Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE160051-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichter li c. i ur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. N.A. Gerber Beschluss und Urteil vom 9. November 2016
i n Sachen
A._____, Gesuchstellerin, Massnahmebeklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwälti n D r. i ur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegner, Massnahmekläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 9. August 2016 (EE160020-K)
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirks- gericht Winterthur vom 9. August 2016: (Urk. 43/7 = Urk. 2) 1. Den Parteien wird für die Dauer des Eheschutzverfahrens einstweilen das Getrenntleben bewilligt. 2. Die eheliche Wohnung an der C.-Strasse ..., ... Winterthur, wird samt Mobiliar und Hausrat für die Dauer des Eheschutzverfahrens einstweilen dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zugewiesen. 3. Die Söhne D., geboren am tt.mm.1999, und E., geboren am tt.mm.2006, werden für die Dauer des Eheschutzverfahrens einstweilen unter die Obhut des Gesuchsgegners gestellt. 4. Von einem Besuchsrecht betreffend den Sohn D. wird für die Dauer des Eheschutzverfahrens einstweilen abgesehen. 5. Die Gesuchstellerin wird für die Dauer des Eheschutzverfahrens einstweilen berechtigt erklärt, den Sohn E., geb. tt.mm.2006, jeden zweiten Sonn- tag, nach dem Gottesdienst bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen. 6. (Mitteilungsatz) 7. (Rechtsmittelbelehrung) Berufungsanträge: der Gesuchstellerin, Massnahmebeklagten und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2): "1. Ziff. 5 der Verfügung sei aufzuheben und die Berufungsklägerin sei für die Dauer des Eheschutzverfahrens für berechtigt zu erklä- ren, den Sohn E., geb. tt.mm.2006, wie folgt zu sich oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen:
a) jeden zweiten Samstag von 10.00 Uhr (beziehungsweise nach dem Fussballspiel) bis 20.00 Uhr und jeden zweiten Sonntag nach dem Gottesdienst bis 20.00 Uhr solange die Berufungsklägeri n noch ni cht über ei ne Wohnung verfügt; b) jedes zweite Wochenende pro Monat, vom Samstagmorgen 10.00 Uhr (beziehungsweise nach dem Fussballspiel) bis Sonntag um 20.00 Uhr, sobald die Berufungsbeklagte über eine eigene Wohnung verfügt; c) an ei nem trai ni ngsfrei en Wochentag nach Schulschluss be- zi ehungsweise nach dem Hort bis 20.00 Uhr. 2. Ziff. 5 der Verfügung sei aufzuheben und die Berufungsklägerin für die Dauer des Eheschutzverfahrens berechtigt zu erklären, E._____ zu sei nen Tanzstunde n i n Züri ch zu beglei ten sowi e sei- ne Fussballtrai ni ngs und -spiele zu besuchen. 3. Die Verfügung sei insoweit abzuändern bzw. zu ergänzen, als dass eine Besuchsrechtsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten sei; wobei die Beistandsperson den Auftrag erhalte a) bei der Gewährleistung des Informationsaustausches be- treffend die Kinderbelange zwischen den Eltern behilflich zu sei n; b) die Besuche zwischen den Kindern und dem Vater zu über- wachen; c) bei Konflikten in Bezug auf das Besuchsrecht zwi schen den Eltern zu vermi tteln; d) falls nötig die Modalitäten der Besuchskontakte festzulegen; 4. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch 8 % Mehrwertsteuer) zu Lasten des Berufungsbeklagten. Weiter stelle ich folgende prozessuale Anträge: Der Berufungsklägerin sei für das Berufungsverfahren die unentgeltli- che Rechtspflege zu bewilligen und Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ als unentgeltli che Rechtsvertreteri n zu ernennen."
des Gesuchsgegners, Massnahmeklägers und Berufungsbeklagten (Urk. 9 S. 2 f.): "1. Es sei festzustellen, dass die Ziffern 1-4 der Verfügung des Ein- zelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur vom 9. August 2016 (EE160020-K) in Rechtskraft er- wachsen si nd. 2. Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung sei wie folgt abzuändern: Es sei die Berufungsklägerin für berechtigt zu erklären, den Sohn E._____, geboren tt.mm.2006, wie folgt zu sich oder mit sich zu Besuch zu nehmen:
a) Jeden zweiten Samstag von 10:00 Uhr (beziehungsweise nach dem Fussballspiel) bis 18:00 Uhr und jeden zweiten Sonntag nach dem Gottesdienst bis 18:00 Uhr. b) Jeweils an jedem zweiten Mittwochnachmittag ab Schul- schluss bi s nach dem Tanzunte rri cht, nämli ch an denjeni gen Mittwochnachmittagen, an denen E._____ Tanzen hat, und die Berufungsklägerin sei für berechtigt und verpflichtet zu erklären, E._____ zum Tanzunterri cht i n Züri ch zu beglei ten. Im Übrigen sind die Anträge der Berufungsklägerin abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch 8% MwSt.) zu Lasten der Berufungsklägerin. Im Weiteren stelle ich das Gesuch: Es sei dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die unent- geltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person der Unterzeich- nenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin beizugeben."
Erwägungen: I. 1.1. Die Parteien stehen sich seit 16. Februar 2016 vor Vorinstanz in einem Ehe- schutzverfahren gegenüber (Urk. 7/1). Am 19. April 2016 fand die Verhandlung mit persönlicher Befragung der Parteien statt (Prot. I S. 2 ff.). Nachdem am 19. und 20. April 2016 die Kinderanhörungen der gemeinsamen Söhne der Par- teien D._____ und E._____ erfolgt waren (Urk. 7/15 und 7/16), fand am 7. Juli 2016 die Fortsetzung der Verhandlung mit Replik und Duplik und den Stellung- nahmen zu den Kinderanhörungen statt (Prot. I S. 29 ff.). 1.2. Mit Eingabe vom 27. Juli 2016 (Urk. 7/39), vorab per Fax (vgl. Urk. 7/36), er- suchte der Gesuchsgegner, Massnahmekläger und Berufungsbeklagte (fortan: Gesuchsgegner) um Erlass vorsorglicher Massnahmen und stellte folgende An- träge: "1. Der Gesuchsgegner sei sofort gestützt auf Art. 175 ZGB zur Auf- hebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt zu erklären. Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin die Wohnung Ende
März 2016 verlassen hat und neu an der F.-Strasse ..., ... Wi nterthur wohnt. 2. Die gemeinsamen Söhne D., geboren am tt.mm.1999 und E., geboren am tt.mm.2006, seien für die Dauer des Tren- nungsverfahrens unter die Obhut des Gesuchsgegners zu stellen. 3. Die Gesuchstellerin sei für berechtigt zu erklären, E. jedes zweite Wochenende von Sonntag nach dem Gottesdienst bis 18:00 Uhr mi t si ch oder zu si ch zu nehmen. Für D._____ sei an- gesichts seines Alters auf eine Besuchsrechtsregelung zu ver- zi chten. 4. D i e eheli che Wohnung an der C.-Strasse ..., ... Wi nterthur sei für die Dauer des Trennungsverfahrens samt Mobiliar und In- ventar dem Gesuchsgegner zur Benützung zuzuweisen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchstelleri n." Dabei beantragte der Gesuchsgegner, es sei über die Anträge 2 und 4 super- provisorisch zu entscheiden (Urk. 7/39 S. 6). Mit Verfügung vom 28. Juli 2016 (Urk. 7/37) wurde den superprovisorischen Anträgen des Gesuchsgegners ent- sprochen und den Parteien mit sofortiger Wirkung einstweilen das Getrenntleben bewilligt, die eheliche Wohnung an der C.-Strasse ... i n ... Wi nterthur samt Mobiliar und Hausrat einstweilen dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zugewiesen und die Söhne D., geb. am tt.mm.1999, und E., geb. am tt.mm.2006, einstweilen unter die Obhut des Gesuchsgegners gestellt. Überdies wurde der Gesuchstellerin, Massnahmebeklagten und Berufungsklägerin (fortan: Gesuchstelleri n) Fri st zur Stellungnahme zu di esen Massnahmen und zum voll- ständigen Massnahmebegehren des Gesuchsgegners angesetzt. Mi t Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 5. August 2016 (Geschäfts-Nr. ET160006; Urk. 7/42/2) wurde das Gesuch des Gesuchsgegners, es sei Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 28. Juli 2016 (Urk. 7/37) superprovisorisch zu vollstrecken, gutgeheissen und die Gesuchstellerin verpflichtet, die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ... i n ... Wi nterthur unverzügli c h zu verlassen, unter der Androhung von Zwangsvollstreckung im Un- terlassungsfall.
1.3. Innert Frist ging die Stellungnahme der Gesuchstellerin zur Verfügung vom 28. Juli 2016 und den vom Gesuchsgegner beantragten vorsorglichen Massnah- men ein. Die Gesuchstellerin stellte folgende Anträge (Urk. 7/40 S. 2): "1. Es sei festzustellen, dass die Parteien zum Getrenntleben be- rechtigt sind; 2. Die eheliche Wohnung an der C.-Strasse... i n ... Wi nterthur sei der Gesuchstellerin / Massnahmebeklagten samt Möbel und Hausrat für die Dauer des Eheschutzverfa hre ns bzw. Getrenntle- bens zur alleinigen Benützung zuzuweisen, und der Gesuchsteller sei zu verpflichten, die eheliche Wohnung sofort zu verlassen. 3. Die gemeinsamen Kinder D., geb. tt.mm.1999, und E._____, geb. tt.mm.2006, seien unter die Obhut der Gesuch- stellerin / Massnahmebeklagten zu stellen; 4. Die superprovisorisch erlassene Vollstreckungsverfügung vom 5. August 2016 sei superprovisorisch per sofort aufzuheben; 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehr- wertsteuer) zu Lasten des Gesuchsgegners / Massnahme- klägers." Mit Verfügung vom 8. August 2016 (Geschäfts-Nr. ET160006; Urk. 7/42/3) wies das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur den Antrag der Gesuchstellerin um superprovisorische Aufhebung der superproviso- risch erlassenen Vollstreckungsverfügung vom 5. August 2016 (Antrag 4 der Ein- gabe der Gesuchstellerin vom 6. August 2016 [Urk. 7/40 S. 2]) ab. Am 9. August 2016 erliess die Vorinstanz eingangs wiedergegebene Verfügung betreffend vor- sorgliche Massnahmen (Urk. 7/43 = Urk. 2). 2. Mit Eingabe vom 22. August 2016 (Urk. 1) erhob die Gesuchstellerin dage- gen innert Frist Berufung, wobei sie die oben angeführten Anträge stellte und in prozessualer Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchte. Mit Verfügung vom 6. September 2016 (Urk. 8) wurde dem Gesuchsgegner Frist zur Berufungsantwort angesetzt. Die vom 22. September 2016 (Urk. 9) datierende Berufungsantwort gi ng i nnert Fri st ei n. 3. Unter Mitwirkung der Gerichtsschreiberin (§ 133 Abs. 2 GOG) schlossen die Parteien anlässlich der Verhandlung vom 4. November 2016 eine Vereinbarung mit folgendem Inhalt (Urk. 14):
"1. Die Parteien beantragen, die Gesuchstellerin sei für die Dauer des Ehe- schutzverfahrens berechtigt zu erklären, den Sohn E._____, geb. am tt.mm.2006, auf eigene Kosten wie folgt zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen:
a) An den Wochenenden mit ungerader Wochenzahl jeweils am Samstag von 10:00 Uhr (beziehungsweise nach dem Fussballspiel) bis 20:00 Uhr (verpflegt) und am Sonntag nach dem Gottesdienst bis 19:00 Uhr (ver- pflegt). b) Jeden Mittwochnachmittag, an dem E._____ den Tanzunterricht be- sucht, im Anschluss an die Besuche bei Familie G._____ bis nach dem Tanzunterricht, wobei die Gesuchstellerin E._____ zum Tanzunterricht in Zürich begleitet. c) Zudem ist die Gesuchstellerin berechtigt, die Fussballtrainings und Fussballspiele von E._____ zu besuchen. 2. Die Gesuchstellerin zieht ihren (Berufungs-)Antrag Ziffer 3, es sei eine Be- suchsrechtsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten, zurück. 3. Die Parteien vereinbaren - unter Hinweis auf ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege - in Bezug auf das zweitinstanzliche Verfahren, die Gerichts- kosten je zur Hälfte zu tragen und gegenseitig auf Parteientschädigungen zu verzichten." 4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Vorweg ist daher festzuhalten, dass di e vori nstanzli che Verfügung i n den ni cht angefochtenen Dispositiv-Ziffern 1-4 i n Rechtskraft erwachsen ist. II. 1. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die Regelung des persönlichen Verkehrs der Gesuchstellerin und des Sohnes E._____ für die Dau- er des Eheschutzverfahrens der Parteien. Für alle Kinderbelange in familienrecht-
lichen Angelegenheiten gilt uneingeschränkt die Untersuchungs- und Offizial- maxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Daher unterliegt die von den Parteien getroffene Vereinbarung im Sinne eines übereinstimmenden Parteiantrages der gerichtlichen Prüfung und Genehmi gung (vgl. ZK-Bräm, Art. 176 ZGB N 18 und N 117). Für die Genehmigung wird vorausgesetzt, dass mit der Vereinbarung das Kindeswohl gewahrt wird. 2.1. Eltern, denen di e Obhut ni cht zusteht, und das unmündi ge Ki nd haben ge- mäss Art. 273 Abs. 1 ZGB gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechtes gilt immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist. Bei der Festsetzung des Besuchsrechts geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elter- lichen Kontakt mit dem Kind in seinem Interesse zu regeln. Für eine gute Entwick- lung des Kindes, insbesondere für die Identitätsfindung, ist die Beziehung zu bei- den Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert (BGE 122 III 404 E. 3a). Ge- mäss aktueller Lehre und Praxis richten sich Häufigkeit und Dauer der Besuchs- kontakte vor allem nach dem Alter des Kindes, seiner bisherigen Bi ndung zum anderen Elternteil und nach der Häufigkeit der bisherigen Kontakte (BSK ZGB I- Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 13). 2.2. Die von den Parteien getroffene Regelung des persönlichen Verkehrs er- möglicht eine kontinuierliche Beziehungspflege der Gesuchstelleri n und E._____ und ni mmt auf di e - auch vom Gesuchsgegner (vgl. Urk. 9 S. 6) und von Drittper- sonen (vgl. Urk. 7/9/33; Urk. 7/15 S. 3) bestätigte - enge Beziehung zwischen den beiden Rücksicht. Sie greift insbesondere das von E._____ in der Kinderanhörung geäusserte Anliegen, seine Mutter so schnell wie möglich wieder regelmässig se- hen zu können (Urk. 7/16 S. 3), auf. Das Besuchsrecht am Mittwochnachmittag sowie die der Gesuchstellerin in der Vereinbarung eingeräumte Möglichkeit, die Fussballtrainings und Fussballspiele von E._____ zu besuchen, lässt die Gesuch- stellerin sodann auch am Freizeitprogramm von E._____ teilhaben. Mit Blick auf die derzeitigen Wohnverhältnisse (vgl. Urk. 1 S. 4) sowie den Gesundheitszu- stand der Gesuchstellerin wurde schliesslich zu Recht von einem Übernachtungs-
und Feri enbesuchsrecht abgesehen. Zusammenfassend kann festgehalten wer- den, dass die Vereinbarung betreffend das Besuchsrecht dem Kindeswohl ent- spricht und deshalb zu genehmigen ist. III. 1. Beide Parteien stellen auch für das Berufungsverfahren Gesuche um unent- geltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Urk. 1 S. 2; Urk. 9 S. 2). Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem An- spruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 2. Beide Parteien sind nach wie vor von der Sozialhilfe abhängig (vgl. Urk. 4/5 und Urk. 7/13/11) und verfügen über kein Vermögen. Ihre Mittellosigkeit ist somit ausgewiesen. Sodann kann nicht gesagt werden, dass ihr jeweiliger Standpunkt i m Berufungsverfa hren aussi chtslos und si e ni cht auf rechtli chen Bei stand ange- wiesen gewesen wären. Damit ist beiden Parteien für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Gesuchstellerin ist Rechtsanwältin Dr. i ur. X._____ und dem Gesuchsgegner Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____ als un- entgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. IV. 1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfa hre n i st i n Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 2 lit. b, § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 der GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Die Kosten für die Übersetzung betragen Fr. 225.–. 2. Vereinbarungsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens den Par- teien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen (Art. 109 Abs. 1 ZPO; Urk. 14). Aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind die Gerichtkosten unter Nachforderungsvorbehalt (Art. 123 ZPO) auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1-4 der Verfügung des Ein- zelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 9. August 2016 rechtskräftig sind. 2. Beiden Parteien wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt. 3. Der Gesuchstellerin wird in der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ und dem Gesuchsgegner in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt. 4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. Die Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 9. August 2016 wird aufgeho- ben. 2. Die Vereinbarung der Parteien vom 4. November 2016 wird genehmigt. Die Vereinbarung lautet wie folgt: "1. Die Parteien beantragen, die Gesuchstellerin sei für die Dauer des Ehe- schutzverfahrens berechtigt zu erklären, den Sohn E._____, geb. am tt.mm.2006, auf eigene Kosten wie folgt zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen: a) An den Wochenenden mit ungerader Wochenzahl jeweils am Samstag von 10:00 Uhr (beziehungsweise nach dem Fussballspiel) bis 20:00 Uhr (verpflegt) und am Sonntag nach dem Gottesdienst bis 19:00 Uhr (ver- pflegt).
b) Jeden Mittwochnachmittag, an dem E._____ den Tanzunterricht be- sucht, im Anschluss an die Besuche bei Familie G._____ bis nach dem Tanzunterricht, wobei die Gesuchstellerin E._____ zum Tanzunterricht in Zürich begleitet. c) Zudem ist die Gesuchstellerin berechtigt, die Fussballtrainings und Fussballspiele von E._____ zu besuchen. 2. Die Gesuchstellerin zieht ihren (Berufungs-)Antrag Ziffer 3, es sei eine Be- suchsrechtsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten, zurück. 3. Die Parteien vereinbaren - unter Hinweis auf ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege - in Bezug auf das zweitinstanzliche Verfahren, die Gerichts- kosten je zur Hälfte zu tragen und gegenseitig auf Parteientschädigungen zu verzichten." 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. Die Kosten für die Übersetzung betragen Fr. 225.–. Die Gerichtskosten werden damit auf insgesamt Fr. 1'725.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden den Parteien je zur Hälf- te auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht ge- mäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten. 5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro- chen. 6. Schri ftli che Mi ttei lung an − die Parteien, − die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück.
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 9.November 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. N.A. Gerber
versandt am: kt