Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF140054-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. S. Kröger. Urteil vom 3. März 2015 i n Sachen
A._____, Gesuchstelleri n und Berufungsklägeri n,
vertreten durch Advokat lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwälti n D r. i ur. Y._____
betreffend vorsorgliche Beweisführung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juni 2014 (ET140005)
Rechtsbegehren: (act. 1) "1. Zur Abklärung der Frage, ob die seit der Lebendnierenspende vom 09.06.2008 geklagten und diagnostizierten gesundheitlichen Be- schwerden der Gesuchstellerin mit dieser Nierenentnahme im Sinne von Komplikationen direkt oder indirekt i n ei nem natürli chen Zusam- menhang stehen, sei geri chtli ch ei n Gutachten anzuordnen. 2. Alles unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. Juni 2014: (act. 19 = act. 22 = act. 24) 1. D as Gesuch um vorsorgliche Beweisführung vom 26. März 2014 wird abge- wiesen. 2. Die Entscheidgebühr von Fr. 4'000.– wird der Gesuchstellerin auferlegt. 3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 7'560.– zu bezahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je als Gerichtsurkunde, an die Ge- suchsgegnerin unter Beilage der Doppel von act. 17 und 18. 5. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustel- lung an unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zü- rich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Beru- fungsschri ft sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Eingaben und Beilagen sind in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei ei nzurei chen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (act. 23):
"1. In Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 2.6.2014 sei zur Abklärung der Frage, ob die seit der Lebendnierenspende vom 09.06.2008 geklagten und diagnostizierten Beschwerden der Gesuchstellerin mit dieser Nierenentnahme im Sinne von Komplikationen direkt oder indirekt in einem natürli chen Zusammenhang stehen, ei n Gutachten anzuordnen.
Eventualiter seien die verhängte Entscheidgebühr von CHF 4'000.– und die zugesprochene Parteientschädigung von CHF 7'560.– angemessen herab- zusetzen.
Alles unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
der Berufungsbeklagten (act. 35):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, sofern darauf überhaupt einge- treten werden kann, und der angefochtene Entscheid des Einzelgerichts Au- dienz des Bezirksgerichts Zürich vom 2.06.2014 (ET140005) sei vollumfäng- lich zu bestätigen.
Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Am 9. Juni 2008 liess sich die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) im Universitätsspital C._____ eine Niere entnehmen, um si e i hr em Bruder zu spenden. Bei der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan Berufungsbeklagte) handelt es sich um die Versicherung des Universitäts- spitals C._____, bei welcher Spender für Gesundheitsschädigungen, verursacht durch den kli ni schen Ei ngri ff (Entnahme von Organen, Geweben und Zellen), ver- sichert si nd (act. 4/2). Nach Darstellung der Berufungsklägerin traten nach der Nierenspende diverse gesundheitliche Beschwerden in physischer und psychi-
scher Hi nsi cht auf (insbesondere eine erhebli che Ei nschränkung der körperlichen Leistungsfähigkeit und ein anhaltender Erschöpfungszustand), an welchen sie noch heute leide (act. 1 S. 3 f.). Am 11. Januar 2013 gaben die Parteien beim Universitätsklinikum Freiburg einvernehmlich ein medizinisches Gutachten über den Kausalzusammenhang zwischen der Nierenspende und den geklagten Be- schwerden in Auftrag, welches am 27. März 2013 erstattet wurde. Das Fachi nter- nistisch/Nephrologische Gutachten kommt zusammengefasst zum Schluss, es lä- gen keine somatischen Beschwerden vor, die sich mit hinreichender Sicherheit auf die Nierenspende zurückführen liessen und nicht über regelhaft zu erwartende Folgen einer Nierenspende hinausgingen, wobei eine genaue Einordnung der psychischen Beschwerden einem psychosomatischen Gutachten vorbehalten bleiben solle (act. 4/3 S. 9). 1.2. Mit Eingabe vom 26. März 2014 stellte die Berufungsklägerin beim Einzelge- ri cht Audi enz am Bezi rksgeri cht Züri ch (fortan Vori nstanz) ei n Gesuch um vor- sorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO mit dem eingangs wiedergegebenen Antrag (act. 1). Mit Urteil vom 2. Juni 2014 entschied die Vorinstanz gemäss dem einleitend angeführten Dispositiv (act. 19 = act. 22 = act. 24). 1.3. Dagegen erhob die Berufungsklägerin am 13. Juni 2014 fristgerecht Beru- fung und stellte die vorstehenden Anträge (act. 23). Mit Verfügung vom 4. Juli 2014 wurde der Berufungsklägerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Kosten des Berufungsverfahrens angesetzt (act. 26). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 28). Am 11. August 2014 und am 16. September 2014 reichte die Berufungsklägerin jeweils eine weitere Eingabe sowie neue Beilagen ei n (act. 29; act. 30/27; act. 31; act. 32/28-30). Mit Verfügung vom 13. Oktober 2014 wurde der Berufungsbeklagten Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (act. 33). Die Berufungsantwort ging fristgerecht bei der Kammer ein und wurde der Berufungsklägerin am 4. November 2014 zur Kenntnis gebracht (act. 35; act. 37). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-20). Das Verfah- ren ist spruchreif.
resses auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussi chten durchzuf ühre n. D i ese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (BGer 4A_589/2013 vom 10. April 2014 Erw. 2.3.1.; BGE 140 III 24 Erw. 3.2.1.; BGE 140 III 16 Erw. 2.2.1.; BGE 138 III 76 Erw. 2.4.2.; jeweils mit Hinweis auf BBL 2006 7221, S. 7315). 3.2. Die Vorinstanz erachtete die Voraussetzung des schutzwürdigen Interesses als nicht gegeben. Sie erwog im Wesentlichen, das bereits vorhandene Gutachten des Universitätsklinikums Freiburg samt Ergänzungsbericht von Prof. Dr. med. D._____ vermöge der Berufungsklägerin einen klaren Aufschluss zu geben über alle sie interessierenden Fragen. Nachdem ein durchaus beweistaugliches aktuel- les Gutachten bereits vorliege, sei das schutzwürdige Interesse an einem Zweit- oder Obergutachten, wie es die Berufungsklägerin beantrage, nicht gegeben und das Gesuch abzuweisen (act. 19 = act. 22 = act. 24 S. 4 f.). 3.3. Die Berufungsklägerin hält i n der Berufung an i hrem gegenteiligen Stand- punkt fest. Sie macht im Wesentlichen geltend, das vorliegende Gutachten des Universitätsklinikums Freiburg sei nicht beweistauglich, da konkrete Indizien ge- gen dessen Zuverlässigkeit sprächen. So werde im Gutachten festgehalten "Schi lddrüse nicht verhärtet/vergrössert tastbar, schluckverschieblich". Gemäss dem Arztbericht von Dr. med. E._____, Ärzti n für Nuklearmedi zi n, vom 22. August 2013 bestehe bei der Berufungsklägerin indes eine massiv verkleinerte Schilddrü- se, wobei das minimale Restgewebe nicht mehr tastbar sei. Bereits dies lasse den Schluss zu, dass das Gutachten des Uni versitätsklinikums Freiburg vom 27. März 2013 nicht mit der gehörigen Sorgfalt erstellt worden sei. Die Ei nschät- zung des Gutachters stehe zudem im Widerspruch zu den Feststellungen weiterer Fachpersonen. Ausserdem seien die nach der Nierenspende geklagten und stets zunehmenden psychischen Beschwerden bislang weder hinreichend vertieft noch per Gutachten abgeklärt worden. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass es sich beim vorliegenden Gutachten um ein Privatgutachten handle, dessen Beweiswert nicht über eine Parteibehauptung hinausgehe. Einem gerichtlich eingeholten Gut- achten komme hingegen ein eigentlicher Beweiswert zu. Anhand des Gutachtens
könne eine eigentliche Abklärung der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen daher nicht erfolgen. Auch die übrigen akten- kundi gen Arzt- und Spitalberichte würden eine Abklärung der Prozess- und Be- wei saussi chten ni cht ermögli chen. Für ei ne solche Abklärung sei die Einholung eines zweiten – polydisziplinären – Gutachtens unumgängli ch (act. 23 S. 4 ff.). 3.4. Die Berufungsbeklagte vertritt in ihrer Berufungsantwort wie bereits vor Vor- instanz die Ansicht, die Berufungsklägerin habe keinen materiellen Anspruch ge- gen die Berufungsbeklagte glaubhaft machen können. Die Berufungsbeklagte haf- te als Versicherung nur für durch die Entnahme von Organen verursachte Ge- sundheitsschädigungen, die innert 12 Monaten von der Spende an ärztlich fest- gestellt worden seien. Aus dem bereits vorliegenden, gemeinsam eingeholten un- abhängigen Gutachten des Universitätsklinikums Freiburg ergebe sich klar, dass die Berufungsklägerin an keinen Gesundheitsschädigungen leide, die durch die Organentnahme verursacht (abgesehen allenfalls von Narbenschmerzen, die von der Versicherungsdeckung ausdrücklich ausgeschlossen seien) und während der relevanten Zeit ärztlich festgestellt worden seien. Beim Gutachten des Universi- tätsklinikums Freiburg sowie der ergänzenden Stellungnahme handle es sich wei- ter ni cht um bloss einseitige Parteigutachten. Weil sie von den Parteien gemein- sam mit einem gemeinsamen Fragenkatalog in Auftrag gegeben worden seien, stellten sie vielmehr eigentliche Beweismittel dar. Entgegen den Vorbringen der Berufungsklägerin seien die bereits vorliegenden Beweismittel für alle relevanten Fragen beweistauglich. Insbesondere werde auch die Frage des Kausalzusam- menhangs zwischen der Nierenentnahme und den psychischen Beschwerden der Berufungsklägeri n ni cht nur i m unabhängi gen Gutachten des Universitätsklini- kums Freiburg, sondern bereits im Bericht des Universitätsspitals C._____ vom 19. November 2008 behandelt (act. 35 S. 6 ff.). 3.5. Zur Bejahung eines schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Be- wei sführung muss der Gesuchsteller glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vor- liegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen den Ge- suchsgegner gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann. Das schutzwürdige Interesse ist gemäss Bundesgerichtspraxis dann
zu verneinen, wenn sich das beantragte Beweismittel als untauglich erweist, muss doch das vorsorglich abgenommene Beweismittel in einem allfälligen Hauptpro- zess verwertet werden können. Kei n schutzwürdiges Interesse an einer vorsorgli- chen Beweisführung besteht sodann, wenn es der gesuchstellenden Partei ledig- lich darum geht, ein bereits vorliegendes, beweistaugliches Gutachten mit einem weiteren Gutachten in Frage zu stellen (BGer 4A_589/2013 vom 10. April 2014 Erw. 2.3.2.; BGE 140 III 24 Erw. 3.2.2.; jeweils mit Hinweis auf BGE 140 III 16 Erw. 2.2.2.). 3.6. Die Berufungsklägerin reichte als Beilage mehrere ärztliche Schreiben sowie zwei Berichte des Universitätsspitals C._____ vom 6. August 2008 und 19. No- vember 2008 ein (act. 4/6-7). Ausserdem erstellte das Universitätsklinikum Frei- burg am 27. März 2013 wie erwähnt auf Antrag beider Parteien ein Fachi nternis- tisch/Nephrologisches Gutachten zur Frage des natürlichen Kausalzusammen- hangs zwi schen den von der Berufungsklägerin geltend gemachten Beschwerden und der Nierenspende (act. 4/3). Das Bundesgericht hielt in seiner jüngsten Rechtsprechung fest, die vorsorgliche Beweisführung solle nicht bloss eine vage Abschätzung der Prozesschancen ermöglichen, sondern eine eigentliche Abklä- rung der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Be- sonderen. Eine hinreichende Klärung der Prozessaussichten könne dabei nur mit der vorsorglichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche sich auch eigneten, im Beweisverfahren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rol- le zu spielen, was ganz besonders gelte, wenn solche Klärung eine Expertise er- fordere. Gutachten, die von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in ei- nem anderen Verfahren erstattet worden seien (sog. Fremdgutachten) dürfe der Zivilrichter als gerichtliche Gutachten i.S.v. Art. 183 ff. ZPO berücksichtigen. Fremdgutachten seien mithin ebenso beweistauglich wie die vom Zivilrichter selbst eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft selbstverständlich nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) richte und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden könne, wenn die Feststellungen und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdi gung ni cht standhielten. Demgegenüber genügten blosse Privatgutachten – zu denen auch medizinische Stellungnahmen (Arztzeugnisse, fachärztli che Be-
richte etc.) gehören – nicht, um die Prozesschancen zuverlässig abklären zu kön- nen, da diese als Bestandteil der Parteivorbringen und ni cht als ei gentli che Be- weismittel gälten (BGE 140 III 24 Erw. 3.3.3.). 3.6.1. Bei den von der Berufungsklägerin eingereichten medizinischen Schreiben und Beri chten handelt es sich demnach um reine Parteivorbringen, welche den formalen Anforderungen an ein gerichtliches Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO von vornherei n ni cht genügen. Auch wenn si e si ch, wi e es di e Berufungsbe- klagte geltend macht, zu relevanten Fragestellungen äussern, kann ihnen auf- grund ihres geringen Beweiswertes im Hinblick auf die Abschätzung von Prozess- und Beweischancen keine Bedeutung zugemessen werden. 3.6.1. Bei dem Gutachten des Universitätsklinikums Freiburg am 27. März 2013 handelt es si ch um ein Privatgutachten. Verfügt die gesuchstellende Partei ledig- lich über ein Privatgutachten, besteht nach der zitierten Bundesgerichtspraxis grundsätzlich nach wie vor ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Ab- nahme ei nes geri chtli chen Gutachtens. Ei ne Ausnahme ist allerdings dann zu machen, wenn der private Gutachter von beiden Parteien gemeinsam beauftragt wurde und unabhängig und sorgfältig ist, zumal das auf diese Weise erstellte Gutachten nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung einem gerichtlichen Gutach- ten gleichgestellt wird (OGer ZH LF110134 vom 11. April 2012 Erw. 7.2 mit Hin- weis auf Fellmann, Die vorsorgliche Beweisführung nach der schweizerischen Zi- vilprozessordnung, in: Fellmann/Weber, Haftpflichtprozess 2010, S. 112 mit Hin- weis auf BGE 86 II 129 Erw. 3). Das Universitätsklinikum Freiburg wurde unbe- strittenermassen von beiden Parteien gemeinsam mit der Erstellung des Gutach- tens beauftragt. Die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Sachverständigen wurde i m vori nstanzli che n Verfahren von keiner Seite in Frage gestellt. Der mit Eingabe vom 16. September 2014 neu vorgetragene Einwand der Berufungsklä- gerin, bei Gutachterstellen, die selbst Nierentransplantationen durchführten, be- stehe stets die Gefahr einer Interessenkollision (act. 31 S. 3), stellt ein unzulässi- ges Novum dar, welches i m Berufungsverfa hre n grundsätzli ch unbeachtli ch ist (vgl. Erw. 2.). Allein der Umstand, dass am Universitätsklinikum Freiburg Nieren- transplantationen durchgeführt werden, vermöchte die Unabhängigkeit der Gut-
achterstelle denn auch ni cht i n Frage zu stellen. Die Berufungsklägerin hat weder i m vori nstanzli che n Verfahren noch im Berufungsverfahren konkrete Beanstan- dungen bzw. Befangenheitsgründe gegenüber den Gutachterpersonen genannt. Gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Berufungsbeklagten wurde das Universitätsklinikum Freiburg vielmehr auf ausdrückli chen Wunsch der Berufungsklägeri n hi n als Gutachterstelle bestimmt (act. 13 S. 12). Der Einwand der Berufungsklägerin erweist sich auch vor diesem Hintergrund als ni cht sti chhal- tig, zumal sie nicht geltend macht, dass das Universitätsklinikum Freiburg selbst Nierentransplantationen durchführe, sei ihr bei der Auswahl der Gutachterstelle nicht bekannt gewesen. Es darf daher davon ausgegangen werden, dass die ge- meinsam bestellte Gutachterstelle die ihr unterbreiteten Fragen wie ein gerichtli- cher Sachverständiger als unabhängige und unparteiische Expertin beurteilte. 3.6.2. Eine erneute Begutachtung käme unter diesen Umständen nur dann i n Be- tracht, wenn der Gesuchsteller glaubhaft macht, dass das Gutachten unsorgfältig erstellt wurde, wi dersprüchli ch oder sonst unri chti g i st (vgl. auch Isaak Meier, Vor- sorgli che Bewei sführung zur Wahrung ei nes schutzwürdi gen Interesses i n SJZ 110/2014 S. 309, 316). Die Berufungsklägerin bri ngt i n i hrer Berufungsschri ft wi e auch i m vori nstanzli che n Verfahren vor, das Gutachten enthalte klare Indizien, die gegen dessen Zuverlässigkeit sprächen, so dass nicht darauf abgestellt werden könne. Konkret werde im Gutachten festgehalten "Schilddrüse nicht verhär- tet/vergrössert tastbar, schluckverschieblich", obschon Dr. med. E., Ärztin für Nuklearmedizin, in ihrem Arztbericht vom 22. August 2013 (act. 4/4) festgehal- ten habe, die Schilddrüse der Berufungsklägerin sei nicht tastbar. Zudem würden di e Erkenntni sse des Gutachtens durch widersprechende Feststellungen anderer Fachpersonen in Frage gestellt (act. 1 S. 6; act. 23 S. 8 f.). Im Gutachten wird lediglich festgestellt, die Schilddrüse sei "nicht [...] ver- grössert tastbar, schluckverschieblich". Inwieweit dieser Befund im Widerspruch zu dem von der Berufungsklägerin angeführten Arztbericht von Dr. med. E. steht, wonach eine massiv verkleinerte Schilddrüse bestehe, deren Restgewebe nicht tastbar sei (act. 4/4), ist nicht ersichtlich. Selbst wenn die Schilddrüse unzu- treffenderweise als schluckverschieblich bezeichnet worden sein sollte, ist nicht
einzusehen und wird von der Berufungsklägerin auch nicht geltend gemacht, in- wiefern dies einen Einfluss auf die vom Gutachter zu beantwortenden Fragen ge- habt hätte. Der entsprechende Ei nwand der Berufungsklägerin vermag die Zuver- lässigkeit des Gutachtens daher ni cht i n Frage zu stellen. Mit Eingabe vom 11. August 2014 reichte die Berufungsklägerin ei nen Arti- kel von Dr. med. F._____ mit dem Titel "Transplantation: Lebendnierenspende komplikationsreich, aber meist zufriedenstellend" als neue Beilage ins Recht (act. 30/27). Die Berufungsklägerin macht geltend, sie habe den Artikel erst am Tag der Eingabe zur Kenntnis genommen. Dessen Veröffentlichung auf der Website www.pabst-publishers.de datiert vom 6. August 2014. Da diesem jedoch keine Entscheidrelevanz zukommt, kann offen bleiben, ob es sich dabei um ein zulässiges Novum handelt. Die Berufungsklägerin beruft sich darauf, gemäss Ausführunge n von D r. med. F._____ würden etwa 10 % der Lebendnierenspen- der seit der Operation unter chronischer Müdigkeit leiden, ohne dass es dafür ei- ne medizinische Erklärung gebe. Dass der Gutachter festgehalten habe, es gebe für die chronische Müdigkeit der Berufungsklägerin keine körperlichen Anhalts- punkte, ohne auf diesen Umstand hinzuweisen, zeige, dass er entweder zu wenig sachkundig gewesen sei, oder aber wesentliche Fakten unterschlagen habe (act. 29). Auch dieser Einwand vermag das Gutachten ni cht i n Zwei fel zu zi ehen. Der Gutachter hatte die Frage zu beantworten, ob die von der Berufungsklägerin gel- tend gemachten Beschwerden mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf die Nie- renspende zurückgeführt werden können. Dies hat er getan, indem er festhielt, es lägen keine somatischen Beschwerden vor, die sich mi t hi nrei chender Si cherhei t auf die Nierenspende zurückführen liessen (act. 4/3 S. 9). Ob eine Nierenspende an sich geeignet ist, eine chronische Müdigkeit zu verursachen, ist dagegen eine Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs, die als Rechtsfrage vom Gericht zu entschei den i st. Dass der Gutachter sich nicht dazu äusserte, dass eine chro- nische Müdigkeit – wie von der Berufungsklägerin geltend gemacht – als Folge einer Nierenspende auftreten kann, lässt das Gutachten nicht als unsorgfältig er- schei nen, zumal ihm auch keine entsprechende Frage unterbreitet wurde. Der Be- rufungsklägerin ist es jedoch unbenommen, den angerufenen Artikel zur Abschät- zung ihrer Beweis- und Prozessrisiken angemessen zu berücksichtigen.
Mit Eingabe vom 16. September 2014 macht die Berufungsklägerin sodann unter Hinweis auf ein neu eingereichtes Schreiben von Rechtsanwalt G._____ vom 10. September 2014 (act. 32/28) sowie einen Artikel aus der Zeitschrift "Der medizinische Sachverständige" in der Ausgabe Mai/Juni 2014 (act. 32/29) weitere Einwendungen gegen das Gutachten des Universitätsklinikum Freiburg geltend (act. 31). Weshalb die Berufungsklägerin die erwähnten Dokumente nicht schon im vorinstanzlichen Verfahren beibringen konnte, legt sie nicht dar. Das Schreiben von Rechtsanwalt G._____ datiert zwar vom 10. September 2014 und wurde da- mit erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid erstellt. Es ist jedoch nicht ersicht- lich, weshalb es der Berufungsklägerin nicht möglich gewesen sein sollte, Rechtsanwalt G._____ bereits zu einem früheren Zei tpunkt zu konsulti eren, wenn sie der Ansicht war, die daraus gewonnenen Erkenntnisse seien für ihren Stand- punkt im Verfahren nützlich. Damit ist nicht dargetan, dass die Berufungsklägerin die genannten Urkunden sowie die darauf basierenden neuen Behauptungen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Entsprechend können diese im Berufungsverfahren nicht be- rücksichtigt werden. Dass vom Gutachten abweichende Mei nungen anderer Fachpersonen vo r- liegen, begründet – wie die Vorinstanz zutreffend erkannte – sodann kei n schutz- würdiges Interesse an der vorsorglichen Einholung eines weiteren Gutachtens. Ei n weiteres Gutachten vermöchte die Tatsache, dass bereits widersprüchliche Diagnosen vorliegen, denn auch ni cht zu beseitigen (BGer 4A_589/2013 vom 10. April 2014 Erw. 2.5.). Das Gutachten des Universitätsklinikums Freiburg ba- siert auf einer vollständigen Anamneseerhebung sowie einer gründlichen Unter- suchung. D i e von den Gutachtern gemachten Ausführungen und gezogenen Schlüsse sind aufgrund der Akten nachvollziehbar. Das vorliegende Gutachten des Universitätsklinikums Freiburg ist damit grundsätzlich als beweistaugliches Gutachten zu werten. Soweit dieses die Fragen beantwortet, welche die Beru- fungsklägerin in ihrem Gesuch formuliert, ist der Berufungsklägerin daher ein schutzwürdiges Interesse an einem weiteren Gutachten abzusprechen.
3.7. Der von der Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Fragenkatalog entspricht im Wesentlichen den im Gutachten des Universitätskli- ni kums Frei burg bereits behandelten Fragestellungen. Die Berufungsklägerin macht denn auch ni chts anderes geltend (vgl. act. 1 S. 11). Soweit die Berufungs- klägerin mit ihrer Eingabe vom 16. September 2014 im Berufungsverfa hre n neu verlangt, dem Gutachter sei auch der mit der Eingabe eingereichte neue Fragen- katalog zu unterbreiten (act. 31 S. 2 m.H. auf act. 32/30), liegt ein neuer Antrag vor. Als solcher ist er im Berufungsverfa hre n nur zulässi g, wenn er auf neuen Tat- sachen und Beweismitteln beruht (Art. 317 Abs. 2 lit. b). Vorausgesetzt ist, dass zulässige Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO vorliegen (Peter Volkart, DIK- E-Komm-ZPO, Art. 317 N 18). Da dies wie vorstehend ausgeführt nicht der Fall ist, ist der Antrag, dem Gutachter seien weitere Fragen zu unterbreiten, im Beru- fungsverfahre n unzulässi g und entsprechend ni cht zu berücksi chti gen. 3.8. Mit Bezug auf die Vollständigkeit des Gutachtens macht die Berufungskläge- ri n i n i hrer Berufung im Übrigen geltend, die nach der Nierenspende geklagten und stets zunehmenden psychischen Beschwerden seien bislang weder hinrei- chend vertieft noch per Gutachten abgeklärt worden (act. 23 S. 8). Der Beru- fungsklägerin ist insoweit zuzusti mme n, als das Gutachten des Universitätsklini- kums Freiburg keine psychiatrische Fachdisziplin umfasst. Dieses ist als "Fachin- ternistisch/Nephrologisches Gutachten" bezeichnet und wurde von der Abteilung Innere Medizin, Nephrologie und Allgemeinmedizin erstellt (act. 4/3). Zutreffend ist auch der Hinweis der Berufungsklägerin, die psychischen Folgen der Nieren- spende seien im Gutachten des Universitätsklinikums Freiburg nicht vertieft abge- klärt und eine genauere Beurteilung einem psychosomatischen Gutachten vorbe- halten worden (act. 4/3 S. 7 und S. 9). 3.8.1. Die blosse Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussich- ten abzuklären, genügt zur Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen Beweisführung jedoch ni cht. Wie ausgeführt hat der Ge- suchsteller zur Bejahung eines schutzwürdigen Interesses glaubhaft zu machen, dass ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner ge- währt. Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweis-
mittel bewiesen werden sollen, wird keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt. Diese sind aber zumindest substanti i ert und schlüssi g zu behaupten (BGer 4A_322/2012 Erw. 2.2.1.; BGE 140 III 24 Erw. 3.3.4.). D er Anspruch auf vorsorgliche Beweisführung setzt sodann eine hinreichende Substantiierung des Beweisthemas voraus. Da im Stadium einer vorsorglichen Beweisführung vor Ein- leitung des Hauptprozesses das Prozessthema noch nicht abschliessend heraus- geschält ist, liegt es primär in der Verantwortung des Gesuchstellers, dem Gericht die erforderlichen Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der be- antragten Beweisführung zu bestimmen (ZK ZPO-Fellmann, 2. Aufl. 2013, Art. 158 N 20). Verlangt der Gesuchsteller die Einholung eines Gutachtens, ob- liegt es in erster Linie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die dem Ex- perten zu stellen si nd (BGE 140 III 16 Erw. 2.2.2 m.w.H.). Nicht zulässig sind so- genannte Beweisausforschungsbegehren (ZK ZPO-Fellmann, 2. Aufl. 2013, Art. 158 N 17a). Die Behauptungen, die mit dem beantragten Beweis bewiesen werden sollen, müssen daher hinlänglich konkret vorgebracht werden, um den Ausforschungsbeweis auszuschliessen (BK ZPO-Brönnimann, Art. 158 N 14 m.H. auf BGer 4A_269/2011 vom 10. November 2011 Erw. 3.3. zu § 135 ZPO/ZH; Schweizer, ZZZ 2010 S. 12 f.; Johann Zürcher, D IKE-Komm-ZPO, Art. 158 N 11). 3.8.2. Die Berufungsklägerin beantragt die Einholung eines medizinischen Gut- achtens zur Frage, ob die von ihr geklagten und diagnostizierten Beschwerden in ei nem natürli chen Kausalzusammenha ng zur Nierenspende stehen (act. 1 S. 2). Die gutachterliche Abklärung der natürlichen Kausalität setzt voraus, dass der Gesuchsteller zumindest laienhaft dartut, an welchen gesundhei tli chen Be- schwerden er leidet, wobei er diese immerhin so konkret beschreiben muss, dass medizinische bzw. psychiatrische Diagnosen gestellt werden können. Die vom Gesuchsteller behaupteten Beschwerden müssen dabei auch aus den dem Gut- achter zu unterbreitenden Fragen hervorgehen. Die Berufungsklägerin hat weder i n i hrem Gesuch vor Vori nstanz noch in dem eingereichten Fragenkatalog konkre- te psychische Beschwerden genannt, deren Kausalzusammenhang zur Nieren- spende mit dem beantragten Gutachten abgeklärt werden soll. Sie verwies mit Bezug auf ihr Beschwerdebild vor Vorinstanz lediglich pauschal auf die Feststel- lungen des Gutachtens (act. 1 S. 3 Rz. 5). Ein solcher Verweis genügt der ge-
schilderten Substanti i erungspfli cht ni cht. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, aus aufgeworfenen Problemkreisen und pauschalen Verweisen selbst das Fundament für die gutachterliche Beurteilung zu erstellen und geeignete Fragen herauszuar- beiten, sondern es obliegt wie ausgeführt der Berufungsklägerin, dem Gericht die erforderlichen Angaben zum Sachverhalt zu machen. Auch geht die Berufungs- klägerin fehl, wenn sie in ihrem Gesuch an die Vori nstanz ausführt, mittels Gut- achten sei danach zu fragen, ob wegen der Nierenspende Komplikationen – auch in psychischer Hinsicht – entstanden seien, welche einen Integritätsschaden dar- stellten, der gegenüber der Berufungsbeklagten einen finanziellen Abgeltungsan- spruch begründe (act. 1 Rz. 26). Diese Fragestellung würde auf eine unzulässige Bewei sausforschung hi nauslaufen. Es i st ni cht Zweck der vorsorglichen Beweis- führung, der Partei die Grundlagen für die notwendigen Behauptungen erst zu verschaffen. Wie ausgeführt wäre es vielmehr Sache der Berufungsklägerin, den Sachverhalt im zumutbaren Rahmen von Art. 158 ZPO darzulegen. Aufgabe des Gutachters wäre es hingegen, anhand der i m Ei nzelnen substanti i ert dargelegten gesundheitlichen Beschwerden der Berufungsklägerin zu beurteilen, ob diese in einem Zusammenhang zur Nierenspende stehen. Entsprechend wären auch die (unter anderem) die psychischen Beschwerden umfassenden Fragen 9 und 10 des Fragekatalogs der Berufungsklägerin (act. 4/22) unzulässi g. Da es die Beru- fungsklägerin demnach unterli ess, die von i hr geltend gemachten psychischen Beschwerden vor Vorinstanz substantiiert darzutun und damit das Fundament für eine gutachterliche Beurteilung darzulegen, kommt die Anordnung eines diesbe- zügli chen Gutachtens ni cht i n Betracht. Im Berufungsverfahren wären diesbezüg- liche Vorbringen verspätet. Im Übrigen verfügt die Berufungsklägerin mit dem Gutachten des Universitätsklinikums Freiburg nach dem Gesagten bereits über ein taugliches Mittel zur Abschätzung ihrer Beweis- und Prozesschancen gegen- über der Berufungsbeklagten. Ein schutzwürdiges Interesse an einer weiteren Begutachtung ist damit nicht glaubhaft gemacht. 3.8.3. Überdies ist zu bemerken, dass der Antrag der Berufungsklägerin vor Vor- i nstanz auf Ei nholung ei nes Gutachtens zur Frage lautete, ob die seit der Le- bendnierenspende geklagten und diagnostizierten gesundhei tli chen Beschwerden mit der Ni erenentnahme i n ei nem natürli chen Kausalzusammenha ng stehen
(act. 1 S. 2). Zur Begründung führte si e i n i hrem ursprüngli chen Gesuch i m We- sentlichen aus, das vorliegende Gutachten sei nicht überzeugend und beantworte die Fragen nach der Kausalität nicht einleuchtend. Es könne nicht über die diver- genten ärztlichen Diagnosen und Einschätzungen hinweggesehen werden (act. 1 Rz. 27). Sie beantrage daher die Einholung eines zweiten Gutachtens respektive eines Obergutachtens (act. 1 Rz. 21 und 31). Einen expliziten Antrag auf Ei nho- lung eines polydisziplinären Gutachtens stellte die anwaltlich vertretene Beru- fungsklägerin hingegen ni cht. In der Begründung i hres Gesuchs brachte sie zwar vor, es bedürfe eines zweiten polydisziplinären Gutachtens, ohne dabei aber die Fachdiszipli nen zu nennen, welche di eses zu umfassen hätte. Auch dass i m vor- liegenden Gutachten keine psychiatrische Befunderhebung vorgenommen wurde, hat die Berufungsklägerin i n i hrem ursprüngli chen Gesuch ni cht beanstandet. Erst mi t i hrer Stellungnahme zu den Ausführungen der Berufungsbeklagten brachte sie vor, ein zweites Gutachten sei deshalb notwendig, weil das bestehende Gut- achten die Abklärung des Kausalzusammenhangs bezüglich den psychischen Beschwerden einem psychosomatischen Gutachten vorbehalte (act. 17 S. 3, 6 und 8). Spezifische Fragen für ein psychiatrisches Gutachten stellte sie jedoch auch da ni cht. Die Vorinstanz hält der Berufungsklägerin daher zu Recht entge- gen, dass si e nun ni cht ei n psychosomatisches Gutachten anstrebe und spezifi- sche Fragen stelle, sondern die Einholung eines zweiten Gutachtens im Sinne ei- nes "Obergutachtens" beantrage mit einem Fragenkatalog, der sich praktisch mit demjenigen deckt, der dem Gutachten des Universitätsklinikums Freiburg vorlag (act. 19 = act. 22 = act. 24 S. 5). Für ein solches Zweitgutachten besteht aber wie erwähnt kein schutzwürdiges Interesse. 3.8.4. Dem vermag auch der Einwand der Berufungsklägerin nichts entgegenzu- setzen, das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung sei weder sinnwidrig noch schikanös erfolgt, weshalb kein offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB vorliege (act. 23 S. 10). Ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung i st ni cht erst dann abzulehnen, wenn es offenbar rechtsmi ssbräuchli ch i m Si nne von Art. 2 Abs. 2 ZGB ist. Vielmehr ist das Vorliegen ei nes schutzwürdi gen Inte- resses im eingangs umschriebenen Sinne zu prüfen. Ei n solches i st zu vernei nen, wenn es der Berufungsklägerin lediglich darum geht, das bereits vorliegende be-
weistaugliche Gutachten mit einem "Obergutachten" in Frage zu stellen und ni cht eine darin allenfalls enthaltene Lücke zu schliessen (vgl. BGer 4A_589/2013 vom 10. April 2014 Erw. 2.3.2.; BGE 140 III 24 Erw. 3.2.2.; jeweils mit Hinweis auf BGE 140 III 16 Erw. 2.2.2.). 3.9. Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass ein schutzwürdiges Interesse an einer weiteren Begutachtung nicht glaubhaft gemacht ist. Die Berufung ist in diesem Punkt entsprechend abzuweisen. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens 4.1. Die Berufungsklägerin beantragt im Eventualbegehren, die ihr im vorinstanz- li chen Verfahren auferlegte Entscheidgebühr von Fr. 4'000.– und Parteientschä- digung von Fr. 7'560.– seien "angemessen herabzusetzen" (act. 23 S. 2; S. 11). 4.2. Di e Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dass die Beru- fungsschrift Rechtsmittelanträge enthalten muss, geht aus dem Wortlaut von Art. 311 ZPO nicht ausdrücklich hervor, ergibt sich aber aus der Pflicht zur Be- gründung der Berufung, denn diese setzt entsprechende (zu begründende) An- träge voraus (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, 2. Aufl. 2013, Art. 311 N 34). Bei Gut- heissung der Berufung kann die Berufungsinstanz einen neuen Entschei d fällen (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO), was die Berufungsklägerin hi nsi chtli ch der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens auch beantragt. Kommt ein Sachentscheid der Berufungsi nstanz i n Betracht, muss aber ei n An- trag in der Sache gestellt werden, der bei Gutheissung der Berufung zum Ent- scheid erhoben werden kann. Dieser Anforderung genügt der Antrag der Beru- fungsklägerin auf "angemessene" Herabsetzung der Gerichtskosten ni cht. Ei n i n Geld ausdrückbarer Antrag muss beziffert werden. Zumindest muss sich der nach Auffassung der Berufungsklägerin angemessene Betrag aus der Beschwerdebe- gründung ergeben (vgl. OGer ZH PF110013 vom 21. Juni 2011; BGer 4D_61/2011 vom 26. Oktober 2011).
4.3. Die Berufungsklägerin führt zur Begründung ihres Antrags lediglich aus, durch derart hohe Entscheidgebühren werde der Rechtssuchende davon abge- halten, mittels eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung die Prozesschan- cen im Vorfeld eines kostspieligen Hauptprozesses abzuklären, was dem Sinn und Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO offensichtlich widerspreche. Sie verweist zudem auf eine Verfügung des Zivilkreisgerichtes Basel-Landschaft Ost in der für ei n Gesuch um vorsorgli che Bewei sführung ei n Kostenvorschuss von Fr. 800.– verlangt worden sei, wobei der Streitwert in der Hauptsache deutlich über Fr. 150'000.– gelegen habe (act. 23 S. 12). Auch daraus lässt si ch ni cht entneh- men, auf welchen Betrag die Entscheidgebühr und Parteientschädigung vorlie- gend nach Ansicht der Berufungsklägerin festzusetzen ist. Da sich der unbeziffer- te Antrag der Berufungsklägerin auf Herabsetzung der vorinstanzlichen Gerichts- kosten als unzulässig erweist, ist auf die Berufung insoweit nicht einzutreten (vgl. OGer ZH PF110013 vom 21.Juni 2011; BGer 4D_61/2011 vom 26. Oktober 2011). 4.4. Ginge man aufgrund des Verweises der Berufungsklägerin auf den vom Zi- vilkreisgericht Basel-Landschaft Ost verlangten Kostenvorschuss von Fr. 800.– wenigstens mit Bezug auf den Betrag der Entscheidgebühr von einem genügen- den Antrag aus, so ist im Sinne einer Eventualbegründung festzuhalten, dass sich die Festsetzung der Gerichtsgebühr auch im Verfahren der vorsorglichen Beweis- führung nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) richtet. Gemäss deren § 2 sind die Gebühren auf Grund des Streit- wertes, dem Zeitaufwand des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles festzu- setzen. Wie erwähnt richtet sich der Streitwert der vorsorglichen Beweisführung nach dem Streitinteresse des Hauptprozesses (vgl. OGer ZH LF130054 vom 17. Oktober 2013 Erw. 2.3. m.w.H.), was die Berufungsklägerin auch nicht be- streitet. Ausgehend von dem von der Berufungsklägerin auf Fr. 150'000.– bezif- ferten Streitwert des Hauptverfahrens resultiert eine volle Gerichtsgebühr von Fr. 10'750.–. Der summarischen Natur des Verfahrens der vorsorglichen Beweis- führung und des im Vergleich zum Hauptverfahren in der Regel geringeren Zeit- aufwandes des Gerichts ist durch Ausschöpfung der Reduktionsmöglichkeiten von § 4 Abs. 2 und § 8 GebV OG Rechnung zu tragen. Dies hat die Vorinstanz
getan. Unter Berücksichtigung des Reduktionsgrundes des summarischen Ver- fahrens ergibt sich ein Rahmen von Fr. 5'375.– bis Fr. 8'062.50, wobei die Vor- i nstanz die so errechnete minimale Gebühr unter Berücksichtigung des eher ge- ringen Zeitaufwandes und des Äquivalenzprinzips nochmals um rund ei nen Vi ertel reduzierte (act. 19 = act. 22 = act. 24 S. 5). Die Festsetzung der Entscheidgebühr auf Fr. 4'000.– wäre mit Blick auf die gesetzlichen Vorgaben zu r Gebührenfest- setzung auch bei materieller Prüfung des Antrags nicht zu beanstanden. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens 5.1. Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das Berufungsverfa hre n kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist unter Berücksichtigung des Streitwertes von Fr. 150'000.– i n Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG auf Fr 2'600.– festzulegen, der Berufungsklägerin aufzuerlegen und mi t dem von i hr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. 5.2. Die Berufungsklägerin ist überdies zu verpflichten, der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von Fr. 2'300.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuerersatz zu bezahlen (§ 4 i.V.m. § 9 i.V.m. § 13 AnwGebV; Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 2. Juni 2014 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'600.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru- fungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am: 5. März 2015