Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE160012-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kri ech sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. C. Faoro Urteil vom 15. November 2016
i n Sachen
A._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Z._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 2. März 2016 (EE140044-G)
Rechtsbegehren: (Urk. 6/145 S. 1 f.) "1. In Abänderung der bestehenden Betreuungsregelung sei der Gesuchsgeg- nerin die Obhut über das Kind C., geb. tt.mm.2012, für die Dauer des weiteren Verfahrens zuzuweisen. 2. Der Gesuchsteller sei für berechtigt zu erklären die gemeinsame Tochter je- den Samstag von 10:00 bis 18:00 Uhr auf eigene Kosten zu betreuen. 3. Diese Betreuungsregelung sei ohne vorgängige Anhörung des Gesuchstel- lers zu erlassen. 4. Weiter sei der Gesuchsteller zu einem Kindesunterhalt von CHF 2'000 mo- natlich, zuzüglich allfällige KZL, zahlbar an die Gesuchsgegnerin für die Dauer des weiteren Verfahrens zu verpflichten. 5. Eventualiter sei die Gesuchstellerin für berechtigt zu erklären, das Kind C., geb. tt.mm.2012, jeden Samstag von 10:00 bis 18:00 Uhr auf ei- gene Kosten zu betreuen. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Gesuchstellers." Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen vom 2. März 2016 : (Urk. 2 S. 6 f.) 1. Der Antrag Ziff. 3 der Gesuchsgegnerin, die mit Ziff. 1 und 2 begehrten Massnahmen superprovisorisch zu erlassen, wird abgewiesen. 2. Die Begehren Ziff. 1, 2, 4 und 5 der Gesuchsgegnerin werden abgewiesen. 3. Die Regelung der Prozesskosten erfolgt mit dem Endentscheid. 4. (Mi ttei lung) 5. (Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand; kein Rechtsmittel gegen Ziff. 1) Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2): "1. Die angefochtene Verfügung vom 2. März 2016 des Bezirksgerichts Meilen (Geschäfts-Nr.: EE140044) sei aufzuheben. Indessen sei: a. in Abänderung der bestehenden Betreuungsregelung der Berufungs- klägerin die Obhut über das Kind C._____, geb. tt.mm.2012, für die Dauer des weiteren Eheschutzverfahrens zuzuweisen;
b. der Berufungsbeklagte für berechtigt zu erklären die gemeinsame Tochter jeden Samstag von 10:00 bis 18:00 Uhr auf eigene Kosten zu betreuen. c. der Berufungsbeklagte zu einem Kindesunterhalt von CHF 2'000 mo- natlich, zuzüglich allfälliger KZL, zahlbar an die Berufungsklägerin für die Dauer des weiteren Eheschutzverfahrens zu verpflichten. d. eventualiter die Berufungsklägerin für berechtigt zu erklären, das Kind C._____, geb. tt.mm.2012, jeden Samstag von 10:00 bis 18:00 Uhr auf eigene Kosten zu betreuen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Berufungsbeklagten."
prozessuale Anträge der Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2): "1. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslich anfallenden Gerichtskosten zu leisten; 2. Eventualiter sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Prozesspflege zu gewähren und es sei ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person des Unterzeichnenden zu bestellen."
des Berufungsbeklagten (Urk. 8 S. 1 f.): "1. Das Begehren der Berufungsklägerin, die Obhut über die gemeinsame Tochter C._____ für die Dauer des weiteren Verfahrens der Berufungskläge- rin zuzuweisen, sei abzuweisen. 2. Das Begehren der Berufungsklägerin, den Berufungsbeklagten zu verpflich- ten, der Berufungsklägerin einen monatlichen Kindesunterhalt zu bezahlen, sei abzuweisen. 3. Das Eventualbegehren der Berufungsklägerin, sie für berechtigt zu erklären, das Kind C._____ jeden Samstag von 10.00 bis 18.00 Uhr auf eigene Kos- ten zu betreuen, sei abzuweisen. 4. Das Begehren der Berufungsklägerin, den Berufungsbeklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu verpflichten, sei abzuweisen. 5. Das Eventualbegehren der Berufungsklägerin um unentgeltliche Prozessfüh- rung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands sei abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin."
Erwägungen: I. 1. Vorinstanzliche Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern des Kindes C., geboren am tt.mm.2012. Am 22. August 2014 ordnete die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde Meilen nach einer erfolgten Gefährdungsmeldung seitens des Gesuch- stellers und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsteller) gestützt auf Art. 301a Abs. 5 ZGB in Verbindung mit Art. 445 Abs. 2 ZGB superprovisorisch die Übertra- gung der faktischen Obhut über C. auf den Gesuchsteller an (Urk. 6/3/4 = 6/19/13). 1.2. Mit Eingabe vom 26. August 2014 stellte der Gesuchsteller sowie mit Ein- gabe vom 27. August 2014 die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchsgegnerin) bei der Vori nstanz ei n Begehren um Anordnung von Ehe- schutzmassnahmen, woraufhin die Vorinstanz die beiden Verfahren mit Verfü- gung vom 28. August 2014 vereinigte (Urk. 6/1, 6/6/1 und 6/7). 1.3. Mit Verfügung vom 28. August 2014 wies die Vorinstanz die von der Ge- suchsgegnerin mit Eingabe vom 27. August 2014 superprovisorisch beantragte Zuweisung der Obhut sowie die Einräumung eines Besuchsrechts für den Ge- suchsgegner ab und ordnete gestützt auf Art. 299 Abs. 1 und 2 ZPO eine Pro- zessbeistandschaft für C._____ an (Urk. 6/8 Disp. Ziff. 1 und 4). 1.4. Mi t Zi rkulati onsentscheid vom 8. September 2014 übertrug die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Meilen im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die faktische Obhut über C._____ auf den Gesuchsteller und räumte der Gesuchs- gegnerin ein Besuchsrecht von einem Tag pro Woche ein (Urk. 6/18 Disp. Ziff. 1 und 2). Diesen Entscheid focht die Gesuchsgegnerin zwar beim Bezirksrat Meilen an, zog ihre Beschwerde in der Folge jedoch wieder zurück, woraufhin das Ver- fahren vor dem Bezirksrat Meilen abgeschrieben wurde (Urk. 6/35/1 und 6/91 E. 1.6 und D i sp. Ziff. 1).
1.5. Mit Verfügung vom 30. September 2014 ernannte die Vori nstanz Rechts- anwälti n Z._____ als Prozessbeiständin bzw. Kindesvertreterin von C._____ (Urk. 6/38 Disp. Ziff. 2). 1.6. Mit Verfügung vom 25. November 2014 errichtete die Vori nstanz eine Bei- standschaft i m Si nne von Art. 308 Abs. 2 ZGB über C._____ und erteilte dem Beistand den Auftrag, eine Übergabebegleitung für die Rückübergabe von C._____ anlässlich der Besuchsrechtsausübung zu installieren. Mit dem Vollzug wurde die KESB Meilen beauftragt (Urk. 6/55 Disp. Ziff. 1). Als Beistand wurde mit Zirkulationsentscheid der KESB Meilen vom 1. Dezember 2014 D., Kinder- und Jugendhi lfe E. (nachfolgend kjz E._____), ernannt (Urk. 6/57 Disp. Ziff. 1). 1.7. Mi t Verfügung vom 27. Januar 2015 hob die Vori nstanz gestützt auf ein superprovisorisch gestelltes Massnahmebegehren des Gesuchstellers die bishe- ri gen Besuchsrechte der Gesuchsgegnerin mit sofortiger Wirkung auf und ordnete ein begleitetes Besuchsrecht an. Mit dessen Vollzug wurde die Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde Meilen betraut (Urk. 6/68 Disp. Ziff. 1 und 2). 1.8. Mit Verfügung vom 4. Februar 2015 ordnete die Vori nstanz di e Ei nholung eines Gutachtens betreffend die Erziehungsfähigkeit der Parteien an (Urk. 6/72 Disp. Ziff. 1). Mit Verfügung vom 19. März 2015 wurde der Gutachtens-Auftrag angepasst, ein Gutachten betreffend die Erziehungsfähigkeit der Parteien einge- holt und die von der Vorinstanz vorgeschlagenen Personen als Gutachter bestellt (Urk. 6/95 Disp. Ziff. 1, 2 und 3). Das Erzi ehungsfähi gkei tsgutac hte n wurde schliesslich am 7. September 2015 erstattet (Urk. 6/112 und 113). 1.9. Mit Verfügung vom 13. April 2015 bestätigte die Vorinstanz die mit Verfü- gung vom 27. Januar 2015 superprovisorisch angeordnete Gestaltung des Be- suchsrechts als vorsorgliche Massnahme (Urk. 6/103 Disp. Ziff. 1).
1.10. Mit Verfügung vom 24. August 2015 wies die Vorinstanz die mit Eingabe vom 17. August 2015 von der Gesuchsgegnerin beantragte Anordnung von vo r- sorglichen persönlichen Unterhaltszahlungen sowie Kostentragung i m Zusam- menhang mit der ehelichen Wohnung sowie ihrer Krankenkassenprämien ab (Urk. 6/108 und 110 Disp. Ziff. 1). 1.11. Mit Eingabe vom 28. September 2015 stellte die Gesuchsgegnerin folgen- de Begehren (Urk. 6/117): "1. In Abänderung der bestehenden Betreuungsregelung sei der Ge- suchsgegnerin die Obhut über das Kind C._____, geb. tt.mm.2012, für die Dauer des weiteren Verfahrens zuzuweisen; 2. der Gesuchsteller sei für berechtigt zu erklären, die gemeinsame Tochter jeden Samstag von 10:00 bis 18:00 Uhr auf eigene Kos- ten zu betreuen; 3. diese Betreuungsregelung sei ohne vorgängige Anhörung des Gesuchstellers zu erlassen. 4. Weiter sei der Gesuchsteller zu ei nem Ki ndesunterhalt von CHF 2'000 monatlich, zuzüglich allfällige KZL, zahlbar an die Ge- suchsgegnerin für die Dauer des weiteren Verfahrens zu ver- pflichten." Mit Verfügung vom 2. Oktober 2015 wies die Vori nstanz die Anträge der Ge- suchsgegnerin auf superprovisorische Zuteilung der Obhut und Neuregelung des Besuchsrecht sowie den Antrag auf vorsorgliche Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung eines Kinderunterhaltsbeitrags ab. Gleichzeitig setzte die Vori nstanz dem Gesuchsteller Fri st an, um zum Antrag der Gesuchsgegnerin auf Erlass "provisorischer" Massnahmen betreffend Obhut und Besuchsrecht Stellung zu nehmen (Urk. 6/119 Disp. Ziff. 1, 2 und 5). Mit Eingabe vom 16. November 2015 nahm der Gesuchsteller Stellung (Urk. 6/126). 1.12. Mit Verfügung vom 28. Januar 2016 ordnete die Vori nstanz ei ne Erläute- rung und Ergänzung des Gutachtens vom 7. September 2015 an (Urk. 6/139 Disp. Ziff. 1).
1.13. Mit Eingabe vom 29. Februar 2016 stellte die Gesuchsgegnerin die ein- gangs erwähnten Begehren um (superprovisorische) Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Urk. 6/145 S. 1 f.). Mit Verfügung vom 2. März 2016 wies die Vor- instanz die Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab (Urk. 6/147 Disp. Ziff. 2). 2. Prozessgeschichte des Berufungsverfa hre ns 2.1. Gegen diese Verfügung erhob die Gesuchsgegnerin am 16. März 2016 in- nert Frist Berufung, wobei sie die eingangs angeführten Anträge stellte (Urk. 6/148 Blatt 2 und Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 30. März 2016 wurde dem Gesuchsteller Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten sowie zum Ge- such der Gesuchstellerin um Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages sowie eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege Stel- lung zu nehmen (Urk. 7 Disp. Ziff. 1 und 2). 2.2. Die Berufungsantwort mit den eingangs erwähnten Anträgen stammt vom 11. April 2016 (Urk. 8). 2.3. Mit Verfügung vom 14. April 2016 wurde die Berufungsantwort der Gegen- partei zur Kenntnisnahme zugestellt. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zu den vom Gesuchsteller neu eingereichten Unterlagen und den neu aufgestellten Behauptungen Stellung zu nehmen. Zudem wurde der Kin- desvertreterin Frist angesetzt, um zu den bisherigen Eingaben der Parteien eine freigestellte Stellungnahme einzureichen (Urk. 11 Disp. Ziff. 1, 2 und 3). In der Folge äusserten sich am 28. April 2016 die Kindesvertreterin und am 4. Mai 2016 die Gesuchsgegneri n (Urk. 12, 13 und 14). Mit Verfügung vom 17. Mai 2016 wurde die Stellungnahme der Kindesvertreterin beiden Parteien und die Noven- stellungnahme der Gesuchsgegnerin der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zuge- stellt (Urk. 15).
Mit Eingabe vom 30. Mai 2016 nahm die Gesuchsgegnerin zur Eingabe der Kin- desvertreterin Stellung und reichte unter anderem die am 3. Mai 2016 erstattete Erläuterung und Ergänzung des Gutachtens vom 7. September 2015 ins Recht (Urk. 17, 18 und 19). Am 9. Juni 2016 reichte der Gesuchsteller innert erstreckter Frist eine Eingabe samt Beilage betreffend die Stellungnahme der Kindesvertrete- rin vom 28. April 2016 ein (Urk. 16B, 20 und 21). Beide Eingaben wurden je der Gegenpartei am 15. Juni 2016 zur Kenntni snahme zugestellt. Am 20. Juni 2016 reichte die Kindesvertreterin ihre an die Vori nstanz gerichtete Stellungnahme zur Erläuterung und Ergänzung des Gutachtens vom 3. Mai 2016 zur Kenntni snahme ei n. Diese Eingabe wurde am 4. Juli 2016 wiederum den Par- tei en zur Kenntni snahme zugestellt (Urk. 23 und 24). Am 21. Juni 2016 reichte der Gesuchsteller eine Stellungnahme betreffend die Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 30. Mai 2016 ein (Urk. 25). Mit Schreiben vom 21. Juni 2016 liess die Gesuchsgegnerin dem Gericht ihre Steuererklärung des Jahres 2015 zukommen (Urk. 26 und 27). Am 27. Juni 2016 reichte der Gesuch- steller in Ergänzung seiner bisherigen Eingaben seine an die Vori nstanz geri chte- te Stellungnahme zur am 3. Mai 2016 erstatteten Erläuterung und Ergänzung des Gutachtens vom 7. September 2015 ein (Urk. 28 und 29/1). Diese Eingaben wur- den am 4. Juli 2016 der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt. 2.4. Am 14. Juli 2016 ging ein Schreiben des kjz E._____ ein (Urk. 32). Am 28. Juli 2016 nahm die Gesuchsgegneri n zum Schrei ben Stellung (Urk. 35). Am 19. August 2016 liess die Gesuchsgegnerin dem Gericht erneut eine Stellung- nahme zum Schreiben des kjz E._____ sowie als Beilage eine von F._____ na- mens der Gesuchsgegnerin verfasste E-Mail vom 15. August 2016 zukommen (Urk. 36 und 37). Mit Schreiben vom 23. September 2016 nahm der Gesuchsteller zu diesen Eingaben Stellung (Urk. 40). Am 28. September 2016 folgte eine No- veneingabe der Gesuchsgegnerin (Urk. 42 und 43/1).
2.5. Mit Verfügung vom 30. September 2016 wurde die Noveneingabe der Ge- suchsgegnerin dem Gesuchsteller sowie der Kindesvertreteri n zur Kenntni snah- me zugestellt. Zudem wurde den Parteien förmlich mitgeteilt, dass kein weiterer Schri ftenwechsel und kei ne Berufungsverha nd l ung durchgeführt werde, weshalb das Berufungsverfahren spruchreif und somit in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk. 44). 2.6. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2016 teilte das Scheidungsgericht mit, dass mit Eingabe vom 29. September 2016 (Datum Poststempel) zwischen den Partei- en die Scheidungsklage anhängig gemacht worden sei, und ersuchte um Zustel- lung der Eheschutzakten zur Ei nsi chtnahme (Urk. 45). 2.7. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2016 stellte die Kindesvertreterin dem Ge- richt ihre Honorarnote zu (Urk. 46). Diese wurde den Parteien mit Verfügung vom 21. Oktober 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 47). Der Gesuchsteller ver- zichtete auf eine Stellungnahme (Urk. 48). Die Gesuchsgegnerin liess sich nicht vernehmen. II. Die Mitteilung des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Ver- fahren, ging hierorts am 14. Oktober 2016 und damit während der Phase der Ur- teilsberatung ein, weshalb dadurch der Prozessstoff nicht mehr verändert werden kann (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.5 S. 418). Im Übrigen ist der Kammer von einem Antrag auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen nichts bekannt. Das Ehe- schutzgericht bleibt – sofern kein Kompetenzkonflikt besteht – weiter zuständig für Massnahmen (Unterhalt, Obhut, Besuchsrecht) bi s zum Ei ntri tt der Rechtshängig- keit der Scheidung, auch wenn es darüber erst nach diesem Zeitpunkt entschei- den kann (BGE 138 III 646 E. 3.3.2 S. 649; BGer 5A_933/2012 vom 17. Mai 2013 E. 5.2; BK-Spycher, Art. 271 N 20). Die vom Eheschutzgericht angeordneten Massnahmen dauern fort, bis der Scheidungsrichter etwas anderes verfügt (Art. 276 Abs. 2 ZPO; BGE 129 III 60 E. 4.2 S. 64).
Soweit ersichtlich wurde im zugrundeliegenden Eheschutzverfahren (zwi- schenzei tli ch) weder ei n ersti nstanzli cher Eheschutzendentscheid gefällt, noch er- folgte eine Überweisung an das Scheidungsgericht (Massnahmegericht). Damit bleibt das Eheschutzgericht (vorerst) weiter zuständig. III. 1. Allgemeines 1.1. Vorsorgliche Massnahmen regeln das in der Hauptsache umstrittene Rechtsverhältnis für die Dauer des Verfahrens. Dabei ist zu beachten, dass be- reits das Eheschutzverfahren (Hauptverfahren) der schnellen Schaffung einer einstweiligen Regelung dient und nicht auf die endgültige Regelung der Verhält- nisse abzielt. Entsprechend wird das Eheschutzverfahren als vorsorgliches Mass- nahmeverfahren angesehen (BGE 137 III 475). Daher besteht in Eheschutzver- fahren eine Notwendigkeit für vorsorgliche Massnahmen nur ganz ausnahmswei- se. 1.2. Eine Abänderung vorsorglicher Massnahmen kann verlangt werden, wenn seit der Rechtskraft des Entschei ds eine wesentliche und dauerhafte Verände- rung eingetreten ist oder sich die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahme- entscheid zugrunde lagen, nachträglich als unrichtig erwiesen haben. Eine Ände- rung ist ferner angebracht, wenn sich der Entscheid als nicht gerechtfertigt her- ausstellt, weil dem Massnahmegericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt wa- ren (BGer 5A_701/2012 vom 18. Februar 2013, E. 2.2. mit Verweis auf BGer 5P.473/2006 vom 19. Dezember 2006, E. 3). Eine mit Bezug auf die Kinder ge- troffene Regelung ist auf Antrag oder von Amtes wegen zu ändern, wenn das Kindeswohl eine Neuordnung erfordert (BK ZGB-Bühler/Spühler, 3. Aufl , aArt. 145 N 443).
1.3. Im Unterschied zu anderen summarischen Verfahren gilt im Eheschutzver- fahren die Untersuchungsmaxime. Das Gericht stellt den Sachverhalt mi thi n von Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO). Es handelt sich dabei allerdings lediglich um eine eingeschränkte Untersuchungsmaxime, welche nur zum Ausgleich eines all- fälligen Machtgefälles zwischen den Parteien greift. Das Gericht hat sich deshalb bei zwei anwaltlich vertretenen Parteien bei der Feststellung des Sachverhaltes wie im ordentlichen Prozess zurückzuhalten (Sutter-Somm/Lazic in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 272 N 12 ff.). Mit Bezug auf neue Vorbringen ist festzuhalten, dass solche im Berufungsverfahren lediglich im Rah- men echter Noven zulässig si nd, mithin neue Tatsachenvorbringen, welche kumu- lativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zu- mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch bei Verfahren in Kinderbelangen, in de- nen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erfor- schen ist. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei beanstande, die Vorinstanz habe ei- ne bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO oh- ne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzu- bringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 788 E 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz. 1172). 1.4. Auf die Parteibehauptungen ist im Folgenden nur insoweit einzugehen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist.
hende, mögliche Gefährdung des Kindeswohls durch die Obhutsausübung durch den Gesuchsteller überwiegen (Urk. 2 E. 3). 2.2. 2.2.1. Die Gesuchsgegnerin beanstandet i n i hrer Berufung, dass entgegen den vori nstanzli che n Erwägungen geänderte Verhältnisse vorliegen würden, zumal im Entscheid vom 2. Oktober 2015 davon ausgegangen worden sei, dass ein Ent- scheid über die Obhut aufgrund des "nunmehr vorliegenden Gutachtens i n ab- sehbarer Zeit" ergehen werde. Indessen sei ein solcher bis zum Zeitpunkt der Ein- rei chung der Berufung nicht ergangen und es sei auch ni cht i nnert nützli cher Fri st mit einem solchen zu rechnen, da sowohl die Vori nstanz als auch der Gesuchstel- ler das Gutachten anzweifeln würden und ei ne Ergänzung des Gutachtens i n Auf- trag gegeben worden sei. Zudem erweise sich der Entscheid der Vori nstanz vom 2. Oktober 2015 auch als ungerechtfertigt, gehe doch aus dem Gutachten zu- gunsten der Gesuchsgegnerin klar hervor, dass einerseits i hr die Obhut zuzuwei- sen und sie andererseits voll erziehungsfähig sei. Auch di e – unter pauschalem Verweis auf die bisherigen Verfügungen erfolgte – Erwägung der Vori nstanz, ei ne derzeitige Umteilung der Obhut liege nicht im Kindeswohl, sei falsch. Auch wenn die Vorinstanz richtig in Erwägung ziehe, dass keine akute Gefährdung des Kin- deswohls bestehe, so liege gestützt auf das Gutachten doch klarerweise eine Ge- fährdung des Kindeswohls vor, welche eine Umteilung der Obhut dringend ma- che. Auf das Gutachten sei denn auch abzustellen, denn es basiere auf umfang- reichen Abklärungen, es lägen keine Mängel vor und bei den Gutachtern handle es sich um Fachpersonen. Der Umstand, dass im schlimmsten Fall die Obhut möglicherweise zweimal umgeteilt werden müsste – wovon ni cht auszugehen sei –, wiege weniger schwer als die Tatsache, dass der Gesuchsteller einge- schränkt erziehungsfähig sei und damit derzeit bereits eine Gefährdung des Kin- deswohls bestehe. Zudem komme das Gutachten klar zum Schluss, dass die Ob- hut schnellstmögli ch umzutei len sei . Zu erwähnen sei schliesslich auch die Per- sönlichkeitsstruktur des Gesuchstellers. Dieser gehe seit Jahren keiner geordne- ten Arbeit nach, alltägliche Sachen seien mit massiver Trägheit behaftet und auch der von Hautärzten als sehr kontrollbedürftig eingestufte schwarze Fleck am Hin- terkopf von C._____ schei ne den Gesuchsteller ni cht zu kümmern. Ei ne Konti nui-
tät hi nsi chtli ch der Betreuung durch ei n Ki ndermädchen schei ne auch ni cht gege- ben zu sein, wenn der Gesuchsteller das Kindermädchen alle paar Wochen wie- der auswechsle. Im Gegensatz dazu verfüge die Gesuchsgegnerin über erheblich grössere Ausdauer und Verantwortungsbewusstsein (Urk. 1 S. 3 ff.). 2.2.2. Mit Eingabe vom 4. Mai 2016 brachte die Gesuchsgegnerin sodann vor, sie habe sich bis heute sowohl gegenüber C._____ als auch gegenüber den Behör- den einwandfrei verhalten. Sofern sie sich denn tatsächlich abfällig über den Ge- suchsteller geäussert haben sollte, ändere dies nichts an ihrer (gutachterlich fest- gestellten) Erziehungsfähigkeit. Ein diesbezüglicher "Ausrutscher" rechtfertige je- denfalls die Belassung der Obhut beim Gesuchsteller angesichts seiner einge- schränkten Erzi ehungsfähi gkei t nicht, geschweige denn die Aufrechterhaltung ei- nes begleiteten Besuchsrechts. Auch habe die Vergangenheit gezeigt, dass die Gesuchsgegnerin zuverlässig und in keiner Weise auch nur annähernd gewalttä- tig geworden sei. Der Gesuchsteller sei jedoch nur mit der Unterstützung seines Umfelds in der Lage, die Betreuung für C._____ einigermassen zu gewährleisten. Die Gesuchsgegnerin habe bisher stets darauf verzichtet, vor den Behörden An- schuldigungen gegenüber dem Gesuchsteller betreffend sexuelle Übergriffe an C._____ zu erheben, und hoffe, di es auch ni cht tun zu müssen. Nicht relevant sei sodann der vom Gesuchsteller vorgebrachte psychische Zusammenbruch der Gesuchsgegnerin, habe sie die Notfallstation am Universitätsspital doch vor mehr als einem Jahr aufgesucht, weil ihr Hausarzt keinen Termin mehr frei gehabt ha- be. Medikamente habe sie weder verschrieben erhalten noch eingenommen. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gesuchsgegnerin mit C._____ die Schweiz in Richtung Ukraine verlassen könnte. Vielmehr besuche die Gesuchs- gegnerin intensiv Deutschkurse und auch die politische Situation in der Ukraine gebe nicht gerade Anlass dazu, dorthin zurückzukehren. Sodann informiere der Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin über relevante Kinderbelange nicht, dies sei aber ein massgebliches Kriterium für die Zuteilung der elterlichen Sorge und Ob- hut (Urk. 14 S. 2 ff.).
2.2.3. Mit Eingabe vom 30. Mai 2016 erklärte die Gesuchsgegnerin, dass die Gut- achter (erwartungsgemäss) i n i hrer am 3. Mai 2016 erstatteten Erläuterung und Ergänzung zum Gutachten an i hren i m Gutachten vom 7. September 2015 gezo- genen Schlüssen festhalten würden, insbesondere an der eingeschränkten Erzie- hungsfähigkeit des Gesuchstellers und der raschen Umteilung der Obhut über C.. Auch seien die Gutachter erneut zum Schluss gekommen, dass für die erfolgte Aufhebung der bisherigen Besuchsrechte der Gesuchsgegnerin keine ausreichenden Gründe vorgelegen hätten. Zudem würden die Gutachter auf die zeitliche Dringlichkeit hinweisen. Aus i hrer Si cht sei ein klares, zeitnahes und zü- giges Vorgehen für die Umteilung der Obhut zu wählen. Jedoch sei absehbar, dass der Gesuchsteller mit der Ergänzung des Gutachtens ni cht zufri eden sei n und sich wehren bzw. ein zweites Gutachten verlangen werde, wodurch er das Verfahren verzögern würde. Damit sei ein Entscheid in der Hauptsache noch lan- ge nicht absehbar. Entwi cklungsnachtei le für C. entstünden gemäss Gut- achten und dessen Ergänzung nicht etwa aus einer abrupten Umteilung der elter- lichen Obhut, sondern aus dem erheblichen Loyalitätskonflikt, in welchen C._____ gerate bzw. geraten sei. Die Gutachter seien zudem zum Schluss gekommen, dass C._____ bei der Gesuchsgegnerin besser aufgehoben sei als beim Gesuch- steller. Schliesslich sei mit Bezug auf das Verhalten des Gesuchstellers zu er- wähnen, dass er unzulässigerweise das Gartentor entfernt habe, nachdem si ch die Gesuchsgegnerin geweigert habe, dieses offen zu lassen, und es abge- schlossen habe. Der in der Folge montierte Sichtschutz sei eingetreten und ge- brochen worden. Dieser Vorfall zeige beispielhaft das weiterhin provozierende und gegenüber der Gesuchsgegnerin respektlose Verhalten des Gesuchstellers (Urk. 17 S. 1 ff.). 2.2.4. Mit Eingabe vom 28. Juli 2016 brachte die Gesuchsgegnerin mit Bezug auf das Schreiben von G._____ (kjz E.) vom 14. Juli 2016 vor, es möge zutref- fen, dass sich die Gesuchsgegnerin gegenüber Betreuungspersonen des Be- suchstreffs H. (fortan BBT) sowie gegenüber der Besuchsbeiständin kürz- lich in unangemessener Weise verhalten habe, und dass sie dies auch zutiefst bereue. Das Verhalten sei jedoch angesichts der Umstände mindestens teilweise
nachvollziehbar. Dennoch vermöge das – wennglei ch unangebrachte – Verhalten der Gesuchsgegnerin nichts an der Tatsache zu ändern, dass C._____ unter i hre Obhut zu stellen sei. Die Einschätzung des kjz E._____ erscheine geradezu an- massend, für eine solche Einschätzung habe die Vorinstanz Gutachter beauftragt. Abgesehen davon unterlasse das kjz E._____ eine Auseinandersetzung mit der Erziehungsfähigkeit des Gesuchstellers komplett (Urk. 35). 2.2.5. Mit Eingabe vom 19. August 2016 liess die Gesuchsgegnerin vorbringen, aus dem als Beilage eingereichten E-Mail gehe hervor, dass die zuständigen Per- sonen im BBT äusserst erstaunt über das Schreiben von G._____ (kjz E.) vom 14. Juli 2016 gewesen seien. Es entspreche nicht der Wahrheit, dass der BBT das Verhalten der Gesuchsgegnerin kritisiert habe (Urk. 36 und 37). 2.2.6. Dem setzte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 23. September 2016 entge- gen, dass die Gesuchsgegnerin ni cht nur den Aktennoti zen des BBT von Juni bi s Dezember 2015 widerspreche, sondern auch ihrem eigenen Eingeständnis in ih- rer Eingabe vom 28. Juli 2016. Die Eingabe vom 19. August 2016 vermöge jeden- falls keine weiteren Abklärungen zu rechtfertigen. Sie zeige einzig, dass die in ih- rer Eingabe vom Juli 2016 behauptete Einsicht nicht lange gewährt habe (Urk. 40). 2.2.7. Schliesslich liess die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 28. September 2016 vorbringen, C. sei kürzlich mit blauen Flecken am Oberarm in der Krippe erschienen. Trotz Hitze sei sie in einen langärmligen Pullover gekleidet gewesen. Sie habe der Krippenbetreuerin gesagt, sie sei vom Gesuchsteller ge- schlagen worden. Dies sei von der Krippenbetreuerin so protokolliert worden (Urk. 42 und 43/1). 2.3. Bei Fragen der Obhut ist zu berücksichtigen, dass kurzfristige oder häufige Veränderungen das Wohl des Kindes zu beeinträchtigen vermögen. Verbleibt das Kind gestützt auf den erstinstanzlichen Entscheid bei jenem Elternteil, der sich unmittelbar vor dem Eintritt der Umstände, die Anlass zum Massnahmeverfahren gegeben haben, hauptsächlich um das Kind gekümmert hat, ist von einer Umtei- lung der Obhut grundsätzlich abzusehen. Vorbehalten bleiben jedoch wichtige
Gründe, namentlich wenn die bisherige Obhutszuteilung das Kindeswohl unmit- telbar gefährdet, was von der Berufung erhebenden Partei darzutun i st, oder der Entscheid als solcher offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 138 III 5 6 5 E . 4.3.2. zur Frage des Aufschubs der Vollstreckung eines die Obhut regelnden erstin- stanzlichen Massnahmeentscheids, wobei die darin festgehaltenen allgemeinen Grundsätze auch für die im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu beurteilende Obhutsumteilung analog Geltung beanspruchen). 2.4. C._____ lebt seit dem Entscheid der KESB Meilen vom 8. September 2014 unter der Obhut des Gesuchstellers (Urk. 6/18). Wie die Vori nstanz zutreffend darlegte, liegt gemäss Gutachten vom 7. September 2015 (aktuell) kei ne unmit- telbare Gefährdung des Kindeswohls vor. Dies räumt die Gesuchsgegnerin in ih- rer Berufungsschrift auch selbst ein (Urk. 1 S. 4). Eine Gefährdung des Ki ndes- wohls von C._____ unter der Obhut des Gesuchstellers ist gemäss den Gutach- tern lediglich langfristig zu bejahen und vor allem für den Fall, dass die Unterstüt- zung des Gesuchstellers durch das familiäre Umfeld wegfallen würde (Urk. 6/113 S. 72). Dass dem bereits zum heutigen Zeitpunkt so sein soll, bringt die Gesuchs- gegnerin nicht vor. An der erwähnten gutachterli chen Ei nschätzung hat si ch auch mit der Erstattung der Erläuterung und Ergänzung des Gutachtens vom 3. Mai 2016 nichts geändert. Insbesondere lässt sich eine unmittelbare Gefährdung des Kindeswohls nicht aus der von der Gesuchsgegnerin daraus zi ti erten Anmerkung ableiten, zumal in dieser Passage lediglich darauf hingewiesen wird, dass im Falle einer Obhutsumteilung diese zügig vonstatten gehen solle (Urk. 17 S. 2 und 150 S. 6, siehe kauch Urk. 25 S. 8). Zu diesem Schluss kommt letztlich auch die Ge- suchsgegnerin (Urk. 17 S. 5 mit Verweis auf Urk. 19/1 S. 25). Auch di e durch nichts belegte Behauptung der Gesuchsgegnerin, wonach C._____ vom Ge- suchsgegner geschlagen worden sein soll, vermag an dieser Einschätzung (ei nstwei len) ni chts zu ändern. Das von ihr erwähnte Protokoll der Krippe reichte sie nicht ein. Abgesehen davon dürfte die Krippenbetreuerin lediglich die Aussa- gen von C._____ protokolliert haben. Eine abschliessende Beurteilung des Vor- falls wäre damit ohnehin ni cht mögli ch und für weitergehende Abklärungen findet sich im vorliegenden Verfahren kein Raum.
2.5. Nachdem die Gesuchsgegnerin keine unmittelbare Gefährdung des Kin- deswohls glaubhaft gemacht hat und sich auch den Akten keine objektiven An- haltspunkte entnehmen lassen, die eine sofortige Obhutsumteilung dringlich er- scheinen lassen würden, ist der vori nstanzli che Entschei d hi nsi chtli ch der bean- tragten Abänderung der Obhutszuteilung nicht zu beanstanden und damit zu be- stätigen. Wie die Obhut mittelfristig zuzutei len sei n wi rd und ob auf das Gutachten vom 7. September 2015 in Verbindung mit der erstatteten Erläuterung und Ergän- zung vom 3. Mai 2016 abzustellen sein wird, wird letztlich i m Eheschutz-Ha upt- verfahren zu prüfen sein. 3. Besuchsrecht 3.1. Mit Bezug auf die eventualiter beantragte Abänderung der Besuchsrechts- regelung verwies die Vori nstanz im angefochtenen Entscheid auf die Verfügungen vom 27. Januar und 13. April 2015, mit denen der Gesuchsgegnerin das Be- suchsrecht entzogen bzw. ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet worden war. Im weiteren erwog die Vori nstanz unter Verweis auf die Erwägungen in den vor- erwähnten Verfügungen, dass "diese Verfügung" entgegen den Vorbringen der Gesuchsgegnerin (mit Verweis auf das Gutachten) ni cht aus "ni cht nachvollzi eh- baren Gründen" erlassen worden sei. Es sei auch diesbezüglich die Ergänzung und Erläuterung des Gutachtens abzuwarten. Damit sei auch der Eventualantrag i n Anwendung von Art. 253 ZPO abzuweisen (Urk. 2 E. 1.5). 3.2. 3.2.1. Die Gesuchsgegnerin beanstandet unter Hinweis auf BGE 122 III 404, dass die Voraussetzungen für die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts vorlie- gend nicht gegeben seien. Das Gutachten vom 7. September 2015 komme ein- deutig zum Schluss, dass die Gesuchsgegnerin klar erziehungsfähig sei. Der Ge- suchsteller sei hingegen ledigli ch ei ngeschränkt erzi ehungsfähi g. Die derzeitig begleiteten Kontakte zwischen der Mutter (der Gesuchsgegnerin) und C._____ hätten sodann nicht denselben Wert wie ein unbegleitetes Besuchsrecht und sei- en nicht gerechtfertigt. Entsprechend sei gestützt auf das Gutachten ein unbeglei- tetes Besuchsrecht anzuordnen. Zudem ziehe die Vori nstanz i n i hrem Entschei d nicht in Erwägung, inwiefern eine Gefährdung des Kindeswohls seitens der Ge-
suchsgegneri n zum heuti gen Zei tpunkt vorliegen solle. Vielmehr begnüge sie si ch mit einem pauschalen Verweis auf ihre vor über einem Jahr gefällten Entscheide, i n welchen si e si ch massgeblich auf die (falschen) Aussagen des Gesuchstellers abgestützt habe. Die Gesuchsgegnerin habe – entgegen den Aussagen des Ge- suchstellers – jedoch weder Suizidgedanken geäussert noch den Fall "Flaach" erwähnt. Es sei "denkwürdig", dass die Vorinstanz sich allein auf die Aussage ei- ner Partei abgestützt habe und sich nun erneut auf diese Begründung stütze, ob- wohl das vorliegende Gutachten der Gesuchsgegnerin eine volle Erziehungsfä- higkeit attestiere, sie sich bis heute sowohl gegenüber Behörden als auch gegen- über dem Gesuchsteller einwandfrei benommen habe, sich nie auch nur ansatz- weise gewaltbereit oder gewalttätig gezeigt habe, ihrerseits kei ne Sui zidgedanken vorliegen würden, sie trotz widrigster Umstände aktenkundig die Bezi ehung zu C._____ habe aufrecht erhalten können und die Besuche im H._____ bereits über ei n Jahr andauern würden und sowohl für C._____ als auch für die Gesuchsgeg- neri n unbefri edigend seien, da sie nicht im gewohnten Umfeld stattfinden würden. Damit lägen auch unabhängig vom Gutachten (zumindest seitens der Gesuchs- gegnerin) keinerlei Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohls vor. Nachdem sich die Vorwürfe der Vori nstanz nicht ansatzweise bewahrheitet hät- ten, sei es nicht gerechtfertigt, weiterhin an diesen festzuhalten. Es sei daher an- gezeigt, dass die Gesuchsgegnerin C._____ zumindest unbeaufsichtigt betreuen könne und zu si ch nach Hause nehmen dürfe, insbesondere im Hinblick auf eine zu erwartende Obhutsumteilung (Urk. 1 S. 9 f.). 3.2.2. Der Gesuchsteller hielt dem in seiner Berufungsantwort im Wesentlichen entgegen, dass die Berufung weitestgehend denselben Wortlaut wie die [vor- instanzliche] Eingabe vom 29. Februar 2016 habe, das heisst, sie beschränke sich vor allem darauf, das Gutachten vom 7. September 2015 zu zitieren. Diese Zitate seien jedoch vom Gesuchsteller bereits in seinen früheren Eingaben wider- legt worden und würden nach wie vor bestritten. Das Gutachten überzeuge denn auch in keiner Weise. Das Bild, das sich die Gutachter von der Gesuchsgegnerin gemacht hätten, sei offensichtlich unvollständig. Insbesondere hätten sie bei der Beurteilung der Erziehungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin die Vorgänge, welche die Vori nstanz zur Ei nschränkung i hrer Kontakte zu C._____ veranlasst habe, oh-
ne jedwede Erklärung ausser Acht gelassen. Auch das hochproblematische Ver- halten der Gesuchsgegnerin im BBT, das die Interventionen der Kindesvertreterin und des Gerichts provoziert habe, werde i m Gutachten ni cht behandelt. Die ver- gleichende Beurteilung der Erziehungsfähigkeit der Parteien im Gutachten wider- spreche sodann allen objektiven Fakten in diesem Verfahren. Bei den Akten lägen unzählige Stellungnahmen von neutralen Beobachtern oder Begleitern vor, die das Verhalten der Gesuchsgegnerin gegenüber C., dem Gesuchsteller und den beteiligten Behörden zumindest als problematisch bezeichnen würden. Der Konflikt der Eltern werde nachgewiesenermassen von der Gesuchsgegnerin in ungeeigneter Form an C. herangetragen. Si e versuche, den Gesuchsteller vor C._____ schlecht zu machen, und habe sich erklärtermassen zum Ziel ge- setzt, die Beziehung von C._____ zum Gesuchsteller zu stören. Auch habe si ch die Gesuchsgegnerin weder in ihrem "Antrag" vom 29. Februar 2016 noch in ihrer Berufungsschrift mit den Gründen auseinandergesetzt, welche zur Anordnung der Erläuterung und Ergänzung des Gutachtens geführt hätten. Zudem setze sie sich in ihren Eingaben ebenso wenig wie die Gutachter mit den Gründen auseinander, die zur Bestellung einer Besuchsbeistandschaft und dann zu einer Beschränkung des Besuchsrechts auf begleitete Besuche geführt hätten. Auch fehle in der Beru- fungsschrift eine Stellungnahme zu den erheblichen Bedenken der Besuchsbei- ständin, des BBT und der Kindesvertreterin im Zusammenhang mit den vollkom- men unsubstantiierten Verdächtigungen, welche die Gesuchsgegnerin gegen den Gesuchsteller geäussert habe. Immerhin würden die Befürchtungen der Besuchs- beiständin, der Umgang der Gesuchsgegnerin mit der Situation verschlechtere sich sogar noch, weshalb eine erneute Abklärung nötig sei, vom Januar 2016 da- tieren, womit sie hochaktuell seien. Die Gesuchsgegnerin habe seit der Obhutszu- teilung an den Gesuchsteller sodann wenig Anlass gegeben, ihr zu vertrauen. Angesichts der erhebli chen Befürchtungen, welche das über weite Strecken irrati- onale, egoistische und aggressive Verhalten der Gesuchsgegnerin auslöse, sei jede Ausweitung der Kontakte der Gesuchsgegnerin zu C._____ nur mit grösster Vorsicht anzuordnen. Auch habe sich die Befürchtung, die Gesuchsgegnerin könnte mi t C._____ die Schweiz in Richtung Ukraine verlassen, in den letzten Monaten akzentuiert. Es könne daher nicht in Frage kommen, vor Vorliegen aller
für das Gericht relevanter Fakten das Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin unbe- gleitet einzurichten oder zeitlich auszudehnen (Urk. 8 S. 9 ff.). 3.2.3. Die Kindesvertreterin äusserte sich mit Eingabe vom 28. April 2016 dahin- gehend, dass die Einschränkung des Besuchsrechts aus Sicht des Kindes sicher- lich nicht beziehungsfördernd zum besuchsberechtigten Elternteil sei. Insbeson- dere der Umstand, dass die Besuchsbegleitung und die erneute Reduktion des Besuchsrechts auf einmal pro Woche nun seit mehr als einem Jahr andauere, sei im Hinblick auf einen gesunden, guten Beziehungsaufbau des Kindes zum be- suchsberechtigten Elternteil alles andere als wünschenswert. Für C._____ sei es vielmehr notwendig, dass sie den Kontakt zur Gesuchsgegnerin möglichst um- fangrei ch und in deren persönlichen Umfeld ohne Auflagen geniessen könnte, um so eine enge und gute Beziehung zur Gesuchsgegnerin aufbauen zu können. Dennoch habe sie (die Ki ndesvertreterin) hinsichtlich des Risikos einer allfälligen Gefährdung oder Entführung von C._____ bei der Zulassung von unbegleiteten Besuchskontakten gewisse Vorbehalte. Sinnvoll wäre es zu prüfen, ob das beglei- tete Besuchsrecht ni cht i n ei nem ersten Schri tt i n ei ne ei nmal wöchentli che Be- gleitung durch eine Fachperson im häuslichen Umfeld der Kindsmutter und in ei- nem zwei ten Schri tt in eine reine Übergabebegleitung umzuwandeln wäre, damit die Beziehungspflege zwischen C._____ und der Gesuchsgegnerin endlich wie- der in etwas normalere Bedingungen überführt werden könnte. Auch stelle sich die Frage, ob nicht allenfalls eine Mediation zwecks Lösungsfindung angeordnet werden sollte. Anzumerken sei jedoch, dass C._____ mit der derzeit gelebten Be- suchsrechtsregelung recht gut klar komme (Urk. 12 S. 3 ff.). 3.2.4. Mit Eingabe vom 4. Mai 2016 bestritt die Gesuchsgegnerin, dass sie "min- destens implizit mit Selbstmord und Tötung der Tochter gedroht" habe, wie es der Gesuchsteller vorbringe. Dabei handle es sich um eine absolut halt- und ge- schmacklose Behauptung des Gesuchstellers, die nicht der Wahrheit entspreche. Bedauerlicherweise habe sich die Vorinstanz bei der Anordnung des begleiteten Besuchsrechts auf die entsprechende unbegründete Eingabe des Gesuchstellers gestützt. Auch der Vorwurf, sie könnte die Absicht hegen, mit C._____ die
Schwei z zu verlassen, sei völlig aus der Luft gegriffen, und es gebe dazu auch kei ne Anhaltspunkte (Urk. 14 S. 2). 3.2.5. Mit Eingabe vom 30. Mai 2016 liess die Gesuchsgegnerin vorbringen, dass auch die Gutachter zum Schluss gekommen seien, dass für die am 27. Januar 2015 auf Antrag des Gesuchstellers erfolgte Aufhebung des Besuchsrechts der Gesuchsgegnerin keine ausreichenden Gründe bestanden hätten. D en Ausfüh- rungen der Kinderanwältin sei zuzustimmen, wenn sie vorbringe, dass die Ein- schränkung des Besuchsrechts si cherli ch ni cht bezi ehungsfördernd zum be- suchsberechtigten Elternteil sei, insbesondere die Tatsache, dass diese nun be- reits seit mehr als einem Jahr andauere. Sollte die Obhut wider Erwarten nicht an die Gesuchsgegnerin umgeteilt werden, so wäre die Gesuchsgegnerin mindes- tens für berechtigt zu erklären, C._____ jeden Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu sich nehmen. Angesichts des Gutachtens wäre aber diesfalls ein ausge- dehnteres Besuchsrecht (z.B. mit Übernachtung) angezeigter (Urk. 17 S. 1 ff.). 3.2.6. Mit Eingabe vom 9. Juni 2016 liess der Gesuchsteller vorbringen, er habe zwar ein Interesse daran, dass sich die Beziehung von C._____ zur Gesuchsgeg- nerin normalisiere, jedoch sei fraglich, ob die Gesuchsgegnerin gewillt und fähig sei, ihr Verhalten und ihre Einstellung derart zu ändern, wie es notwendig wäre. Aktuell sei dies sicherlich nicht der Fall, wie auch di e Ausführunge n der Ki ndes- vertreterin zum Verhalten der Gesuchsgegnerin in den letzten Monaten zeigen würden. Auch für di e Ki ndesvertreterin komme ein unbegleitetes Besuchsrecht, wie es die Gesuchsgegnerin eventualiter verlange, zu früh. Zudem sei der Kin- desvertreterin Recht zu geben, dass die aktuelle begleitete Besuchsrechtsrege- lung für C._____ gut verträglich sei, weshalb ohnehin keine Dringlichkeit bestehe, vor dem ordentlichen Abschluss des Eheschutzverfahrens Änderungen zu ri skie- ren. Auch habe sich die Gesuchsgegnerin gemäss Gutachten im September 2014 wegen einer akuten psychosozialen Belastungssituation mit depressiver Reaktion in ärztlicher Behandlung mit Medikation befunden. Trotz der offensichtlichen Ernsthaftigkeit dieser Thematik habe sie sich entschlossen, nicht zu einem Kon- trolltermin zu erscheinen und die Behandlung selbstständig abzubrechen. Der ei-
genen Ei nschätzung von Pati enten zu trauen, wonach si e wieder gesund seien, sei bei psychischen Problemen jedoch heikel. Hinsichtlich des Risikos einer allfäl- ligen Entführung hielt der Gesuchsteller schliesslich fest, dass die Familie der Ge- suchsgegnerin nach wie vor in der Ukraine lebe, weshalb die Gefährlichkeit der aktuellen Situation dort die Gesuchsgegnerin kaum beeindrucken dürfte (Urk. 20 S. 2 ff.). 3.2.7. Mit Eingabe vom 21. Juni 2016 brachte der Gesuchsteller im Wesentlichen vor, die erstattete Erläuterung und Ergänzung zum Gutachten bestätige die be- reits geäusserte Befürchtung, dass die Gutachter nicht mehr in der Lage seien, bezüglich den Parteien objektive Einschätzungen vorzunehmen. Die Antworten der Gutachter auf die Ergänzungsfragen des Gerichts würden nicht auf eine Klä- rung zielen, sondern einzig auf eine Rechtfertigung ihrer eigenen Arbeit. Die Er- gänzungsfragen seien durch die Gutachter faktisch nicht beantwortet worden, da sie sich weitestgehend darauf beschränkt hätten, ihre Überlegungen aus dem Gutachten zu zitieren, ohne auf die vom Gericht, der Kindesvertreterin und dem Gesuchsteller angeführte Kritik einzugehen. Wo neue Argumente angebracht worden seien, seien sie ebenso wenig nachvollziehbar oder überzeugend wie die ursprünglichen im Gutachten vom September 2015. Sodann mache die Erklärung der Gutachter hinsichtlich ihrer Feststellung, dass die Reduktion des Besuchs- rechts aus ni cht nachvollzi ehbare n Gründen erfolgt sei , kei nen Si nn. Zur tatsäch- lich interessierenden Frage, weshalb das Verhalten der Gesuchsgegnerin eine Einschränkung der Besuchsrechte nicht rechtfertigen solle, lasse sich im Gutach- ten nichts "Substantiiertes" finden. Auch lasse si ch dem Gutachten ni cht entneh- men, woraus die Gutachter schliessen würden, dass die depressive Reaktion der Gesuchsgegnerin keine Nachwirkungen haben sollte oder weshalb es auf ein Ab- schwellen der akuten Symptomatik hinweise, wenn sie in der Folge die Termine bei ihrem Arzt aus eigenem Antrieb nicht mehr wahrgenommen habe. Dass die Gutachter selbst keine Feststellungen hinsichtlich einer vorliegenden psychischen Belastungsstörung gemacht hätten, vermöge wenig zu besagen, da nicht erklärt werde, wie sich diese Belastungsreaktion den Gutachtern hätte offenbaren müs- sen. Es leuchte jedenfalls nicht ein, dass die Gefahr einer depressiven Störung, di e i mmerhi n i n ei nem Zusammenbruch mi t Sui zidgedanken gegipfelt hätten, ver-
lässlich aus der Welt sein solle, nur weil die Betroffene in ein paar Gesprächen keine solchen Anzeichen gezeigt habe. Zudem sei daran zu erinnern, dass die Gutachter die Gesuchsgegnerin letztmals im Sommer 2015 gesehen hätten. Ab- gesehen davon sei der sofortige Wiederausbau des Besuchsrechts auch nicht im Sinne der Gutachter, die von der Gesuchsgegnerin lediglich unvollständig zitiert würden. Auch di e Ki ndesvertreterin halte dafür, dass jede Änderung der Situation – mi thi n auch der Wiederausbau des Besuchsrechts – schrittweise zu erfolgen habe (Urk. 25 S. 1 ff.). 3.3. Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das un- mündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Ver- kehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkre- ten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzu- stehen (BGE 130 III 587 f. E. 2.1). Wird das Wohl des Kindes durch den persönli- chen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann i hnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit wie auch der Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs verbieten indes dessen gänzliche Unter- bindung, wenn die befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Ver- kehrs für das Kind durch Anwesenheit einer Drittperson (sog. begleitetes Be- suchsrecht) in Grenzen gehalten werden können (BGE 122 III 407 f. E. 3b und 3c). Ein begleitetes Besuchsrecht stellt jedoch nur eine Übergangslösung dar und ist daher grundsätzlich nur für eine begrenzte Dauer anzuordnen (BGer 5A_728 2015, Urteil vom 25.08.2016, E. 2.2. m.w.H.). Es ist im Regelfall zeitlich auf ein halbes oder ganzes Jahr zu begrenzen und scheidet aus, wenn von vornherein klar ist, dass die Besuche nicht innert absehbarer Zeit ohne Begleitung ausgeübt werden können (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 27; Das begleitete Be- suchsrecht als Spezialfall der Besuchsrechtsregelung, i n ZVW 1999 S. 24; Büch- ler/Wirz, Fam-Komm Schei dung, Art. 274 N 22).
3.4. Das begleitete Besuchsrecht wurde vorliegend mit Verfügung vom 27. Januar 2015 superprovisorisch angeordnet und mit Verfügung vom 13. April 2015 als vorsorgliche Massnahme bestätigt. Die begleiteten Besuchskontakte zwischen der Gesuchsgegnerin als Kindsmutter und C._____ im BBT bestehen damit bereits seit mehr als ei nei nhalb Jahren. Zudem wurde das Eheschutzver- fahren am 26. August 2014 – d.h. bereits vor etwas mehr als zwei Jahren – an- hängig gemacht. Mittlerweile wurde zwar die von der Vorinstanz angeordnete Er- läuterung und Ergänzung des Gutachtens erstattet, angesichts der erneut geäus- serten Zweifel am Gutachten seitens des Gesuchstellers sowie des von der Kin- desvertreterin vor Vorinstanz gestellten Eventualbegehrens auf Einholung eines zwei ten Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit der Kindseltern und die Bedürf- ni sse von C._____ (Urk. 24 S. 2), ist vorliegend nicht mit einem Eheschutzen- dentscheid i n nächster Zeit zu rechnen. Vielmehr dürften wohl noch (mindestens) weitere sechs Monaten vergehen (siehe auch Urk. 12 Ziff. 20, worin die Kindes- vertreterin davon ausgeht, dass die Obhutsfrage noch lange nicht rechtskräftig entschieden sein werde). Hinzu kommt, dass gemäss dem Gutachten seitens der Gesuchsgegnerin keine Gefährdung in der Art (mehr) gegeben ist , die zur Anord- nung eines begleiteten Besuchsrechts im Januar bzw. April 2015 geführt hat (si e- he Urk. 1 S. 10, Urk. 150 S. 59 und Urk. 19/1 S. 3). Auch attestiert das Gutachten keine anderweitige Gefährdung des Kindswohls seitens der Gesuchsgegnerin. Für das vorliegende Verfahren (vorsorgliche Massnahmen im Eheschutz) kann eine vertiefte Prüfung/Analysierung des Gutachtens trotz der Einwände des Ge- suchstellers und der Kindesvertreterin unterbleiben und es ist auf dieses abzustel- len. Es mag sodann zutreffen, dass sich die Gesuchsgegnerin nach Erstellung des Gutachtens vom 7. September 2015 i m BBT ungebührli ch verhalten oder (möglicherweise falsche) Verdächtigungen gegenüber dem Gesuchsteller ausge- sprochen hat; ei ne Ei nschränkung i hres Rechts auf persönli chen Verkehr rechtfer- tigt dies jedoch nicht. Dafür, dass die Gesuchsgegnerin mit C._____ die Schweiz verlassen könnte, liegen keine rechtsgenügenden objektiven Anhaltspunkte vor. Insbesondere lässt sich eine solche Gefahr nicht daraus ableiten, dass die Ge- suchsgegneri n C._____ (mehrfach) erklärt habe, sie sei Ukrainerin und dort sei al- les ganz anders (Urk. 8 S. 14). Stammt ein Elternteil nicht aus der Schweiz, kön-
nen Gespräche über das Heimatland für sich allein ni cht als rechtsgenüglicher Anhaltspunkt für ei ne Entführungsgefahr gewertet werden. Dass sie dort in Zu- kunft leben und alles anders sein werde, hat die Gesuchsgegnerin offenbar nicht geäussert. Auch die aktuell fehlende Einbindung in ein berufliches Netzwerk ver- mag eine beabsichtigte Entführung noch nicht als glaubhaft erscheinen lassen (Urk. 8 S. 14), beansprucht doch der Aufbau eines beruflichen Netzwerks – ins- besondere bei einer beruflichen Selbstständigkeit – einiges an Zeit. 3.5. Häufigkeit und Dauer der Besuchskontakte richten sich vor allem nach dem Alter des Kindes, seiner bisherigen Bindung an den anderen Elternteil und der Lebensgestaltung des Kindes und beider Eltern. Entscheidend beeinflusst werden Häufigkeit und Dauer auch von der Beziehung der Eltern untereinander: Bei ho- hem Konfliktpotential können zur Vermi nderung nachtei li ger Auswi rkungen auf das Kind Einschränkungen erforderlich sein (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 13). Unter Zugrundelegung vorgenannter Kriterien erscheint vorliegend die Ei nräumung ei nes wöchentli chen Besuchsrechts – wie von der Gesuchsgeg- nerin vor Vorinstanz eventualiter beantragt – samstags von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr als angemessen. 3.6. Nach dem Ausgeführten ist damit das mit Verfügung vom 27. Januar 2015 bzw. 13. April 2015 angeordnete begleitete Besuchsrecht aufzuheben und die Gesuchsgegnerin für berechtigt zu erklären, C._____ samstags, 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Damit kann auch den Bedenken der Kindesvertreterin gegen einen abrupten Obhuts- wechsel (vgl. Urk. 19/1 S. 25) Rechnung getragen werden bzw. die von ihr für den Fall des Obhutswechsels oder einer geteilten Obhut gewünschte Übergangspha- se (Urk. 12 Ziff. 6) eingeleitet werden. Angesichts der angespannten Situation zwischen den Parteien ist dem Beistand sodann der Auftrag zu erteilen, eine Be- gleitung für die Übergaben von C._____ zu installieren (vgl. auch Urk. 6/55 Disp. Ziff. 1).
rechtlich nicht geregelt. Vielmehr setzen die Kantone die Tarife fest (Art. 96 ZPO). Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Entschädigung für die anwaltliche Ki n- desvertretung ist im Kanton Zürich die Anwaltsgebührenverordnung (§ 1 Anw- GebV). Vorliegend erschei nt angesichts des notwendigen Zeitaufwands der Kin- desvertreterin und der Schwierigkeit des Falls die von ihr geltend gemachte und von den Parteien nicht beanstandete Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 1'767.25 (inkl. MwSt.) als angemessen, die mit Blick auf das noch ausstehen- de Studium dieses Urteils auf Fr. 1'900.– (i nkl. MwSt.) aufzurunde n i st. Da es sich vorliegend um Gerichtskosten handelt, ist die Kindesvertreterin direkt aus der Ge- richtskasse zu entschädigen (BK ZPO-Sterchi, Art. 95 N 10c). 1.3. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren Kinderbelange. In (nicht vermögensrechtlichen) Kinderbelangen (Obhut, Besuchsrecht) sind die Kosten praxisgemäss den Parteien je hälftig aufzuerlegen, wenn sie gute Gründe für ihre Rechtsstandpunkte hatten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84 Nr. 41). Da- von ist vorliegend auszugehen. Entsprechend si nd die Gerichtskosten für das Be- rufungsverfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die gegenseitigen Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren wettzuschlagen. 2. Prozesskostenvorschuss/unentgeltliche Rechtspflege 2.1. Die Gesuchsgegnerin beantragt für das Berufungsverfahren die Zuspre- chung eines Prozesskostenvorschusses für Gerichts- und Anwaltskosten, eventu- aliter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2 und 12). 2.2. Nach der Praxis der erkennenden Kammer ist ein Antrag auf Leistung ei- nes Prozesskostenvorschusses – sofern er nicht ausdrücklich als Massnahmean- trag bezeichnet ist – im Zweifelsfall als Antrag auf Leistung eines Prozesskosten- beitrages im Endentscheid aufzufassen ist (OGer ZH RE130016 vom 17. Sep- tember 2013 E. 3d). Die Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung geht der familienrechtlichen Unterhalts- und Beistandspflicht nach. Der Anspruch auf Bezahlung eines Prozesskostenbei- trags ist nach ständiger obergerichtlicher Praxis in der ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB begründet (vgl. dazu OGer ZH LY140041 vom
05.02.2015, E. IV./c; OGer ZH LE120025 vom 12.06.2012, E. IV./2.). D anach muss der eine Ehegatte dem anderen einen seinen Verhältnissen angemessenen Prozesskostenvorschuss bezahlen, wenn er dazu in der Lage und der andere beistandsbedürftig (mittelos) ist. Is t diese Voraussetzung erfüllt, fällt die Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege ausser Betracht (BSK ZPO-Rüegg, Art. 117 N 13). Zudem si nd die Grundsätze zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 f. ZPO analog anzuwenden (vgl. OGer ZH, LE130025 vom 19.08.2013, E. II. C. 4.4.; OGer ZH, LE120025 vom 12.06.2012, E. V. 1.). Entsprechend wird ein Prozesskostenvorschuss nur dann zugespro- chen, wenn zusätzli ch der Prozess nicht aussichtslos ist. 2.3. Nachdem der vorinstanzliche Entscheid mit Bezug auf das Besuchsrecht aufzuheben ist, erweist sich der Prozess nicht als aussichtslos. Gestützt auf die eingereichten Unterlagen der Gesuchsgegnerin zu i hren fi nanzi ellen Verhältnis- sen (siehe insbesondere Urk. 4/3, 4/8 und 27) sowie angesichts des ihr anzu- rechnenden Grundbetrages von Fr. 1'200.– (siehe Kreisschreiben der Verwal- tungskommission des Zürcher Obergerichts betreffend die Richtlinien für die Be- rechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009, Ziff. II 1.2) erscheint glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin nicht über die er- forderlichen Mittel verfügt, um für die Kosten dieses Verfahrens aufzukommen. Die diesbezüglichen Vorbringen des Gesuchstellers verfangen nicht (Urk. 8 S. 8), zumal es auch glaubhaft erscheint, dass die Gesuchsgegnerin mit Bezug auf den ihr monatlich aufgrund ihrer bescheidenen Einkommensverhältnisse fehlenden Betrag auf die Hilfe Dritter zurückgreift (Urk. 14 S. 7). Dass die Gesuchstellerin über finanzielle Mittel verfügt, welche sie nicht offenlegt (siehe Urk. 8 S. 16), ist ni cht ersi chtli ch. Sodann hat der Gesuchsteller sei ne von der Gesuchsgegnerin behauptete Leistungsfähigkeit nicht bestritten (Urk. 1 S. 12; Urk. 8). Entsprechend ist davon auszugehen, dass der Gesuchsteller über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, der Gesuchsgegnerin einen Prozesskostenbeitrag zu bezahlen (vgl. Ha- senböhler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 150 N 14; si ehe auch Urk. 6/3/1, insbesondere deren Ziff. 4, wonach der Gesuchstel- ler Eigentümer einer unbelasteten Liegenschaft in Zumikon ist).
2.4. Die Gerichtsgebühr ist vorliegend auf Fr. 3'000.– festzusetzen und der Kin- desvertreterin unter dem Titel Gerichtskosten eine Entschädigung von insgesamt Fr. 1'900.– zuzuspreche n. Eine volle Parteientschädigung ist auf Fr. 3'000.– (i nkl. MwSt.) festzusetzen. Nachdem die Gerichtskosten zur Hälfte der Gesuchsgegne- rin aufzuerlegen si nd (siehe vorstehend Ziff. IV/1.3.), rechtfertigt es sich daher, den Gesuchsteller zur Zahlung eines Prozesskostenbeitrags von Fr. 5'450.– an die Gesuchsgegnerin zu verpflichten. Dieser Beitrag unterliegt der Anrechenbar- keit im Rahmen der Abrechnung allfälliger scheidungsrechtlicher Ansprüche bzw. der Rückerstattungspflicht. Es wird erkannt: 1. In tei lwei ser Guthei ssung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 2. März 2016 (Geschäfts-Nr. EE140044-G) aufgehoben und durch fol- gende Fassung ersetzt: "2.a.) Die Begehren Ziff. 1, 2 und 4 der Gesuchsgegnerin werden abgewiesen. 2.b.) In Abänderung von Dispositivziffer 1 der Verfügung des Ein- zelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 13. April 2015 wird die Gesuchsgegnerin für die weitere Dauer des Eheschutzver fa hre ns für berechtigt er- klärt, das Kind C., geboren am tt.mm.2012, jeweils samstags von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Dem Beistand wird i m Si nne von Art. 308 Abs. 2 ZGB die Aufgabe übertragen, eine Übergabebegleitung des Kindes C. anlässlich der Besuchsrechtsausübung zu installie- ren." Im Übrigen wird die Berufung der Gesuchsgegnerin abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3. Rechtsanwältin lic. i ur. Z._____ wird als Kindesvertreterin für das Beru- fungsverfahre n mi t Fr. 1'900.– aus der Gerichtskasse entschädigt.
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hin sichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 15. November 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Faoro
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