Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LD140001-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Urteil vom 28. Februar 2014
in Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge C._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
betreffend Anweisung an Schuldner
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 11. November 2013 (EF130006-D)
Rechtsbegehren: (act.1/2, S. 2) "1. Die Arbeitgeberin des Gesuchsgegners, die D._____ AG, ... [Adresse] (Fax ...) sei anzuweisen, monatlich den Betrag von Fr. 1'700.– auf das Konto der Gesuchstellerin (PC ...) zu überweisen, jeweils gleichzeitig mit der Lohnzahlung an den Gesuchsgegner. 2. Die Arbeitgeberin sei darauf hinzuweisen, dass sie bei Nichteinhaltung dieser Anweisung zur Nachzahlung an die Gesuchstellerin verpflichtet ist. 3. Eventualiter sei die Anweisung gegenüber der aktuellen Arbeitgeberin bzw. des aktuellen Arbeitgebers zu verfügen. 4. Die Anweisung gemäss Ziff. 1 und die Pflicht zur Doppelzahlung sei sofort und ohne Anhörung des Gesuchgegners zu verfügen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners." Verfügung und Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Dielsdorf vom 11. November 2013: (Urk. 25 S. 9 f.) "Es wird verfügt: 1. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt. 2. Der Gesuchstellerin wird in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X., ... [Adresse], eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 3. Das Rückforderungsrecht des Staates gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil. Sodann wird erkannt: 1. Die Arbeitgeberin des Gesuchsgegners (D. AG, ... [Adresse] [recte: D._____ AG E._____, ... [Adresse]]) wird unter Androhung der doppelten Zahlungspflicht im Unterlassungsfalle angewiesen, vom monatlichen Lohn des Gesuchsgegners Fr. 1'700.– in Abzug zu bringen und direkt auf das Konto der Gesuchstellerin (PC ...) zu überweisen, jeweils gleichzeitig mit der Lohnzahlung an den Gesuchsgegner.
Erwägungen: 1.1 Am 19. Juli 2013 ging vorgenanntes Begehren der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein (Urk. 1/2). Nach Eingang der schriftlichen Stellungnahmen des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsgegner) vom 10. August 2013 und 14. September 2013 wurden die Parteien am 2. Oktober 2013 zur Verhandlung auf den 28. Oktober 2013 vorgeladen (Urk. 6; Urk. 12; Urk. 14). Nach Durchführung derselben erging am 11. November 2013 vorgängig aufgeführter Entscheid (Prot. I S. 3 ff.; Urk. 17). 1.2 Mit Schreiben vom 14. Januar 2014 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 15. Januar 2014) erhob der Gesuchsgegner innert Frist Berufung mit den vorgenannten Anträgen (Urk. 24). 2.1 Da der Gesuchsgegner mit der Kindsmutter der Gesuchstellerin nie verheiratet war, fällt das Begehren der Gesuchstellerin unter Art. 291 ZGB und ist nicht unter Art. 132 Abs. 1 ZGB zu subsumieren. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung stellt die Schuldneranweisung gemäss Art. 291 ZGB eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis dar, die an die Stelle einer definitiven Rechtsöffnung mit nachfolgender Pfändung tritt. Dabei geht es weder um eine Schuldneranweisung als Eheschutzmassnahme gemäss Art. 177 ZGB noch um eine vorsorgliche Massnahme während der Scheidungsverfahrens gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO (aArt. 137 Abs. 2 ZGB) i.V.m. Art. 177 ZGB. In diesen Fällen läge eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG vor (BGE 134 III 667 Erw. 1.1). Demgegenüber stellt die Schuldneranweisung im Sinne von Art. 291 ZGB grundsätzlich keine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG dar, sondern ein materielles Endurteil (BGE 137 III 193 Erw. 1.1 und 1.2 mit weiteren Hinweisen). 2.2 Da es sich vorliegend um eine Zwangsvollstreckungsmassnahme handelt, könnte der Schluss naheliegen, dass diese vom Vollstreckungsgericht zu entscheiden wäre (welches auch für die Rechtsöffnungsentscheide zuständig ist). Damit aber wären solche Entscheide der Berufung nicht zugänglich (Art. 309 lit. a
ZPO). Zu beachten ist jedoch, dass mit Art. 302 Abs. 1 lit. c ZPO ein nach Art. 248 lit. a ZPO vom Gesetz bestimmter Fall vorliegt, welcher unter die Zuständigkeit des Einzelgerichts im summarischen Verfahren fällt (§ 24 lit. d GOG). Damit aber ist nicht das Vollstreckungsgericht nach Art. 335 ff. ZPO zuständig, weshalb das Verfahren nach Art. 291 ZGB nicht unter den Berufungsausschluss von Art. 309 lit. a ZPO fällt. Dementsprechend ist die Berufung gegen ein Urteil betreffend Anweisung an die Schuldner nach Art. 291 ZGB zulässig und die als "Berufung und Beschwerde" bezeichnete Eingabe des Gesuchgegners ist als Berufung entgegen zu nehmen. 2.3 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Berufung gegen ein Urteil betreffend Anweisung an die Schuldner nach Art. 291 ZGB – im Gegensatz zu den als vorsorgliche Massnahmen qualifizierten Urteilen betreffend Anweisung an die Schuldner nach Art. 177 ZGB und Art. 276 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 177 ZGB – aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 315 Abs. 1 ZPO). 3.1 Die Vorinstanz erwog, dass die Gesuchstellerin mit dem von der Sozialbehörde E._____ am 14. Dezember 2011 genehmigten aussergerichtlichen Unterhaltsvertrag über einen vollstreckbaren Rechtstitel verfüge, mit welchem der Gesuchsgegner verpflichtet werde, für sie monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'700.– ab der Geburt bis zum 30. November 2022 zu bezahlen sowie ab 1. Dezember 2022 bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung monatlich Fr. 1'500.– (Urk. 4/2). Der Gesuchsgegner habe anlässlich der Hauptverhandlung vom 28. Oktober 2013 selbst eingeräumt, die Unterhaltsbeiträge seit geraumer Zeit nicht zu bezahlen, da ihm sein Besuchsrecht entzogen würde. Da die Verknüpfung von Unterhaltspflicht und persönlichen Beziehungen im Rahmen des Unmündigenunterhalts grundsätzlich unzulässig sei und sich eine Verhinderung des Besuchsrechts durch den Obhutsberechtigten nicht finanziell auszuwirken habe, liege eine Vernachlässigung der Erfüllung der Unterhaltspflicht durch den Gesuchsgegner vor. Entsprechend seien die Voraussetzungen zur Anweisung eines Schuldners grundsätzlich erfüllt. Des Weiteren prüfte die Vorinstanz, ob eine Anweisung in
das Existenzminimum des Gesuchsgegners eingreife, was sie bei einem monatlich Einkommen des Gesuchsgegners von Fr. 5'956.20 netto und seinem Bedarf von Fr. 3'514.– verneinte (Urk. 25 S. 5 ff.). 3.2 Der Gesuchsgegner äussert sich massgeblich zur aus seiner Sicht unzulänglichen Besuchsrechtsregelung, welche seines Erachtens im "Einklang" zur Unterhaltsregelung zu stehen hat. Er geht offensichtlich davon aus, dass er ohne Besuchsrecht keinen Unterhalt zu bezahlen hat. So bringt er vor, dass im Unterhaltsvertrag vom 12. November 2011, genehmigt am 14. Dezember 2011, zu hoch festgesetzte Unterhaltsbeiträge enthalten seien. Da die Kindsmutter dem Termin zur Unterzeichnung des von ihm initiierten neuen Unterhaltsvertrages (welcher einen auf Fr. 590.– reduzierten Unterhaltsbeitrag vorsah) ferngeblieben sei und ihm habe ausrichten lassen, dass sie keinen direkten Kontakt mehr zu ihm haben wolle, habe er sich veranlasst gesehen, den von ihr nicht unterzeichneten Unterhaltsvertrag 1:1 zu übernehmen. Nachdem er seine Tochter nicht mehr habe sehen können, habe er die Zahlungen eingestellt (Urk. 24 S. 4 ff.). In Bezug auf das vorinstanzliche Urteil bringt er im Wesentlichen vor, dass derzeit eine Abänderungsklage betreffend Unterhalt am Bezirksgericht Rheinfelden hängig sei, weshalb eine vorschnelle Anweisung an den Arbeitgeber keinen Sinn mache. Diese würde auf beiden Seiten nur Negatives hervorrufen, müsste er doch die Rückforderung der zu viel bezahlten Unterhaltsbeiträge gerichtlich durchsetzen lassen, zumal die Kindsmutter nach eigenen Angaben nicht solvent genug sei, ihm diese bei einer zu erwartenden Halbierung der derzeitigen Unterhaltsbeiträge zurückzuerstatten. Der Vorderrichter habe dieses Erfordernis der Sistierung nicht ansatzweise bedacht, sondern sich nur auf das Kriterium der Zahlungswilligkeit beschränkt, obschon ihm die 17%-Regel für Unterhaltsbemessungen für ein Kind hätte bekannt sein müssen. Des Weiteren moniert der Gesuchsgegner, dass ihm das Handprotokoll nicht zugestellt worden sei und ihm Beweismaterial, namentlich der Beweis der ungenügenden Mittel der Gesuchstellerin [recte: Kindsmutter], auf welchen im Urteil Bezug genommen werde, vorenthalten worden sei (Urk. 24 S. 7 ff. ).
analoger Anwendung von Art. 221 ZPO bestimmt und vollständig aufzustellen und hätte sich der Berufungskläger mit den Entscheidgründen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (BGE 138 III 213 E. 2.3; BGE 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 311 N 36; Hungerbühler, DIKE- Komm.-ZPO, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 311 N 10 ff.). Entsprechend wäre die Berufung diesbezüglich ohnehin abzuweisen. 5.1.2 Der Gesuchsgegner verkennt, dass die Schuldneranweisung gemäss Art. 291 ZGB – wie erwähnt – eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis darstellt und in diesem Verfahren die zu vollstreckende Anordnung, d.h. der rechtskräftig festgelegte Unterhaltsbeitrag, gerade nicht überprüft wird (BGE 137 III 193 Erw. 1.1). Es wird – wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (Urk. 25 S. 4 f. Erw. III 1) – lediglich geprüft, ob – nebst dem Vorliegen der Voraussetzungen eines vollstreckbaren Anspruchs der unterhaltsberechtigten Person und einer Vernachlässigung der Erfüllung der Unterhaltspflicht – die Anweisung an den Schuldner ins Existenzminimum des Unterhaltsverpflichteten eingreift. Gegen die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz (Urk. 25 S. 6 f. Erw. III 2.2) bringt der Gesuchsgegner zu Recht nichts vor, weshalb es damit sein Bewenden hat. Eine Überprüfung des rechtskräftig festgesetzten Unterhaltsbeitrages hat jedoch nicht im Vollstreckungsverfahren, sondern im Abänderungsverfahren zu erfolgen. Sollten die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sein und die vereinbarten Unterhaltsbeiträge abgeändert werden, so würde es dem für die Abänderung zuständigen Gericht bei entsprechendem Antrag obliegen, auch die Anweisung an den Schuldner entsprechend anzupassen. Bis zu einer allfälligen Abänderung aber bleibt es beim rechtskräftig festgesetzten Unterhaltsbeitrag, welcher vollstreckt werden kann. Entsprechend aber rechtfertigt es sich auch nicht, dass vorliegende Vollstreckungsverfahren zu sistieren, bis der Unterhalt an einem anderen Gericht allenfalls abgeändert wird. Dies wäre nicht zweckmässig im Sinne von Art. 126 ZPO. Damit aber ist am Vorgehen der Vorinstanz nichts auszusetzen und die Berufung ist diesbezüglich abzuweisen.
5.2 Des Weiteren ist der Einwand des Gesuchsgegners unbegründet, wonach ihm die Beweismittel nicht zugestellt worden seien, welche belegten, dass die Gesuchstellerin [recte: Kindsmutter] nicht über genügend Mittel verfüge (Urk. 24 S. 8). Die Vorinstanz hat im Rahmen des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege der Gesuchstellerin auch die Einkommenssituation der Kindsmutter geprüft. Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners kam ihm vor der Vorinstanz für die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege der Gesuchstellerin keine Parteistellung zu (BGer 5A_29/2013 E. 1.1 vom 4.4.2013 und BGer 5A_381/2013 vom 19.08.2013). Entsprechend waren ihm diesbezüglich die prozessualen Rechte – wie z.B. der Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs – nicht zwingend einzuräumen. Damit aber durfte die Vorinstanz zu Recht davon absehen, dem Gesuchsgegner die diesbezüglichen Unterlagen (Urk. 1/1; Urk. 3/2-10) zuzustellen. 5.3.1 Betreffend Höhe der von der Vorinstanz festgelegten Gerichtskosten von Fr. 1'000.– bringt der Gesuchsgegner vor, dass der Streitwert nicht nachvollziehbar und der Kapitalisierungszins willkürlich festgesetzt worden sei. Der Streitwert sei auf die monatlichen Bezüge von Fr. 1'700.– zu beschränken (Urk. 24 S. 8). 5.3.2 Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr in Anwendung von Art. 91 ZPO und Art. 92 ZPO sowie gestützt auf § 4 Abs. 1, 2 und 3 GebV OG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 GebV OG fest. Demnach bestimmt sich der Streitwert nach dem Rechtsbegehren; als Wert wiederkehrender Nutzungen oder Leistungen gilt der Kapitalwert. Dieser entspricht dem Gesamtbetrag, der bereitgestellt werden muss, um die periodischen Leistungen für die ganze Laufzeit zu finanzieren. Er bildet die Summe der einzelnen Jahresbeiträge, die mit der Wahrscheinlichkeit ihres Anfallens multipliziert und diskontiert werden. Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners wurde der Kapitalisierungszins für wiederkehrende Nutzungen und Leistungen mit bestimmter und beschränkter Dauer nicht willkürlich, sondern praxisgemäss aufgrund der Barwerttafeln von Stauffer/Schaetzle/Weber festgesetzt (Stein/Wigger in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 92 N 6 ff.;
Stauffer/Schaetzle/Weber, Barwerttafeln und Berechnungsprogramme, Band I, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013; vgl. auch ZR 76 [1977] Nr. 100). Sodann hat die Vorinstanz die Gerichtsgebühr nach den massgeblichen Bestimmungen der vorliegend anwendbaren Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) festgelegt; eine unrichtige Rechtsanwendung bzw. eine unrichtige Feststellung des massgeblichen Sachverhaltes kann darin nicht erkannt werden, zumal die Vorinstanz die volle Gerichtsgebühr von rund Fr. 8'300.– auf rund einen Achtel reduziert hat. Entsprechend aber bleibt es vorliegend bei der von der Vorinstanz auf Fr. 1'000.– festgelegten Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren. 5.4.1 Hinsichtlich Parteientschädigung bringt der Gesuchsgegner vor, dass die Rechtsvertreterin am 28. Oktober 2013 nur nach Dielsdorf gekommen sei, um nichts zu sagen. Damit seien die Parteientschädigungen als absichtliche Schädigung des Schuldners anzusehen und ersatzlos zu streichen (Urk. 24 S. 8). 5.4.2 Die diesbezügliche Begründung genügt den Anforderungen an eine Berufungsbegründung nicht. Die vom Gesuchsgegner lediglich in pauschaler Weise erhobenen Vorwürfe vermögen nicht darzulegen, inwiefern die Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.– unrichtig festgesetzt worden ist, bezieht sich die Vorinstanz doch auf die massgeblichen Gesetzesbestimmungen (§ 4 Abs. 1 AnwGebV in Verbindung mit § 9 AnwGebV, Urk. 25 S. 8) und ist darin nicht nur der Aufwand für die Hauptverhandlung, sondern auch die übrigen Aufwendungen (Gesuchsbegründung, Stellungnahmen etc.) enthalten. Somit ist auch dieser Antrag abzuweisen. 6. Damit erweist sich die Berufung als unbegründet bzw. unzulässig, weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Berufung ist abzuweisen und das vor- instanzliche Urteil ist zu bestätigten. 7.1 Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1, 2 und 3 GebV OG und
§ 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 7.2 Der Gesuchsgegner hat ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Urk. 24 S. 2). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung (vgl. vorstehende Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). 7.3 Der Gesuchstellerin ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsverfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Die Arbeitgeberin des Gesuchsgegners (D._____ AG E._____, ... [Adresse]) wird unter Androhung der doppelten Zahlungspflicht im Unterlassungsfalle angewiesen, vom monatlichen Lohn des Gesuchsgegners Fr. 1'700.– in Abzug zu bringen und direkt auf das Konto der Gesuchstellerin (PC ...) zu überweisen, jeweils gleichzeitig mit der Lohnzahlung an den Gesuchsgegner. 3. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffer 2-4) des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 11. November 2013 wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner auferlegt. 6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Zürich, 28. Februar 2014
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:
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