschienen wären. 5.3. Die Ehe der Parteien war lebensprägend. Dies ist unbestritten. Diesfalls ist gemäss ständiger Praxis der Kammer bei der Berechnung der Unterhaltsbei- träge in folgenden Schritten vorzugehen: - Es ist der gebührende Bedarf der Beklagten zu bestimmen. Der Bedarf ist für eine erste Phase, in welcher die Kinder der Parteien noch bei der Beklagten leben, inklusive der für die Kinder anfallenden Kosten zu bestimmen. Nach
dem mutmasslichen Auszug der Kinder sind entsprechende Korrekturen am Bedarf vorzunehmen. Massgeblich ist der vor der Trennung der Parteien geleb- te Lebensstandard. - Hernach ist zu bestimmen, ob oder gegebenenfalls inwieweit die Beklagte den ausgewiesenen Bedarf selber zu decken vermag resp. inwieweit ihr dies zu- mutbar ist. - Vermag die Beklagte den ausgewiesenen Bedarf nicht (oder nur zum Teil) durch ihr eigenes Einkommen zu decken, ist die Leistungsfähigkeit des Klägers zu prüfen (gebührender Bedarf sowie Einkünfte). Die Beweis- und damit auch die Behauptungslast für den gebührenden Bedarf ob- liegt der Beklagten. Sie hat substanziiert zu behaupten, wie sich ihr gebührender Bedarf (inklusive der Kosten für die Kinder) im Zeitpunkt der Trennung der Partei- en (gemäss Verfügung Eheschutz "spätestens 15. September 2005"; Urk. 1/26/32) zusammensetzte. Die bestrittenen erheblichen Tatsachen sind zu bewei- sen. Praxisgemäss stellt die Kammer bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge (auch bei sehr guten wirtschaftlichen Verhältnissen) nicht auf die Quotenregelung ab. Vielmehr ist nach der konkret-einstufigen Methode vorzugehen. Diesbezüglich hat die Beklagte in der Klageantwort einen Bedarf (inklusive der Kinder) substan- ziiert behauptet (Urk. 1/33 S. 17ff.). Die Behauptungen beziehen sich auf den vor der Trennung gelebten Lebensstandard (Urk. 1/33 S. 23). Die Behauptungen wurden vom Kläger in der vorinstanzlichen Replik bestritten (Urk. 1/81 S. 14ff.). Die Vorderrichterin hat auch diesbezüglich auf die Durchführung eines Beweisver- fahrens verzichtet. Dies geschah zu Unrecht. Es kann auf die vorangehenden Er- wägungen verwiesen werden. Daran ändert die Tatsache, dass die Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge der Offizialmaxime untersteht, nichts. Entsprechend wären die Dispositivziffern 5 bis 8 des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben und das Verfahren zur Durchführung eines Beweisverfahrens und neuer Ent- scheidfindung an die Vorderrichterin zurückzuweisen gewesen. 5.4. Nachehelicher Unterhalt ist nur geschuldet, wenn es dem berechtigten Ehegatten unmöglich oder unzumutbar ist, für seinen gebührenden Unterhalt
selbst zu sorgen. Dies beurteilt sich nach verschiedenen objektiven Kriterien. Massgebend ist vorab das tatsächlich erzielte oder erzielbare Nettoerwerbsein- kommen aus zumutbarer beruflicher Tätigkeit. Steht die Erwerbsaufnahme erst bevor, müssen die allgemeine Wirtschaftslage und insbesondere die Situation auf dem Arbeitsmarkt und die persönlichen Qualifikationen berücksichtigt werden (BSK-Gloor/Spycher, N 6 und 31 zu Art. 125 ZGB). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht sodann einer vollen beruflichen Tätigkeit des noch Kinder- betreuung leistenden Ehegatten (bei einem Haushalt mit zwei Kindern) grundsätz- lich nichts im Wege, wenn das jüngste Kind das 16. Altersjahr zurückgelegt hat (BSK-Gloor/Spycher, N 10 zu Art. 125 ZGB). Sodann haben das Alter des Be- rechtigten und die gelebte Ehedauer, unabhängig vom Vorhandensein von Kin- dern, oftmals Auswirkungen auf die Eigenversorgungskapazität des Unterhaltsbe- rechtigten, insbesondere wenn die Aufgabenteilung während der Ehe vorsah, dass der haushaltsführende Ehegatte auf eine berufliche Tätigkeit bzw. entspre- chende Aus- und Weiterbildung verzichtete. Nach der bisherigen bundesgerichtli- chen Rechtsprechung war einem Ehegatten nach langer Ehedauer die Wieder- aufnahme der beruflichen Tätigkeit nicht zuzumuten, wenn er bei der Scheidung das 45. Altersjahr erreicht hatte. Diese Praxis gilt auch unter dem neuen Ehe- recht, wobei jeweils der konkrete Fall zu beurteilen ist und die Tendenz der Ver- schiebung der Grenze in ein höheres Alter besteht. Dabei ist zudem zu beachten, ob der Ehegatte über eine gute Berufsausübung verfügt und/oder allenfalls wäh- rend der Ehe zumindest teilweise erwerbstätig war oder Weiterbildungskurse be- sucht hat. Massgeblich ist auch, ob die berechtigte Partei während der Trennung bereits Zeit und Gelegenheit hatte, sich auf die neue Situation einzustellen. Es wird auf den Zeitpunkt abgestellt werden müssen, in welchem dem Berechtigten bekannt war bzw. bekannt sein musste, dass die Trennung irreversibel und dem- zufolge die Scheidung unausweichlich sein würde (BSK-Gloor/Spycher, N 11 und 28 zu Art. 125 ZGB). Die Klägerin absolvierte im K._____ [Staat im nahen Osten] eine Ausbildung als Schneiderin. Nachdem sie in die Schweiz gezogen war, arbeitete sie während ei- niger Jahre als Sachbearbeiterin/Sekretärin. Als die Parteien 1994 nach L._____ [Stadt in den USA] zogen, kündigte die Beklagte. In L._____ absolvierte sie eine
Weiterbildung im Visual Merchandising. Seither besuchte die Beklagte Aerobic- Kurse und begann eine Ausbildung als Kosmetikerin. Seit dem Jahre 1994, d.h. seit rund 17 Jahren, ist die Beklagte nicht mehr berufstätig. Die Parteien trennten sich im April 2005. Bereits anlässlich der Eheschutzverhandlung vom Dezember 2005 (Urk. 1/26/25 S. 4) war seitens des Klägers davon die Rede, "dass es keine gemeinsame Zukunft mehr gäbe". Mag die Beklagte damals auch noch an eine gemeinsame Zukunft geglaubt haben (Urk. 1/26/23 S. 5), geht es fehl, heute da- rauf abstellen zu wollen, dass sie erst im Februar 2009 von einer definitiven Tren- nung ausgegangen sei respektive habe ausgehen müssen. Ende 2005 war die Beklagte 40 Jahre alt. Hingegen waren die gemeinsamen Kinder damals erst 6 und 8 Jahre alt, weshalb sie gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach eine Aufnahme einer Arbeitstätigkeit von 50 % erst ab dem vollendeten Altersjahr des jüngsten Kindes von 10 Jahren angemessen sei, noch nicht dazu hätte verpflichtet werden können, eine Arbeitstätigkeit aufzunehmen. Gleichwohl hat sie sich bereits damals bewusst sein müssen, dass sie einer Erwerbstätigkeit würde nachgehen müssen. Entsprechende Vorbereitungen hatte sie ja mit der Aufnahme der Kosmetikschule auch bereits getroffen. Ihr Alter von dannzumal 44 Jahren stand dem Wiedereintritt ins Berufsleben grundsätzlich nicht entgegen. Es kann daher heute nicht argumentiert werden, der Beklagten sei ein Wiedereintritt aufgrund des Alters nicht zumutbar. Sie hatte genügend Zeit, sich diesbezüglich Gedanken zu machen. Daran ändern die vorliegenden guten Verhältnisse nichts. Heute ist die Beklagte 46 Jahre alt. Es kann nicht per se gesagt werden, dass sie keine Chancen mehr auf dem Arbeitsmarkt hat. Sie spricht nebst ihrer Mutter- sprache (... [Sprache von K.]) fliessend deutsch, englisch und französisch, hat eine Ausbildung absolviert und war vor und zu Beginn der Eheschliessung als Sachbearbeiterin tätig. Zu berücksichtigen ist hingegen, dass die Beklagte seit rund 17 Jahren nicht mehr im Erwerbsleben tätig war. Sie wird nicht einfach wie- der als Sachbearbeiterin einsteigen können. Vielmehr wird der Wiedereinstieg wohl in einem weit weniger gut bezahlten Job (beispielsweise im Verkauf in der Modebranche) geschehen müssen. Gründe, wieso der Beklagten eine Erhöhung des Pensums, nachdem D. 16 Jahre alt geworden sein wird, nicht möglich sein sollte, sind nicht ersichtlich. Unter Berücksichtigung dieser Tatsachen er-
scheinen die von der Vorderrichterin gestützt auf die bisherige Aktenlage festge- setzten Einkünfte der Beklagten als durchaus angemessen.
IV. Zufolge der Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz sind für das Beru- fungsverfahren zwar Kosten festzusetzen, deren Auflage und die Regelung der Entschädigungsfolgen jedoch dem dafür massgeblichen Endentscheid vorzube- halten. Die Dispositiv Ziffern 13 und 14 des vorinstanzlichen Urteils sind ebenfalls aufzuheben und die Kosten- und Entschädigungsfolgen je nach Obsiegen und Unterliegen im neuen Entscheid festzusetzen. Für das Teilurteil ist eine separate Kosten- und Entschädigungsregelung zu treffen. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Prozessentschädigungen werden keine zugesprochen (§§ 65 und 68 Abs. 2 ZPO/ZH).
Es wird beschlossen: 1. Das Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Zürich vom 23. September 2010 wird in den Dispositivziffern 5, 6, 7, 8, 11, 13 und 14 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr (Rückweisung) wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt zuzüglich Fr. 487.50 Kosten Dolmetscher. 3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfah- rens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
und sodann erkannt: 1. Die Vereinbarung der Parteien, dass der Kläger sich verpflichte, von seinem während der Ehe geäufneten Vorsorgeguthaben bei der G._____ SA, ... [Ad- resse], den Betrag von Fr. 830'000.– auf das Konto der Beklagten bei der I._____, Freizügigkeitsstiftung 2. Säule, ... [Adresse], Freizügigkeitskonto Nr. ... , zu übertragen, und die Parteien dem Gericht gemeinsam beantragen, die beteiligten Vorsorgeeinrichtungen entsprechend anzuweisen, wird ge- nehmigt.
Die G._____ SA, ... [Adresse], wird angewiesen, vom Vorsorgekonto des Klägers (A., geboren tt. März 1962, AHV-Nr. ... [alt] respektive ... [neu]) den Betrag von Fr. 830'000.– auf das Vorsorgekonto der Beklagten bei der I., Freizügigkeitsstiftung 2. Säule, ... [Adresse], Freizügigkeits- konto Nr. ..., zu überweisen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 4. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop- pels von Urk. 166 sowie an die Beklagte unter Beilage des Doppels von Urkunde 165, an das Bezirksgericht Zürich sowie nach Eintritt der Rechts- kraft im Auszug hinsichtlich Ziffer 2 an die G._____ SA, ... [Adresse], je ge- gen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 830'000.–. Die Be- schwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 18. April 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
Dr. R. Klopfer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. G. Kenny
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