Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE170037-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. i ur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. C. Faoro Beschluss und Urteil vom 13. Oktober 2017
i n Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____
betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 27. April 2017 (EE160184-L)
Rechtsbegehren: (vgl. die angefochtene Verfügung, Urk. 2 S. 2) Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung - Einz elgericht, vom 27. April 2017: (Urk. 2 S. 18 f.) 1. Die mit Verfügung vom 13. März 2017 angeordnete Fremdplatzierung der Tochter C., geboren am tt.mm.2011, wird aufgehoben, und die Tochter wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Verfahrens unter die elterliche Obhut des Gesuchsgegners gestellt. Die- se Obhutszuteilung gilt ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheides. 2. Der Gesuchstellerin wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Verfahrens ein unbegleitetes Besuchsrecht für die Toch- ter C., geboren am tt.mm.2011, gewährt. Sie wird für berechtigt erklärt, die Tochter jedes zweite Wochenende von Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, sowie jeden Mittwochnachmittag ab Kindergar- ten- resp. Schulschluss bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 3. Die mit Verfügung vom 16. Dezember 2016 angeordnete Weisung, die Gesuchstellerin habe sich regelmässigen Urintests zu unterziehen, wird aufgehoben. 4. Der Antrag des Gesuchsgegners auf Zuweisung der ehelichen Wohnung wird abgewiesen. 5. Der Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieser Verfü- gung wird dem Endentscheid vorbehalten. 6. [Schriftliche Mitteilung.] 7. [Rechtsmittel.] Berufungsanträge: der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2): "1. Es seien die Ziffern 1 bis 3 des Dispositivs der Verfügung vom 27. Juni 2017 des Bezirksgerichts Winterthur aufzuheben [recte: Verfügung vom 27. April 2017 des Bezirksgerichts Zürich]. 2. Die mit Verfügung vom 13. März 2017 angeordnete Fremdplatzierung der Tochter C., geboren am tt.mm.2011, sei aufzuheben und die Tochter für die Dauer des Verfahrens unter die elterliche Obhut der Be- rufungsklägerin zu stellen. 3 Es sei der Gesuchsteller für die Dauer des Verfahrens für berechtigt zu erklären, die Tochter C., geboren am tt.mm.2011, jedes zweite Wochenende von Freitag, ab Schulschluss bis Sonntag, 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 11 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu- lasten der Berufungsklägerin."
Prozessualer Antrag des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 11 S. 2): "Es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten einen Pro- zesskostenbeitrag von einstweilen CHF 5'000.00 zu bezahlen. Eventualiter sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung zu ge- währen und ihm in der Person der Unterzeichneten einen unentgeltlichen Rechts- beistand zu bestellen." Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind verheiratet. Sie haben ein gemeinsames Kind namens C., geboren am tt.mm.2011. Die Gesuchstelleri n und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) hat ein weiteres (voreheliches) Ki nd namens D., geboren am tt.mm.2008 (Urk. 9/2 und Urk. 5/2). Der Berufungsbeklagte und Ge- suchsgegner (fortan Gesuchsgegner) ist nicht dessen biologischer Vater (vgl. Urk. 9/2 Geburtsurkunde; Urk. 9/28/33-34 und Urk. 9/28/36). D._____ hat eine Au- ti smus-Spektrum Störung (vgl. Urk. 9/49 Rz. 16). Seit Ende März 2017 lebt er un- ter der Woche im ...-Haus E._____ [Ort] und am Wochenende bei der Gesuchstel- leri n (Urk. 1 Rz. 36; Urk. 54 Rz. 15 und Urk. 9/50/1). 2. Mit Beschluss vom 2. Juni 2016 übernahm die Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde (kurz KESB) der Stadt Zürich per 1. August 2016 die für C._____
bislang von der KESB Bezirk Meilen geführte Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB (Urk. 9/5/1; für D._____ siehe Urk. 9/5/2). 3. Mit Eingabe vom 21. Juni 2016 reichte die Gesuchstellerin bei der Vori nstanz ein Eheschutzbegehren ein (Urk. 9/1 A und B). Betreffend den weiteren Verlauf des Verfahrens kann auf die diesbezüglichen Er wägungen im angefochtenen Ent- scheid verwiesen werden (Urk. 2 E. I./1. ff.). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2016 erteilte die Vorinstanz unter anderem der Gesuchstellerin die Weisung, sich zweimal pro Woche einem Urintest zur Überprüfung eines allfälligen Drogenkonsums gemäss Anordnung des Beistands zu unterzi ehen. Daneben wurde eine KOFA-Intensivabklärung in Auftrag gegeben (Urk. 9/36). Am 7. März 2017 wurde die Gesuchstellerin beim erstmals durchge- führten Uri ntest positiv auf Kokain getestet (vgl. Urk. 9/41). In der Folge ordnete die Vorinstanz mit Verfügung vom 13. März 2017 im Sinne einer superprovisori- schen Massnahme die Unterbringung von C._____ unter Aufhebung des Aufent- haltsbestimmungsrechts der Eltern in eine geeignete Institution an und beauftragte den Beistand, das einstweilige Besuchsrecht der Eltern zu regeln. Die Weisung gemäss Verfügung vom 16. Dezember 2016 bezüglich Uri ntests wurde einstweilen bis zum Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen beibehalten (Urk. 9/43). Am 14. März 2017 wurde C._____ morgens im Kindergarten abgeholt und i n das Kinderheim F._____ gebracht (vgl. Urk. 9/48 S. 2, Prot. I S . 10). An der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 5. April 2017 ersuchte die Gesuchstellerin (unter anderem) um Aufhebung der Anordnung be- treffend Unterbringung von C._____ in einer geeigneten Institution sowie um Zu- weisung der Obhut über C._____ (Urk. 9/43 S. 2). Der Gesuchsgegner ersuchte seinerseits (unter anderem) darum, dass ihm die alleinige Obhut zugewiesen wer- de, sowie um Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts für die Gesuchstellerin (Prot. I S . 14). Am 27. April 2017 erliess die Vorinstanz die eingangs wiedergege- bene Verfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Urk. 9/58 [begründete Fas- sung] = Urk. 2; vgl. auch Urk. 9/56).
Mit Eingabe vom 3. Juli 2017 (Urk. 1) erhob die Gesuchstellerin dagegen in- nert Frist Berufung, wobei sie die eingangs angeführten Anträge stellte (Urk. 1 S. 2). Die Berufungsantwort datiert vom 14. Juli 2017 (Urk. 11). Darin schloss der Gesuchsgegner auf Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädi gungs- folgen zulasten der Gesuchstellerin. Zudem ersuchte er um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags in der Höhe von Fr. 5'000.–, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 11 S. 2). Die weiteren Eingaben der Partei- en wurden jeweils der Gegenpartei zur Kenntni snahme zugestellt (Urk. 15 und 17B). 5. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur insoweit eingegan- gen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist. II. 1. Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffer 4 der Verfügung wurde nicht angefoch- ten. In diesem Umfang ist der vori nstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. 2. Mi t der Berufung können unri chti ge Rechtsanwendung und unri chti ge Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliess- lich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegrün- dung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanz- liche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was ni cht oder nicht in einer den gesetz- lichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5).
Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können i m Berufungsverfa hre n neue Tatsa- chen und Bewei smi ttel (Noven) nur noch berücksi chti gt werden, wenn si e kumula- tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dies gilt auch in Ver- fahren betreffend Kinderbelange, bei denen nach Art. 296 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vori nstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxi- me nicht beachtet (vgl. statt vieler OGer ZH LE150006 vom 4. März 2015, E. 4.1). III. 1. Obhutszutei l ung 1.1. Erwägungen der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog, zum jetzigen Zeitpunkt könne nicht abschliessend beurteilt werden, ob die Gesuchstellerin wiederholt Drogen einnehme oder nicht. Sie habe anerkannt, dass sie am Freitag vor dem ersten Urintest harte Drogen konsumiert habe, obschon sie jeglichen Konsum zuvor stets bestritten habe. Ihre Behauptung, sie konsumiere nur punktuell Drogen, sei nicht belegt. Ebenso wenig ihre Behaup- tung, i hr Sohn D._____ hätte an besagtem Wochenende nicht nach Hause ge- durft, und si e hätte deshalb "nur" zur Entspannung D rogen konsumi ert. Zwar sei der Gesuchstellerin zugute zu halten, dass die weiteren Drogentests negativ aus- gefallen seien. Indes würden diese Ergebnisse nichts über ihren vorherigen Kon- sum aussagen bzw. ob sie in dem Zeitraum davor regelmässig Drogen konsumiert habe. Immerhin dürfte der Gesuchstellerin bereits vor dem Urintest – mit dem sie jederzeit habe rechnen müssen – die Konsequenzen eines positiven Ergebnisses klar gewesen sein. Dessen ungeachtet habe sie Kokain konsumiert. Aus dem Schreiben der Ärzte (Urk. 9/50/2) gehe hervor, dass ihr Drogenkonsum bislang nur wenig besprochen worden sei. Damit könne auch aus dem Schreiben ni cht abge- leitet werden, wie das Konsumverhalten der Gesuchstellerin sei. Schli esslich lasse der Umstand, dass die Gesuchstellerin sich dagegen wehre, Kopfhaare für einen Drogentest abzugeben, zumi ndest Zweifel aufkommen. Dadurch könnte ein retro-
spektiver Überblick über einen grossen Zeitraum ermöglicht und die Aussagen der Gesuchstellerin unter Umständen bestätigt werden. Dennoch weigere sie sich aus ni cht nachvollzi ehbare n Gründen. Damit sei zur Zeit nicht nachvollziehbar, wie das Konsumverhalte n der Gesuchstellerin in Bezug auf harte Drogen sei. Ei ne ab- schliessende Beurteilung der Bedeutung des Kokainkonsums auf das Ki ndswohl könne folgli ch ni cht durchgeführt werden. So oder so spreche Drogenkonsum, wie beträchtlich dieser auch immer sein möge, grundsätzlich für eine Obhutszuteilung an den nicht konsumierenden Elternteil. Für die Gesuchstellerin spreche, dass sie gemäss diversen aussenstehenden Personen verlässlich sei und die Zusammenarbeit mit ihr gut funktioniere. Das Umfeld der Gesuchstellerin könne indes nicht als stabil und genügend kindgerecht für eine Rückplatzierung bezeichnet werden. Die eingereichte Bestätigung der Är zte belege, dass sie zu Beginn der Behandlung stark depressiv gewesen sei. Ihr jetziger Gesundheitszustand werde nicht thematisiert. Die Wohnung der Gesuch- stellerin mache gemäss KOFA-Intensivabklärungsbericht zwar einen ordentlichen, aber schmutzigen Eindruck. Weiter gelinge der Gesuchstellerin das Ei nri chten eines kindgerechten Lebensumfeldes noch nicht gut und das Entwickeln eines kindgerechten Lebensstils in der Familie gelinge nur teilweise. Ihr L ebenspartner habe eine unbestrittene Drogenvergangenheit, wobei er im Sommer 2016 gar zehn Tage in einer psychiatrischen Klinik untergebracht gewesen sei. Gründe da- für seien eine psychische Krise, viel Streit mit der Gesuchstellerin und drei Tage exzessiver Kokainkonsum gewesen. Es sei nicht belegt und könne ni cht beurtei lt werden, inwiefern sich ein solches Verhalten nicht wiederhole. Die behauptete Abstinenz seit dem 3. März 2017 sei ebenfalls nicht belegt. Auch stehe der Vor- wurf im Raum, er versorge die Gesuchstellerin mit Kokain. Dies alles liege nicht im Ki ndswohl und spreche ebenfalls für eine Obhutszuteilung an den anderen Eltern- teil. Der KOFA-Bericht schätze bei der Gesuchstellerin sowohl das Risiko für Kinds- mi sshandlungen/-vernachlässigung als auch das "Risiko für die kindliche Entwick- lung bei Kindern psychisch kranker Eltern" als hoch ein. Über di ese Ei nschätzung dürfe nicht leichthin hinweggesehen werden.
Entsprechend könne dem Gesuch um Rückplatzierung nicht entsprochen werden, solange nicht feststehe, dass keine Kindswohlgefährdung vorliege. Ei ne Obhuts- zuteilung mit Installierung einer sozialpädagogischen Familienbegleitung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme erscheine dafür ungeeignet. Es könne davon ausgegangen werden, dass die Installation einige Zeit in Anspruch nehmen werde. Bis dahin könne den vorstehend dargelegten Umständen nicht entgegengewirkt werden. Darüber hinaus bestehe mit der Obhutszuteilung an den Gesuchsgegner die Möglichkeit, dass C._____ in einem stabilen und kindgerechten Umfeld wohne. Der Gesuchsgegner habe denn auch in der Zwischenzeit ein gut durchführbares und strukturiertes Betreuungsmodell aufzeigen können. Er gedenke, sein Arbeits- pensum auf 80 % zu reduzieren, so dass er C._____ mindestens vormittags in den Kindergarten bringen könne. Das Schreiben seiner Arbeitgeberin belege, dass er bei der Einteilung seiner Arbeitszeit flexibel sei. Für die übrige Zeit würde sich die Grossmutter, seine Mutter, um C._____ kümmern. Der Gesuchsgegner wohne bei ihr und habe dort ein Zimmer. Auch C._____ würde dort wohnen und in einem eigenem Bett in seinem Zimmer schlafen. Die Obhutszuteilung an den Gesuchs- gegner bedeute für C._____ zwar ei n neues Umfeld und ei nen neuen Schulkrei s. Der damit einhergehende Wohnortswechsel scheine verkraftbar und verhältnis- mässig, zumal C._____ ohnehin im August 2017 in die erste Klasse – und dami t i n ei n neues schuli sches Umfeld – wechsle. Nachdem der Gesuchsgegner ein gut durchführbares und strukturi ertes Betreuungsmodell aufgezeigt habe, seien die Voraussetzung für die Fremdplatzierung nicht mehr gegeben. Das Umfeld des Gesuchsgegners erscheine insgesamt und nach Abwägung sämtlicher Umstände und Argumente für die Bedürfnisse von C._____ als stabiler. Anzeichen für ei ne Erziehungsunfähigkeit lägen keine vor, auch der KOFA-Bericht komme zu keinem gegenteiligen Schluss. Folglich sei die Fremdplatzierung aufzuheben und C._____ i m Si nne ei ner vor- sorglichen Massnahme unter die elterliche Obhut des Gesuchsgegners zu stellen (Urk. 2 E. III./A . ).
1.2. Vorbringen der Gesuchstellerin 1.2.1. Die Gesuchstellerin moniert, entgegen der Vorinstanz könne durchaus ab- schliessend beurteilt werden, ob die Gesuchstellerin wiederholt Drogen einnehme oder nicht. Sie erscheine regelmässig zur Urinabgabe und sämtliche Test seien mit Ausnahme des ersten Tests vom 7. März 2017 negativ ausgefallen. Wer täg- lich harte Drogen konsumiere – wie es der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin vorwerfe –, könne nicht von einem Tag auf den anderen damit aufhören. Seit vier Monaten konsumiere die Gesuchstellerin nachweislich keine Drogen mehr. Sie sei nicht von harten Drogen abhängig. Entgegen der Vorinstanz könne offensichtlich abschliessend beurteilt werden, ob die Gesuchstellerin Drogen nehme oder nicht. Die über Monate abgegebenen negativen Tests würden von der Vorinstanz indes ignoriert, da sie nichts über das Konsumverhalten der Gesuchstellerin vor der In- stallierung der Tests aussagen würden. Zur Beurteilung, ob die Gesuchstellerin das Ki ndswohl wahren könne, sei aber die Gegenwart und die Zukunft von Bedeu- tung. Zwar könne der Entscheid vom 13. März 2017 [superprovisorischer Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und Anordnung der Fremdplatzierung, Urk. 9/43] noch teilweise nachvollzogen werden, zumal in diesem Zeitpunkt schwerwiegende Vorwürfe hinsichtlich eines täglichen Drogenkonsums und ein positiver Test vorge- legen hätten. Indes seien zum Zeitpunkt der Entschei dfällung bereits mehrere wei- tere Urintest durchgeführt worden, die allesamt negativ ausgefallen seien. Zu die- sem Zeitpunkt sei damit klar gewesen, dass keine Sucht vorliege und die Gesuch- stellerin ihr Verhalten im Griff habe. Auch habe die Gesuchstellerin bereits in ihrer Stellungnahme vom 19. April 2017 ausgeführt, sie sei willig, Haarproben abzugeben, "im äussersten Fall vom Kopf". Die anderslautenden Ausführungen der Vorinstanz seien falsch und entsprächen ni cht den Tatsachen. Weiter führe die Vori nstanz aus, ein Drogenkonsum spreche grundsätzlich für ei ne Obhutszuteilung an den nicht konsumierenden Elternteil. Eine solche Schlussfol- gerung sei nicht nachvollziehbar, die verallgemeinerte Aussage entspreche ni cht dem Kindswohl. Eine Zuteilung der Obhut an den Gesuchsgegner stelle zudem
ei ne massive Veränderung für C._____ dar, nachdem sie seit ihrer Geburt bis zur Fremdplatzierung unter der alleinigen Obhut der Gesuchstellerin gestanden sei. Ein in der Vergangenheit liegender punktueller Drogenkonsum, welcher ni cht be- wertet worden sei, da die Gesuchstellerin offensichtlich das Kindswohl habe wah- ren können, könne ni cht zu ei nem Obhutswechsel führen. 1.2.2. D i e Vori nstanz unterlasse es sodann, sich kritisch mit dem KOFA-Intensi v- abklärungsbericht auseinanderzusetzen sowie auf die Ausführungen der Gesuch- stellerin einzugehen. Zudem berücksichtige die Vorinstanz in diesem Zusammen- hang nicht, dass diese Abklärungen mit dem positiven Urintest geendet hätten und die nachfolgenden negativen Urintests nicht berücksichtigt worden seien. Auf- grund der Ergebnisse des positiven Drogentests sei eine durch bisherige Abklä- rungen nicht gestützte Schlussfolgerung gezogen worden, welcher die Vori nstanz unkritisch gefolgt sei. Der KOFA-Intensivabklärungsbericht zei chne (unter Berück- si chti gung der Ausführunge n von Drittpersonen) ein positives Bild der Gesuchstel- leri n und der Entwi cklung von C.. Das zeige, dass die Gesuchstellerin das Ki ndswohl wahren könne. Bei i hr handle es sich um eine Frau, die Hilfe suche, wenn diese benötigt werde, diese annehme und die (Ki nds-)Bedürfni sse wahr- nehme und sie vor ihre eigenen stelle. Die Schwierigkeiten mit dem Sohn seien auf seine Krankheit zurückzuführen. Die Tochter sei aufgeweckt, altersgemäss entwickelt, sozial integriert, habe Hobbys, Freunde, sei immer adäquat gekleidet und sauber. Die gleichen Erfahrungen hätten auch die Mitarbeiter des Kinder- hei ms F. gemacht. Die Gesuchstellerin habe ihre Besuche von Monat zu Monat gesteigert. In sämtlichen Monatsberichten werde dargelegt, die Gesuchstel- leri n sei stets freundli ch und es schei ne, dass sie sich wirklich für das Wohl von C._____ einsetze. Auch sei bei der Gesuchstellerin weder Missgunst gegenüber dem Gesuchsgegner noch Verärgerung beobachtet worden, wie es teilweise beim Gesuchsgegner anlässlich seiner Besuche vorgekommen sei. Der KOFA-Intensivabklärungsbericht werfe der Gesuchstellerin vor, die Entwick- lung eines kindgerechten Lebensstils in der Familie gelinge ihr nur teilweise. Auf welche Grundlage sich diese Schlussfolgerung beziehe, sei nicht ersichtlich. Indes stütze sich die Vorinstanz blindlings darauf. Gleiches gelte hinsichtlich des Fazits,
dass sowohl das Risiko für Kindsmisshandlung / Kindsvernachlässigung als auch das Risiko für die kindliche Entwicklung bei Kinder psychisch kranker Eltern als hoch ei nzuschätzen sei . D i e dazugehörigen Ausführungen/Begründung ignoriere die Vorinstanz. Auch das Zurückgreifen auf den Vorwurf einer schmutzigen Woh- nung zeige, dass bei genauem Betrachten keine Gründe vorliegen würden, die ernsthaft darauf hindeuten würden, dass die Gesuchstelleri n das Ki ndswohl ni cht wahren könne. Der Vorwurf, die Entwicklung eines kindgerechten Lebensstils ge- linge nur teilweise, werde nicht begründet und sei somit nicht nachvollziehbar. 1.2.3. Zudem stehe der Lebenspartner der Gesuchstellerin zu Unrecht in der Kri- tik . Er gehe einer geregelten Arbeit nach und besuche Therapiesitzungen, um wei- terhin clean zu bleiben. Er habe in der Vergangenheit Drogen konsumiert, indes nie in Anwesenheit der Kinder. Er habe selbst eine Tochter, die am Wochenende bei ihm lebe und daher auch Zei t mi t C._____ und der Gesuchstellerin verbringe. Er lebe nicht mit der Gesuchstellerin zusammen und stehe auch zu seiner Dro- genvergangenheit. Zwar gebe es hin und wieder Auseinandersetzungen in der Bezi ehung der Gesuchstellerin mit i hrem Lebenspartner. Dies geschehe indes in vielen Beziehungen und stelle keine Kindswohlgefährdung dar, soweit die Konflikt- intensität im Rahmen bleibe. Der Lebenspartner unterstütze die Gesuchstelleri n. C._____ freue sich nachweislich, i hn und sei ne Tochter zu sehen. Auch sei er be- reit, per sofort freiwillig regelmässige Urintests inklusive Haarproben abzugeben. 1.2.4. Die Vorinstanz hätte sodann überprüfen müssen, ob der "Gefährdung des Kindes" mit anderen Mitteln begegnet werden könne als mi t ei nem Obhutsentzug. Dies sei deutlich zu bejahen. Der Gefahr einer Kindswohlgefährdung aufgrund des unterstellten Suchtproblems in Verbindung mit der psychischen Belastung könne mittels regelmässiger Urintests entgegengewirkt werden. 1.2.5. Zudem lasse die Vorinstanz ausser Acht, dass das Kindswohl auch durch einen vermeidbaren Obhutswechsel gefährdet werden könne. Bei einem Obhuts- wechsel müsste sich C._____ innert weniger Monate ein zweites Mal an ein neues Umfeld gewöhnen. Bei der Gesuchstellerin würde sie sich indes wieder in ihrem gewohnten Umfeld befinden (Urk. 1 Rz. 13 ff.).
1.3. Materielle Beurteilung 1.3.1. Fremdplatzierung Die Vorinstanz hob die mit Verfügung vom 13. März 2017 angeordnete Unterbrin- gung von C._____ im Kinderheim F._____ im angefochtenen Entscheid auf, nachdem sich diese Ki ndesschutzmassnahme als ni cht mehr verhältni smässi g erwiesen hatte. D i e Aufhebung wi rd von der Gesuchstelleri n denn auch ni cht be- anstandet und erweist sich auch angesichts der nachfolgenden Erwägungen (Ziff. III./1.3.2 . ff.) als angemessen. Ins Leere geht damit bereits die Rüge der Gesuchstellerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Prüfung unterlassen, ob der Gefährdung des Kindes mit anderen (wohl: milderen) Mitteln begegnet werden könne (Urk. 1 Rz. 45 i.V.m. Rz. 43). Für den Obhutsentzug gelten von Bundesrechts wegen die Prinzipien der Verhältnis- mässigkeit und der Subsidiarität, setzt diese Kindesschutzmassnahme doch vor- aus, dass der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden kann (Art. 310 Abs. 1 ZGB; BGer 5P.147/2001 vom 30. August 2001, E. 4). D i e Prüfung der Verhältnismässigkeit hatte damit im Rahmen des Entscheides hinsichtlich der Anordnung der Fremdplatzierung zu erfolgen. Wem die Obhut über C._____ letzt- endlich für die Dauer des Verfahrens zuzuteilen ist, beurteilt sich i ndes nach den unter Ziff. III./1 .3.2.1 . aufgeführten Kriterien. 1.3.2. Obhutszutei l ung 1.3.2.1. Im Rahmen des Eheschutzverfahrens gelten für die Zutei lung der Obhut grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtspre- chung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbe- sondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der El- tern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen in gleichem Masse gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – i hrem ei ndeuti gen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen,
namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von ei- ner persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. hi erzu BGer 5A_115/2015 vom 1. September 2015, E. 5.1 m.H.). Indes ist auch zu be- rücksichtigen, dass kurzfristige oder häufige Veränderungen das Wohl des Kindes zu beeinträchtigen vermögen. 1.3.2.2. Verhältnisse bei der Gesuchstellerin a) Drogenkonsum Vorliegend wurde die Gesuchstellerin unbestrittenermassen am 7. März 2017 po- sitiv auf Drogen (Kokain) getestet, woraufhi n si e einen (punktuellen) Konsum am Freitag vor dem ersten Drogentest ei nräumte (vgl. Urk. 9/41 und 9/49 Rz. 5). Beru- fungsweise bringt die Gesuchstellerin vor, dass sie seither (und damit seit vier Monaten) keine Drogen mehr konsumiert habe. D azu rei cht sie zwei D okumente i ns Recht, wonach die zweimal wöchentlich durchgeführten Drogentests im Zeit- raum vom 5. Mai 2017 bis 4. Juli 2017 negativ ausgefallen si nd (Urk. 5/4 und 19/2). Dies ist der Gesuchstellerin durchaus zugute zu halten, sagt aber nichts über den Stand im heutigen Zeitpunkt aus, sind seither doch bereits wieder mehr als zwei Monate vergangen (vgl. auch Urk. 2 E. III./A./1.1., wonach die negativen Uri ntest nach Ansi cht der Vori nstanz ni chts über i hren bi sheri gen Konsum aussa- gen würden). Auch beantwortet dies noch nicht die Frage, ob die Gesuchstelleri n sich ihrer diesbezüglichen Problematik bewusst ist und ihr Verhalten tatsächlich – und ni cht nur i m Hi nbli ck auf das Verfahren – im Griff hat. Denn auch gelegentli- cher Kokai nkonsum i st angesichts dessen (psychi schen und physi schen) Auswir- kungen ni cht zu unterschätzen. Ei ne Ausei nandersetzung mi t i hrem Konsumve r- halten fand bisher offenbar im Rahmen ihrer Therapie denn auch noch ni cht statt (vgl. Urk. 9/50/2, wonach das Thema Drogen im Rahmen von Therapiesitzungen bisher nur "kursiv gestreift worden" sei). Offen bleibt auch, wie sich der Drogenkonsum der Gesuchstellerin in der Vergan- genheit präsentierte. Es ist ihr zwar zuzusti mme n, dass zur Beurteilung der Wah- rung des Ki ndswohl vor allem die Gegenwart sowie die Zukunft relevant sind. Aus dem Verhalten in der Vergangenheit lassen sich jedoch durchaus Rückschlüsse
auf das Verhalten in der Gegenwart und Zukunft zi ehen: In casu stritt die Gesuch- stellerin einen Drogenkonsum zunächst vehement ab (Urk. 9/33 S. 3; Urk. 9/48 S. 4; siehe auch Prot. I S . 21, wonach die Gesuchstellerin ihren Konsum auch vor Gericht noch abgestritten hatte). Nach dem positiven Urintest räumte sie schliess- li ch ei nen punktuellen Konsum ei n und führte auch aus, den "Fehler" mehrmals gemacht zu haben (Prot. I S . 21). Ei ne (freiwillige) Abgabe einer Kopfhaarprobe bot sie mit Eingabe vom 19. April 2017 nach dem positiven Drogentest tatsächlich für den äussersten Fall an (Urk. 9/54 Rz. 29; vgl. auch Urk. 9/49 Rz. 20), nachdem sie diese zuvor unter Ne- gierung eines bisherigen Drogenkonsums verweigert hatte (vgl. Urk. 9/33 S. 3; vgl. auch Urk. 9/48 S. 13). Als Begründung brachte sie zunächst vor, sie habe "so we- nig Haare auf dem Kopf" und das letzte Mal sei ihr ein grosses "Büschel" wegge- nommen worden (Prot. I S . 24). Zu einem späteren Zeitpunkt brachte sie sodann vor, dass aufgrund jahrelangen Haarfärbens eine Haaranalyse nicht zuverlässig durchgeführt werden könne (Urk. 1 Rz. 16). Wennglei ch letztere Begründung bei tatsächlichem Haarfärben wohl nicht völlig aus der Luft gegriffen ist, so erschei nt ihr Verhalten diesbezüglich doch widersprüchlich und lässt Raum für Zweifel. Trotz Angebots (Urk. 54 Rz. 29, wobei keine formelle Beweisofferte erfolgte) fand bis heute denn auch kei ne Abgabe statt. Fragen in Bezug auf ihr Verhältnis zu Drogen wirft ebenfalls der Umstand auf, dass die Gesuchstellerin trotz Kenntnis der Installierung von wöchentlichen Urin- tests im Dezember 2016 (Urk. 9/36) im März 2017 Drogen konsumierte und damit lei chtsi nni g das Risiko eines positiven Drogentests mit seinen weitreichenden Konsequenzen einging. Das Argument, wonach der Drogenkonsum unbemerkt geblieben sei, da das Kindswohl immer gewahrt worden sei (Urk. 1 Rz. 17), greift zu kurz. Dies mag bis anhin glücklicherweise der Fall gewesen sein, indes kann eine zukünftige Gefährdung des Ki ndswohl bei anhaltender Drogenproblematik nicht ausgeschlossen werden. Insgesamt erweist sich das Verhalten der Gesuchstellerin in Bezug auf (harte) Drogen als widersprüchlich und zeugt (noch) nicht von einer tatsächlich erfolgten Ei nsi cht. D i e offenen Fragen hi nsi chtli ch der ni cht anerkannten und i n der Thera- pie angegangenen bisherigen Drogenproblematik und einer allfälligen (aktuellen)
Suchtproblematik bei der Gesuchstellerin begründen durchaus Vorbehalte bezüg- li ch i hrer Erzi ehungsfähi gkei t. b) KOFA-Intensivabklärungsbericht aa) Der KOFA-Intensivabklärungsbericht vom 21. März 2017 (fortan Bericht) kommt im Hinblick auf die "Gesamteinschätzung/Beurteilung des Ki ndswohls" zum Schluss, dass das Ki ndswohl nur ungenügend gewährleistet sei. Die Negierung und massive Bagatellisierung ihrer Suchtproblematik würden kein gutes Licht auf die Gesuchstellerin werfen. Sie leiste einen grossen Aufwand, um i hr Suchtverhal- ten zu vertuschen. "Auf dem Hintergrund ihrer depressiven Veranlagung, ihrer immer wieder aufkeimenden und unbehandelten Sucht und ihrer Beziehung zu Herrn G." sei dringender Handlungsbedarf indiziert (Urk. 9/48 S. 18). Die Erwägungen, die zu dieser Gesamtei nschätzung führten, erwei sen si ch – auch angesichts des zuvor unter a) Ausgeführten – durchaus als nachvollziehbar. bb) Was die Gesuchstellerin gegen den Bericht vorbringt, überzeugt nicht: Es ist i hr zwar i nsofern zuzustimmen, dass die bis Anfang Juli 2017 negativen Tester- gebnisse (noch) nicht in die Beurteilung mit einfliessen konnten. Entgegen ihrer Auffassung war indes für di e Beurtei lung ni cht nur das positive Testergebnis aus- schlaggebend, vielmehr erfolgte die Einschätzung aufgrund einer Gesamtbetrach- tung der Umstände. Berücksichtigt wurden auch die diversen (positiven) Rückmel- dungen von Drittpersonen (vgl. Urk. 9/48 S. 13 ff.). Sodann wurde eine positive Entwi cklung (der Gesuchstellerin) seit November 2016 sowie der gut funkti onie- rende Alltag der Familie und das unauffällige Verhalten von C. festgehalten (Urk. 9/48 S. 18). In negati ver Hi nsi cht fiel insbesondere die unbestrittene Dro- genvergangenheit des aktuellen Lebenspartners der Gesuchstellerin sowie des- sen Ei nfluss auf si e i ns Gewi cht (vgl. auch Urk. 9/48 S. 7, wonach dieser bereits als junger Mann in Venezuela für sechs Monate für einen Kokain-Entzug i n ei ner Klinik gewesen und im August 2016 nach einem dreitägigen exzessiven Drogen- konsum, einer psychischen Krise und viel Streit mit der Gesuchstellerin für zehn Tage in der psychiatrischen Klinik ... untergebracht gewesen sei; Urk. 9/48 S. 17). Des weiteren wurde der Gesuchstellerin i hre Suchtanfälligkeit (und ihr diesbezüg-
liches Verhalten wie Negierung und Bagatellisierung) sowie ihre Depression zur Last gelegt (vgl. Urk. 9/48 S. 18). Hi nsi chtli ch des als hoch eingestuften Risikos für di e ki ndli che Entwi cklung auf der Basis der "Risikoeinschätzung bei Kindern psychisch kranker Eltern" wird entgegen der Auffassung der Gesuchstelleri n ni cht auf einen Zeitraum verwiesen, der ein Jahr her ist. Vielmehr stellt der Bericht auf die zum damaligen Zeitpunkt aktuelle Situation ab. Dass die akut depressive Phase ein Jahr her ist und si e i hre D epressi on nunmehr i m Gri ff hat, mag zutreffen. Eine akute depressive Phase wird der Gesuchstellerin im Bericht indes auch ni cht unterstellt. Der Bericht weist vielmehr (einzig) darauf hin, dass sich (in tatsächlicher Hinsicht) depressive Pha- sen und Phasen mit erhöhter Suchtanfälligkeit mit gesunden vitalen Momenten abwechseln würden. Zudem scheine die im November 2016 begonnene Psycho- therapie und die aktuelle Medikation (Antidepressiva) eine sehr positive Wirkung auf die persönliche Situation der Gesuchstellerin zu haben (Urk. 9/48 S. 18). The- matisiert wird damit einzig ihre bestehende Depression. Dass keine (behand- lungsbedürftige) Depression mehr vorliege, behauptet die Gesuchstellerin nicht (vgl. dazu auch Prot. I S . 23 und 28). Ebenfalls kann der Gesuchstelleri n ni cht ge- folgt werden, wenn sie vorbringt, der positive Urintest stelle offensi chtli ch alles i n Frage (Urk. 1 Rz. 38). Aus den Erwägungen unter Ziffer 16 des Berichts lässt sich schliessen, dass insgesamt von einer fragilen Situation auszugehen i st. Dieser Schluss drängt si ch auch auf, wenn dari n sodann unter "17. Gesamtei nschätzung/ Beurteilung des Ki ndswohl" festgehalten wird, dass "auf dem Hintergrund ihrer depressiven Veranlagung, ihrer immer wieder aufkeimenden und unbehandelten Sucht und i hrer Bezi ehung zu Herrn G." dringender Handlungsbedarf indi- ziert sei. Der positive Urintest zeige – so der Bericht im Weiteren –, dass sich die Suchtproblematik stärker manifestiere, als angenommen (Urk. 9/48 S. 18). Der positive Uri ntest unterstreicht damit gemäss Bericht einzig (aber immerhin) die vorhandene Suchtproblematik. Mit Bezug auf das als ebenfalls hoch eingeschätzte Risiko für Kindsmiss- handlungen/-ve r nachlässigungen ist Folgendes festzuhalten: Es mag zutreffen, dass D. nunmehr in einer geeigneten Institution platziert wurde, womit eine
grosse emotionale und organisatorische Entlastung der Gesuchstellerin einher- geht (Urk. 1 Rz. 36). Ins Gewicht fällt aber gemäss Bericht auch die für längere Zeit ungelöste Besuchsregelung und der andauernde "Rosenkrieg", welche weite- re Belastungsfaktoren für die Gesuchstellerin darstellen würden. Zudem sei der anhaltende Kokainkonsum ein bedeutender Risikofaktor für das Kindswohl und stelle die Steuerungsfähigkeit bzw. Fähigkeit zur Verantwortlichkeit gegenüber Kindern in Frage. Auch der Einfluss ihres Lebenspartners lasse angesichts seiner Drogenvergangenheit im Moment kein positives Szenarium zu (Urk. 9/48 S. 17). Nachdem mehrere Faktoren für die vorgenommene Einschätzung ausschlagge- bend gewesen waren, ist damit nicht davon auszugehen, dass einzig aufgrund des Heimaufenthaltes von D._____ das Ri si ko ni cht mehr als hoch ei nzuschätzen i st. Nichts zu ändern vermögen sodann die Ausführunge n der Gesuchstelleri n i m Zusammenhang mi t ihrem Verhalten i m Kinderheim F._____ (Urk. 1 Rz. 29 ff.). Auch der Bericht hält fest, dass die Gesuchstellerin von Drittpersonen als zuver- lässig und pflichtbewusst wahrgenommen werde, die Zusammenarbeit mit ihr gut sei und sie den Kindern eine angemessene Tagesstruktur biete (Urk. 9/48 S. 18). Ausschlaggebend für die Gesamteinschätzung si nd – wie bereits erwähnt – die Suchtproblematik (und ihr diesbezügliches Verhalten), der negative Ei nfluss i hres Lebenspartners sowi e auch i hre bestehenden depressiven Episoden. cc) Inwiefern die Vorinstanz es schliesslich unterlassen haben soll, sich mit den Ausführunge n der Gesuchstelleri n i n Bezug auf den Beri cht ausei nanderzuset ze n (Urk. 1 Rz. 18), legt die Gesuchstellerin nicht substantiiert dar und i st ni cht ersi cht- li ch. c) Verschmutzte Wohnung Der Gesuchstelleri n i st zuzusti mme n, dass der Vorwurf der ordentlichen, aber ver- schmutzten Wohnung in Bezug auf die Beurteilung des Ki ndswohles in der Tat für sich allein ni cht ausschlaggebend sei n kann (Urk. 1 Rz. 40). D ennoch i st dieser negativ ins Gewicht fallende Umstand im Zusammenhang mit der Würdigung der familiären Gesamtsituation durchaus zu berücksichtigen.
d) Lebenspartner der Gesuchstellerin Der aktuelle Lebenspartner der Gesuchstellerin hat eine unbestrittene Drogenver- gangenheit (vgl. auch Urk. 9/48 S. 5). Erst im letzten Sommer 2016 sei er nach ei- nem dreitägigen exzessiven Kokainkonsum für zehn Tage in der psychiatrischen Klinik ... hospitalisiert gewesen (Urk. 9/48 S. 5; Urk. 2 E. III./A./2.1.). Zudem kon- sumierte er gemäss Angaben der Gesuchstellerin mit ihr zusammen Kokain (Prot. I S . 26). Zwar wohnt er nicht mit der Gesuchstellerin zusammen, ist jedoch zwei- bis viermal pro Woche bei ihr (Prot. I S . 26). Angesichts dieser Umstände sowie der eigenen Suchtproblematik der Gesuchstellerin sind Vorbehalte bezüg- lich der Wahrung des Kindswohls angebracht. Auch bleibt fraglich, ob angesichts der Problematiken von genügend stabilen familiären Verhältnissen ausgegangen werden kann. Die Gesuchstellerin bringt berufungsweise zwar erneut vor, i hr Le- benspartner sei "clean" und besuche weiterhin Therapiesitzungen. Allerdings bleibt es bei einer unbelegt gebliebenen Behauptung. Auch soll er per sofort of- fenbar bereit sein, freiwillig regelmässige Urintests inklusive Haarproben abzuge- ben (Urk. 1 Rz. 41). Eine tatsächliche Abgabe fand – wie auch bei der Gesuchstel- leri n – bisher offenbar noch nicht statt. Zudem steht weiterhin der Vorwurf im Raum, er habe die Gesuchstellerin mit Kokain versorgt. Eine Bestreitung erfolgte bisher – soweit ersichtlich – nicht, was ebenfalls Fragen aufwirft (vgl. Urk. 49 Rz. 19). Inwi efern die Beziehung der Gesuchstellerin zu ihrem Lebenspartner zur Zeit konfliktbehaftet ist (vgl. Urk. 1 Rz. 41), ist nicht geklärt. Der Bericht hält jeden- falls als einen weiteren Grund (nebst dreitägigem Kokainkonsum und einer psy- chischer Krise) für die Hospitalisierung in der psychiatrischen Klinik ... im Sommer 2016 "viel Streit" mit der Gesuchstellerin fest (Urk. 9/48 S. 5). Auch C._____ er- klärte, dass die Gesuchstellerin und ihr Lebenspartner manchmal laut streiten würden, "dies fände sie nicht lässig"( Urk. 9/48 S. 6; siehe auch Urk. 1 Rz. 18). e) Zwi schenfazi t Nach dem Ausgeführten sind damit Vorbehalte hi nsi chtli ch der Erzi ehungsfähig- keit der Gesuchstellerin sowie der Stabilität der familiären Verhältnisse ange- bracht.
1.3.2.3. Verhältnisse beim Gesuchsgegner D i e Erwägungen der Vori nstanz hi nsi chtli ch einer Obhutszuteilung an den Ge- suchsgegner werden von der Gesuchstellerin nicht moniert und geben keinen An- lass zu Beanstandungen. Anzeichen für eine Erziehungsunfähigkeit sind keine er- sichtlich. Zudem hat der Gesuchsgegner die Möglichkeit und ist auch bereit, C._____ persönlich sowie unter Mithilfe seiner Mutter zu betreuen. 1.3.3. Gesamtfazi t Während sich bei der Gesuchstellerin angesichts der vorstehenden Erwägungen hi nsi chtli ch der Erzi ehungsfähi gkei t zum aktuellen Zei tpunkt Vorbehalte aufdrän- gen, ist beim Gesuchsgegner von dessen Erziehungsfähigkeit auszugehen. D en bisherigen Betreuungsanteilen kommt sodann keine ausschlaggebende Bedeu- tung zu, ist die Betreuung durch den Gesuchsgegner doch durch sein familiäres Umfeld einstweilen gewährleistet. Auch ist im jetzigen Zeitpunkt davon auszuge- hen, dass der Gesuchsgegner C._____ stabilere Verhältnisse bieten kann als die Gesuchstelleri n. C._____ hat zudem zu beiden Elternteilen ein gutes Verhältnis (vgl. Urk. 5/5 Blatt 21 ff., wonach C._____ sich gemäss Einschätzung der Mitarbei- ter des Kinderheims F._____ jeweils zu freuen schei ne, Zeit mit dem Gesuchs- gegner zu verbringen und auch bei diesem zu übernachten). Es trifft zwar zu, dass eine Zuteilung der Obhut an den Gesuchsgegner für C._____ Veränderungen mit sich bringen wi rd (Urk. 1 Rz. 17 und 46). Nachdem C._____ seit nunmehr mehr als sechs Monaten im Kinderhei m F._____ lebt, wird sie sich ohnehin wieder an ein neues Umfeld gewöhnen müssen, zumal sie im August 2017 bereits dort eingeschult worden ist (vgl. hierzu Urk. 2 E. III./A ./4.2 .). Zwar würde ihr die Gewöhnung an das bisherige Zuhause bei der Gesuchstelleri n wohl leichter fallen; angesichts des guten Verhältnisses von C._____ zum Ge- suchsgegner sowie ihres Alters erschei nt indes eine Gewöhnung an das neue Umfeld beim Gesuchsgegner für C._____ durchaus als verkraftbar. Es ist damit diesbezüglich entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin von keiner Kinds- wohlgefährdung auszugehen. Von ei ner Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin unter Fortführung der Urintests und Installation einer sozialpädagogischen Famili-
enbegleitung ist daher abzusehen, zumal der Gesuchsgegner zum aktuellen Zeit- punkt C._____ die besseren und stabileren Verhältnisse bieten kann. Damit teilte die Vorinstanz zu Recht dem Gesuchsgegner für die Dauer des Ver- fahrens die alleinige Obhut zu. Di e Berufung erweist sich als unbegründet und ist entsprechend abzuweisen. Wem die Obhut mittelfristig zuzutei le n sei n wi rd, wi rd letztli ch i m Eheschutz-Ha uptverfahren zu prüfen sein. 2. Besuchsrecht 2.1. Nachdem die Obhut über C._____ auch im Berufungsverfahren nicht der Gesuchstellerin zuzuteilen ist, besteht keine Veranlassung, dem Gesuchsgegner ei n Besuchsrecht ei nzuräumen (vgl. Urk. 2 Rz. 49). 2.2. Die Vorinstanz gewährte der Gesuchstellerin für die Dauer des Verfahrens ein Besuchsrecht für jedes zweite Wochenende von Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonn- tag, 18.00 Uhr. Sie erwog, dass damit auch gewährleistet sei, dass C._____ mit ihrem Halbbruder D._____ Zeit verbringen könne, mit dem sie aktenkundig ein gu- tes Verhältnis habe. Zusätzlich erklärte die Vorinstanz die Gesuchstellerin für be- rechtigt, C._____ jeden Mittwochnachmittag ab Kindergarten- resp. Schulschluss bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen (Urk. 2 E. III./B . ). 2.3. Die Gesuchstellerin stellt keinen Eventualantrag um Abänderung des Be- suchsrechts für den Fall, dass keine Zuteilung der Obhut an sie erfolgt. Das von der Vorinstanz der Gesuchstellerin gewährte Besuchsrecht erweist sich denn auch als angemessen, insbesondere auch unter dem bereits erwähnten Aspekt, dass C._____ Zeit mit ihrem Halbbruder D._____ verbringen kann. Damit bleibt es bei dem von der Vorinstanz angeordneten Besuchsrecht. 3. Fazi t Zusammengefasst erweist sich die Berufung als unbegründet. Entsprechend ist sie abzuweisen und der angefochtene vorinstanzliche Entscheid ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 ZPO).
IV. 1. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehalten (Urk. 2 Disp. Ziff. 5). Diesbezüglich gilt es keine Anordnungen zu treffen. 1.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren richtet sich nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der Ge- bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Ge- richts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.– als angemessen. 1.3. Gemäss ständiger Praxis des Obergerichts sind die Kosten des Verfahrens in Bezug auf Kinderbelange – unabhängig vom Ausgang – den Parteien hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragsstellung hatten (OGer ZH LE110067 vom 13.04.2012, E. II/8; ZR 84 Nr. 41; OGer ZH LE140047 vom 21.01.2015, E. IV/2). Dies war vorliegend der Fall. Es rechtfertigt sich daher für das Berufungsverfahren eine hälftige Kostenaufteilung und ein Wettschlagen der Parteientschädigungen. 2. Prozesskostenbeitrag/Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 2.1. D i e Gesuchstelleri n hat für das Berufungsverfa hre n ei n Armenrechtsgesuch gestellt (Urk. 1 S. 2 und Rz. 50). Der Gesuchsgegner hat um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags in der Höhe von Fr. 5'000.–, eventuali ter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht (Urk. 11 S. 2 und Rz. 10 ff.). 2.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle- ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe- gehren ni cht aussi chtslos erschei nt (li t. b). Wenn di es zur Wahrung i hrer Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1
lit. c ZPO). D i e unentgeltliche Rechtspflege befreit nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Hervorzuheben ist jedoch, dass die aus der ehelichen Beistandspflicht fliessende Pflicht zur Bevor- schussung der Prozesskosten des anderen Ehegatten der unentgeltlichen Rechtspflege vorgeht (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1). Einem bedürftigen Ehegatten kann somit die unentgeltliche Rechts- pflege nur bewilligt werden, wenn der andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen. 2.3. Die Gesuchstellerin begründet ihr Armenrechtsgesuch damit, dass sie über ei n Ei nkommen von insgesamt Fr. 1'250.– verfüge. Ihren Bedarf beziffert sie auf insgesamt Fr. 3'908.– (recte: Fr. 3'508.–; vgl. Urk. 1 Rz. 52 f.). Zwar ist der geltend gemachte Mietzins i hrem Bedarf ni cht anzurechne n, da dieser vom Gesuchsgeg- ner bezahlt wird (vgl. Urk. 11 Rz. 10 und Urk. 13/3). Fraglich ist auch, ob der gel- tend gemachte Grundbetrag von Fr. 400.– für den Sohn D._____ im Bedarf anzu- rechnen i st, zumal D._____ unter der Woche im ...-Haus E._____ und nur am Wochenende im Haushalt der Gesuchstellerin lebt (vgl. Ziff. II./4. des Kreisschrei- bens des Obergerichtes des Kantons Zürich für die Berechnung des betreibungs- rechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009, wonach für den Unter- halt im gleichen Haushalt lebender Kinder im Alter bis zu 10 Jahren ei n Grundbe- trag von Fr. 400.– anzurechnen sei). Entsprechende Kosten, die mit diesem Be- trag abgedeckt werden sollen, fallen vorliegend unter der Woche nicht an. Dies kann indes letztlich offenbleiben, denn die Mittellosigkeit ist angesichts des im Be- darf anzurechne nden Grundbetrags von Fr. 1'350.– und des ausgewiesenen Ein- kommens von Fr. 1'250.– monatlich (vgl. Urk. 5/6-7) offenkundig. Dass sie über kein Vermögen verfügt (Urk. 1 Rz. 54), ist ebenfalls glaubhaft. Sodann kann ni cht gesagt werden, dass ihr Standpunkt im Berufungsverfahren aussichtslos und sie nicht auf rechtlichen Beistand angewiesen gewesen wäre. Damit ist ihr für das Be- rufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es ist ihr Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 2.4. Ein Prozesskostenbeitrag an den Gesuchsgegner kann daher mangels Leis- tungsfähigkeit der Gesuchstellerin nicht zugesprochen werden.
2.5. Mit Blick auf die Einkommens- und Bedarfsverhältnisse kann auch von der Mittellosigkeit des Gesuchsgegners ausgegangen werden (Urk. 11 Rz. 10 ff. und Urk. 13/1-4). Sodann kann ebenfalls nicht gesagt werden, dass sein Standpunkt im Berufungsverfahren aussichtslos war. Überdies war er auf anwaltlichen Bei- stand angewiesen. Damit ist auch ihm für das Berufungsverfahren die unentgeltli- che Rechtspflege zu gewähren und es ist ihm Rechtsanwältin lic. i ur. Y._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 2.6. Damit ist beiden Parteien im Berufungsverfahren je die unentgeltliche Pro- zessführung und Rechtsvertretung zu gewähren. Die Gerichtskostenanteile si nd entsprechend einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffer 4 der Verfügung des Einzelge- richts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 27. April 2017 in Rechtskraft erwachsen ist . 2. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 3. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 4. Schri ftli che Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntni s. Es wird erkannt: 1. D i e Berufung wird abgewiesen und die Dispositivziffern 1 bis 3 der Verfü- gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zü- ri ch, 5. Abteilung, vom 27. April 2017 werden bestätigt.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 13. Oktober 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Faoro
versandt am: bz