Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF160063-O/U, damit vereinigt LF160064
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Seebacher Beschluss und Urteil vom 11. November 2016 i n Sachen
gegen
D., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. September 2016 (ER160023)
Rechtsbegehren des Gesuchstellers: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei der Gesuchsgegnerin 1 zu befehlen, den Wohnteil im Erd- geschoss und das Mädchenzimmer im Untergeschoss, zuzüglich 2 Kellerräume und Garage im Einfamilienhaus an der E.- Strasse ... i n F. unverzüglich geräumt, gereinigt und in ord- nungsgemässem Zustand abzugeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Weigerungsfalle. 2. Es sei den Gesuchsgegnern 2 und 3 zu befehlen, den Wohnteil im Erdgeschoss und das Mädchenzimmer im Untergeschoss, zu- züglich 2 Kellerräume und Garage im Einfamilienhaus an der E.-Strasse ... i n F. unverzüglich geräumt, gereinigt und in ordnungsgemässem Zustand abzugeben, unter der Andro- hung der Zwangsvollstreckung im Weigerungsfalle. 3. Das Gemeindeammannamt F.-...-... sei anzuweisen, auf erstes Verlangen des Gsuchstellers, nach Eintritt der Vollstreck- barkeit des Ausweisungsbefehles, den Befehl zu vollstrecken. 4. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch 8% Mehrwertsteuer) zulasten der Gesuchsteller 1, 2 und 3 - unter so- lidarischer Haftung." der Gesuchsgegnerin 1: (act. 18) " Auf das Gesuch sei ni cht ei nzutreten; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% Mehrwert- steuer) zu Lasten des Klägers." Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. September 2016: (act. 35 = 39 = act. 44/38-A = act. 44/40) 1. Die Gesuchsgegnerin 1 wird verpflichtet, den Wohnteil im Erdgeschoss und das Mädchenzimmer im Untergeschoss, zuzüglich 2 Kellerräume und Garage im Einfamilienhaus an der E.-Strasse ... i n F._____ bis spätestens 5. Oktober 2016, 12.00 Uhr, zu räumen, zu reinigen und dem Gesuchsteller ordnungsge- mäss zu übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung i m Unter- lassungsfall.
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Mit "Mietvertrag für Einfamilienhaus" vom 17. März 2006 mietete die Ge- suchsgegnerin 1 und Berufungsklägerin 1 (nachfolgend Berufungsklägerin 1) als Mieterin vom Gesuchsteller und Berufungsbeklagten (nachfolgend Berufungsbe- klagter) und G._____ als Vermieter einen Wohnteil EG sowie ein Mädchenzimmer UG an der E.-Strasse ... i n F. zu ei nem monatli chen Bruttomi etzi ns von Fr. 3'960.–. Vereinbarter Mietbeginn war der 1. April 2006 (act. 3/1). 1.2 Mit Einschreiben vom 14. Oktober 2015 mahnte die H._____ AG, welche die Vermieter mit der Verwaltung der vorgenannten Liegenschaft beauftragt hatten (act. 3/3), bei der Berufungsklägerin 1 ausstehende Mietzinsen von Fr. 3'840.– und setzte ihr eine Zahlungsfrist von 30 Tagen, wobei für den Fall der Nichtbezah- lung i nnert Fri st di e Kündi gung nach Art. 257d OR angedroht wurde (act. 3/7). Am 25. November 2015 kündigten G._____ und der Berufungsbeklagte das mit der Berufungsklägerin 1 bestehende Mietverhältnis auf dem amtlich genehmigten Formular per 31. Dezember 2015, wobei als Begründung "aufgrund Zahlungsver- zug gemäss Art. 257d OR" genannt wurde (act. 3/8). 1.3 Am 7. Dezember 2015 teilte die H._____ AG der Berufungsklägerin 1 mit, dass am 30. November 2015 Fr. 11'940.– einbezahlt worden seien, welche im Umfang von Fr. 3'840.– an die offene Teilmiete Oktober 2015, je im Umfang von 3'960.– an den Mietzins November und Dezember 2015 sowie im Umfang von Fr. 180.– akonto an eine offene Rechnung "Hei zung I." angerechnet würde. Zudem wurde festgehalten, dass diese Zahlung keine Auswirkung auf die ausge- sprochene Kündigung habe. Weiter wurde mitgeteilt, dass die Wohnungsabgabe am 4. Januar 2016 stattfinde (act. 3/9). Dieser Abgabetermin wurde von der H. AG mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 nochmals bestätigt (act. 3/10).
1.4 Am 28. Dezember 2015 stellte die Berufungsklägerin 1 bei der Schli ch- tungsbehörde für Mietsachen des Bezirkes Horgen ein Schli chtungsgesuch und beantragte, es sei festzustellen, dass die angefochtene Kündigung vom 25. No- vember 2015 per 31. Dezember 2015 unwirksam sei; eventualiter sei die ange- fochtene Kündi gung für ungülti g zu erklären (act. 19/1). Aufgrund des Führens aussergerichtlicher Vergleichsgespräche durch die Parteien wurde das Schlich- tungsverfahren mit Beschluss der Schlichtungsbehörde vom 9. Februar 2016 bis zur Mitteilung des Scheiterns oder des Erfolgs der aussergerichtlichen Ver- gleichsverhandlungen, jedoch spätestens bis zum 11. März 2016, sistiert (act. 19/4). 1.5 Mit Schreiben vom 9. Mai 2016 liess der Berufungsbeklagte der Berufungs- klägerin 1 über ihren Vertreter mitteilen, es werde für den Fall, dass die ihr ge- genüber ausgesprochene ausserordentliche Kündigung vom 25. November 2015 wider Erwarten unwirksam oder ungültig sein sollte, angezeigt, dass sie i n Bezug auf das streitgegenständliche Mietobjekt bis heute eine offene Mietzinsschuld (Benutzungsgebühr) in der Höhe von insgesamt Fr. 19'800.– (Bruttomiete Januar bis und mit Mai 2016 von je Fr. 3'690.–) aufweise. Zudem seien die ihr in Rech- nung gestellten Nebenkostennachzahlungen der Periode 2014/2015 im Betrag von Fr. 1'403.20 sowie ein Restbetrag von Fr. 563.– betreffend den von Seiten der Mieterschaft verursachten Piketteinsatz der I._____ AG vom 4. Januar 2015 noch offen. Aus diesem Grund werde ihr eine Zahlungsfrist von 30 Tagen ange- setzt, um die genannten Ausstände zu begleichen. Im Falle des Ausbleibens der Mietzinszahlungen innert der angesetzten Frist werde das Mietverhältnis erneut ausserordentlich, d.h. mit einer weiteren Frist von 30 Tagen auf Ende eines Mo- nats gekündigt. An der Kündigung vom 25. November 2015 werde auf jeden Fall festgehalten (act. 19/5). Am 9. Mai 2016 adressierte die Berufungsklage ein in- haltlich im Wesentlichen identisches Schreiben sodann noch zusätzlich direkt an die Berufungsklägerin 1 (act. 19/6). 2. Am 10. Mai 2016 liess der Berufungsbeklagte gegen die Berufungskläger bei der Vorinstanz ein Ausweisungsbegehren stellen (act. 1). In der Folge setzte die Vorinstanz den Berufungsklägern mit Verfügung vom 20. Mai 2016 Frist zur
Stellungnahme an (act. 6). Ein von den Berufungsklägern 2 und 3 am 28. Mai 2016 gestelltes Fristerstreckungsgesuch (vgl. act. 11) wurde mit Verfügung vom 3. Juni 2016 abgewiesen (act. 14). Nach Ablauf der Frist reichten die Berufungs- kläger 2 und 3 eine Stellungnahme ein (act. 17). Die Berufungsklägerin 1 reichte am 14. Juni 2016 i nnert (erstreckter; vgl. act. 8) Frist eine entsprechende Stel- lungnahme ei n (act. 18). Zu dieser nahm der Berufungsbeklagte innert ihm mit Verfügung vom 30. Juni 2016 angesetzter Frist (vgl. act. 20) Stellung (act. 22) und reichte am 11. Juli 2016 weitere Belege ein (act. 24-25). In der Folge wurde mit Verfügung vom 29. Juli 2016 wiederum der Berufungsklägerin 1 Frist zur Stel- lungnahme hierzu angesetzt (act. 26), welche innert (erstreckter; vgl. act. 29) Frist eine entsprechende Stellungnahme einreichte (act. 31). 3. Mit Urteil vom 15. September 2016 erliess die Vorinstanz schliesslich den vorgenannten Entschei d, mit welchem sie das Ausweisungsbegehren des Beru- fungsbeklagten guthi ess (act. 35 = act. 39 = act. 44/38-A = act. 44/40, nachfol- gend zitiert als act. 39). Gegen diesen Entschei d haben sowohl die Berufungsklä- gerin 1 als auch die Berufungskläger 2 und 3 rechtzeitig (vgl. act. 36/2-4) Beru- fung erhoben, wobei zur Behandlung der Berufung der Berufungsklägerin 1 (act. 44/39) das Verfahren mit der der Nummer LF160064-O und zur Behandlung der Berufung der Berufungskläger 2 und 3 das vorliegende Verfahren mit der Nummer LF160063-O angelegt wurde. Der in beiden Verfahren in der Folge je- weils mit Verfügung vom 7. Oktober 2016 (vgl. act. 41; act. 44/43) einverlangte Kostenvorschuss wurde sowohl von der Berufungsklägerin 1 (vgl. act. 44/44-45) als auch von den Berufungsklägern 2 und 3 (vgl. act. 42-43) rechtzeitig geleistet. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-37). Da sich beide Beru- fungen – wie nachfolgend noch dazulegen sind wird – sofort als unbegründet er- weisen, kann i n Anwendung von Art. 312 Abs. 1 ZPO auf das Einholen einer Be- rufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden und es ist ohne Weiterungen zu entschei den.
II. Formelles 1. Gemäss Art. 125 lit. c ZPO kann das Gericht zur Vereinfachung der Verfah- ren selbständig eingereichte Klagen bzw. Prozesse vereinigen. Die Vereinigung ist aus Gründen der Prozessökonomie dann angezeigt, wenn die Klagen bzw. die auf diesen basierenden Prozesse ei nen sachli chen Zusammenhang aufwei sen. Gegenstand der beiden Rechtsmittelverfahren LF160063-O und LF160064-O ist derselbe Entscheid, weshalb der enge Sachzusammenhang zwischen den beiden Verfahren gegeben ist. Nach Leistung des entsprechenden Kostenvorschusses durch die jeweils Berufung erhebenden Parteien befinden sich beide Verfahren im gleichen Stadium. Das Berufungsverfahre n LF160064-O ist daher mit dem vorlie- genden Berufungsverfahren LF160063-O zu vereinigen und unter der letzteren Verfahrensnummer weiterzuführen. Das Verfahren Nr. LF160064-O ist als dadurch erledigt abzuschreiben. 2.1 Mit einer Berufung können a) die unrichtige Rechtsanwendung und b) die unri chti ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel werden im Berufungsver- fahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 2.2 Im Berufungsverfa hre n hat sich die Berufung führende Partei mit den Erwä- gungen der Vori nstanz i m Ei nzelnen ausei nanderzusetze n und konkret aufzuzei- gen, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (BGE 138 III 374, E. 4.3.1). Bei Laien werden an die Rechtsmitteleingaben nur minimale Anforderungen gestellt. Als Antrag genügt eine Formulierung, aus der sich mit gutem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Bei der Begründung muss aus der Eingabe wenigstens rudimentär zum Aus- druck kommen, weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Beru- fung führenden Partei unrichtig sein soll. Sind dagegen auch diese Voraussetzun- gen nicht gegeben, i st auf di e Berufung ni cht ei nzutreten (ZR 110/2011 Nr. 80; ZK
ZPO-REETZ/THEILER, 2. Aufl. 2013, Art. 311 N 34, 36; OGer ZH PF130050 vom 25. Oktober 2013, E. II.2.1). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beru- fungsverfahre n nur dann noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorge- bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hatten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu BGE 138 III 625). In prozessualer Hinsicht hat eine Partei, welche neue Tatsachen und/oder Beweis- mittel im Berufungsverfahren einführen will, der Rechtsmittelinstanz (und der Ge- genpartei) jeweils darzulegen, dass dies ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen war, die Tatsache und/oder das Beweismittel bereits vor erster Instanz vorzubringen (vgl. etwa OGer ZH, LB110049 vom 5. März 2012, E. II.1.1-2; T HOMAS ALEXANDER STEININGER, D IK E- Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 317 N 7, ZK ZPO-REETZ/HILBER, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 49). Fehlt es an dergleichen Darlegungen, erweist sich die Berufung in Bezug auf die darin vorgetragenen Noven als unbegründet und bleiben diese in- sofern unbeachtli ch. III. Materielles 1.1 Wer Eigentümer einer Sache ist, kann in den Schranken der Rechtsordnung über sie nach seinem Belieben verfügen. Er hat das Recht, sie von jedem, der sie ihm vorenthält, herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzu- wenden (Art. 641 ZGB). In diesem Sinne besteht ein dinglicher Anspruch des Ei- gentümers gegen den Besitzer auf Herausgabe der Sache, sofern der Besitzer nicht zum Besitz der Sache berechtigt ist. Eine solche Berechtigung kann sich insbesondere aus schuldrechtlichen Verträgen ergeben (BSK-ZGB II, N 49 f. zu Art. 641), wobei ein derartiger Vertrag beispielsweise in einem über die Sache geschlossenen Mietvertrag bestehen kann. Ist der Eigentümer einer Sache gleichzeitig deren Vermieter, so kann er die Sache nach Auflösung des Mietver- trages einerseits gestützt auf den sich aus Art. 267 OR ergebenden vertraglichen Rückgabeanspruch zurückverla nge n und di esen Anspruch mi t ei ner Auswei sung zwangsweise durchsetzen (ZK-H IGI, Art. 267 N 10). Andererseits kann er die Sa-
che gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB sowohl vom nach Auflösung des Mietvertra- ges nunmehr nicht mehr zum Besitz berechtigten ehemaligen Mieter, als auch von jedem anderen unberechtigten Besitzer herausverlangen und diesen Heraus- gabeanspruch mittels einer sogenannten Herausgabeklage (rei vindicatio) zwangsweise durchsetzen. Nach Beendigung des Hauptmietvertrages kann der Vermieter damit auch die Ausweisung des Untermieters verlangen (vgl. etwa L ACHAT ET AL., Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., Zürich 2009,S. 478). Vorausset- zung für den Herausgabeanspruch des Vermieters bzw. Eigentümers ist dement- sprechend, dass der Bewohner nicht (mehr) zum Besitz der Sache berechtigt ist, was im Ausweisungsverfahren vorfrageweise zu prüfen ist (vgl. ZR 110/2011 S. 166 ff., S. 168). 1.2 D en i hm zustehenden Rückgabe- bzw. Auswei sungsanspruc h kann der Vermieter bzw. Eigentümer dabei insbesondere auch im Verfahren um Rechts- schutz in klaren Fällen gemäss Art. 257 ZPO geltend machen, wobei das Gericht den entsprechenden Rechtsschutz dann gewährt, wenn der Sachverhalt unbe- stritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO). Der Nachweis dieser Voraussetzungen obliegt der klagenden Partei. Be- streitet die beklagte Partei die von der klagenden Partei behaupteten Tatsachen (Sachverhalt), so muss sie ihre Bestreitungen, Einwendungen und Einreden ledig- lich substantiiert vorbringen. Si e hat i hre Ei nwendungen und Ei nreden mi t ande- ren Wort nicht einmal glaubhaft zu machen (vgl. etwa BSK ZPO-H OFMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 257 N 10), sondern sie trifft lediglich eine Behauptungslast. Zur Vernei- nung ei nes klaren Falls im Sinne von Art. 257 ZPO genügt es deshalb, wenn die beklagte Partei substantiiert und schlüssig Einwendungen vorträgt, die in tatsäch- li cher Hi nsi cht ni cht sofort wi derlegt werden können und die geeignet sind, die be- reits gebildete richterliche Überzeugung zu erschüttern (BGE 138 III 620 E. 5.1.1. m.w.H.). Offensi chtli ch haltlose Ei nwendungen, Einreden und Bestreitungen (sog. Schutzbehauptungen) der beklagten Partei genügen dazu jedoch nicht, wobei ein Vorbringen dann als haltlos anzusehen ist, wenn es sich aufgrund der gesamten Umstände ohne Weiteres als unwahr erweist. Es genügt aber nicht zur Haltlosig- keit, wenn die Wahrheit der Ausführungen fraglich erscheint. Vielmehr muss das
Vorbringen zufolge klarer gegenteiliger Anhaltspunkte im höchsten Grad unwahr- scheinlich wirken. Die Unwahrheit muss praktisch erwiesen sein. Entsprechend ist ni cht lei chthi n von Haltlosi gkei t auszugehen (OGer ZH, LF150054-O vom 12. Oktober 2015, E. III.1 ). Klares Recht liegt sodann vor, wenn über die Bedeu- tung einer Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel besteht (BGE 118 II 304 Erw. 3). Fehlt es an klarem Recht oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhält- nissen, so ist das Begehren illiquid und tri tt das Gericht darauf ni cht ei n (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Der klagenden Partei steht in diesem Fall die Klage im ordentli chen Verfahren offen. 2. Die Berufungsklägerin 1 macht im Rahmen ihrer Berufung geltend, die Vor- i nstanz sei zur Unrecht davon ausgegangen, es bestehe bezüglich der Vorfrage der Wirksamkeit und Gültigkeit der Kündigung eine klare Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs. 1 ZPO. 2.1 a) Wie bereits vorinstanzlich bringt sie dazu zunächst vor, sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der Berufungsbeklagte das mit ihr bestehende Mietver- hältnis trotz bestehender Mietzinsausstände und trotz der gestützt auf Art. 257d Abs. 1 OR erfolgter Kündigungsandrohung nicht ausserordentlich beenden werde (act. 44/39 S. 6). So sei vorinstanzlich in tatsächlicher Hi nsi cht unbestri tten ge- blieben, dass sie während des gesamten bisherigen Mietverhältnisses mit der Mietzinszahlung immer wieder – zum Teil mit mehreren Monatsbetreffnissen – im Rückstand gewesen sei und deswegen unter Androhung der ausserordentlichen Verzugskündi gung nach Art. 257d OR abgemahnt worden sei. Obwohl sie diese Ausstände jeweils nicht innert Frist bezahlt habe, habe der Berufungsbeklagte keine ausserordentliche Kündigung ausgesprochen und auch keine Inkassomass- nahmen getroffen. Vielmehr habe er die wiederkehrenden Mietzinsausstände in Kauf genommen, während sie sich dafür erkenntlich gezeigt habe, indem sie im Gegenzug immer wieder mehrere Mietzinsbetreffnisse vor dem Fälligkeitsdatum im Voraus bezahlt habe. Über die Jahre habe sich so unter den Vertragsparteien ein gegenseitiges Einvernehmen etabliert, auf welches sie habe vertrauen dürfen (act. 44/39 S. 3). Deshalb sei entgegen der Vorinstanz nicht einsichtig, weshalb es sich der Berufungsbeklagte nicht als widersprüchliches Verhalten entgegenhal-
ten lassen solle, wenn er auf der einen Seite während Jahren wiederkehrende und teilweise massive Mietzinsrückstände dulde, ohne vom ausserordentlichen Kündi gungsrecht nach Art. 257d Abs. 2 OR und von möglichen Inkassomass- nahmen Gebrauch zu machen, um auf der anderen Seite wie aus heiterem Him- mel und zu ihrer völligen Konsternation das Mietverhältnis mit amtlichem Formular vom 25. November 2015 ausserordentlich mit einer Kündigungsfrist von 30 Tagen auf den 31. Dezember 2015 zu kündigen. Von einem jahrelangen geübten "Lais- ser faire" habe der Berufungsbeklagte ohne Ankündigung zur ganzen Schärfe des Gesetzes gewechselt, indem er zur ultima ratio der ausserordentlichen Kündigung gegriffen habe. Damit habe sie unter den gegebenen Umständen nicht rechnen müssen. Nach ihrer Auffassung lägen hier ausserordentliche Umstände vor, wel- che die Kündigung vom 25. November 2015 als treuwidrig erscheinen liessen. Jedenfalls könne die Rechtslage in Bezug auf die Frage der Kündigung vom 25. November 2015 nicht als klar im Si nne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO beurteilt werden (act. 44/39 S. 6). b) Mit diesem Standpunkt der Berufungsklägerin 1 hat sich die Vori nstanz bereits eingehend auseinandergesetzt und dabei festgehalten, eine missbräuchli- che Kündi gung trotz Zahlungsrückstä nde n sei nur i n Ausnahmefällen i n Erwägung zu ziehen, wenn der Vermieter die Kündigung wegen Zahlungsverzug eigentlich zweckentfremde und missbrauche. Davon könne hier keine Rede sein. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Berufungsbeklagte Zahlungsverzöge- rungen geduldet habe, könne nicht von einer Treuwidrigkeit ausgegangen wer- den. Es könne einem Vermieter nicht angelastet werden, wenn er nach Duldung von Zahlungsrücks tä nden ei ne ausserordentli che Kündi gung nach Art. 257d OR ausspreche. Die Einrede der Berufungsklägerin 1 vermöge die Vorbringen des Berufungsbeklagten nicht zu entkräften (act. 39 S. 7 f., E. 3.6.2). Mit diesen zu- treffenden Ausführungen der Vori nstanz setzt sich die Berufungsklägerin 1 i n kei- ner Weise auseinander, sondern sie beschränkt sich vielmehr darauf, i hren be- reits vorinstanzlich vorgetragenen Standpunkt zu wiederholen. Anzufügen i st, dass entgegen der Berufungsklägerin 1 nicht davon ausgegangen werden kann, das von ihr vorinstanzlich behauptete Vertrauensverhältnis sei unbestritten ge- blieben. Vielmehr ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass es
auf die tatsächlichen Vorbringen der Berufungsklägerin 1 gar nicht ankomme, da das Bestehen einer klaren Rechtslage i m Si nne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO selbst dann zu bejahen wäre, wenn der Berufungsbeklagte tatsächlich Zahlungs- ausstände geduldet hätte. So sind die Fälle, in welchen eine aufgrund von Art. 257d OR ausgesprochene Kündigung gegen Treu und Glauben verstösst, nämlich sehr restriktiv auszulegen, damit das Recht des Vermieters, den Mietzins bei Fälligkeit zu erhalten, nicht in Frage gestellt wird. Gemäss Rechtsprechung kommt eine Ungültigkeitserklärung insbesondere dann in Frage, wenn der Ver- mieter vom Mieter unter Androhung der Kündigung einen viel höheren Betrag als den im Rückstand befindlichen verlangt hat, wenn er kündi gt, bevor er Gewissheit erlangt hat, wie viel tatsächlich geschuldet ist, oder wenn der Zahlungsrückstand geringfügig ist oder kurz nach Ablauf der Zahlungsfrist bezahlt wurde, und der Mieter bis dahin den Mietzins immer pünktlich gezahlt hatte; endli ch kann ei ne Treuwidrigkeit dann vorliegen, wenn der Vermieter den Vertrag erst lange nach Ablauf der Zahlungsfrist kündi gt (BGE 140 III 591 E. 1, in: Pra104 (2015) Nr. 55). Keine dieser Ausnahmekonstellationen ist hier gegeben, und es erweist sich der Standpunkt der Berufungsklägerin 1 insoweit als haltlos. Ei ne weitergehende Ei n- schränkung des Rechts des Vermieters bei Nichtbezahlung des Mietzinses unter Ei nhaltung der Fri st- und Formerfordernisse von Art. 257d OR das Mietverhältnis aufzulösen wäre im Übrigen gesetzwidrig, weshalb sich die dahingehende Beru- fung der Berufungsklägerin 1 als unbegründet erweist. 2.2 Soweit die Berufungsklägerin 1 sodann i m Berufungsverfa hre n neu (vgl. act. 18; act. 31) geltend macht, der wahre Kündigungsgrund sei Eigenbedarf und der Kündigungsgrund des Zahlungsverzuges im Sinne von Art. 257d OR sei vom Berufungsbeklagten lediglich vorgeschoben, um damit schneller ans Ziel zu kommen als mit einer ordentlichen Kündigung wegen Eigenbedarfs (act. 44/39 S. 6 f.), übersieht sie, dass im Berufungsverfahren neue Tatsachenbehauptungen nur noch i nsowei t zulässig sind, als sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt ni cht bereits in erster Instanz vorgebracht werden konn- ten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dass es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich ge- wesen wäre, diese Tatsachenbehauptungen bereits vor Vorinstanz vorzubringen, macht die Berufungsklägerin 1 zu Recht nicht geltend. Die Tatsachenbehauptun-
gen stellen daher nicht zu berücksichtigende Noven dar, weshalb auf die diesbe- züglichen Vorbringen der Berufungsklägerin 1 ni cht ei nzutreten i st. 2.3 a) Wie bereits vorinstanzlich macht die Berufungsklägerin 1 schliesslich gel- tend, der Berufungsbeklagte gehe in Bezug auf die Frage der Wirksamkeit und Gültigkeit der Kündigung vom 25. November 2015 selbst ni cht von ei ner klaren Sach- und Rechtslage aus, da er sie mit Schreiben vom 9. Mai 2016 für offene Mietzinsen im Umfang von Fr. 19'800.– (Bruttomi ete Januar bis und mit Mai 2016 von je Fr. 3'960.–) für den Fall abgemahnt habe, "dass die gegenüber der A._____ AG bereits ausgesprochene Kündigung vom 25. November 2015 wider Erwarten unwirksam oder ungültig sein sollte". Damit räume der Berufungsbeklag- te ein, dass seines Erachtens nicht klar sei, ob die Kündigung vom 25. November 2015 wirksam sei (act. 44/39 S. 7). b) Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, es sei unbestritten geblieben, dass die Berufungsklägeri n 1 seit Januar 2016 keine Mietzinse mehr bezahlt ha- be. Sie verhalte sich selbst treuwidrig, wenn sie einerseits geltend mache, die Kündigung vom 25.November 2015 sei unwirksam, andererseits aber das Mietob- jekt immer noch benutze und keine Mietzinsen mehr zahle. Die Berufungskläge- rin 1 wolle die Unwirksamkeit der Kündigung einwenden, werfe dem Berufungs- beklagten widersprüchliches Verhalten vor, verhalte sich aber selbst nicht strin- gent. Immerhi n könne der Berufungsbeklagte sei n Ei gentum derzei t ni cht nutzen und erhalte für die Nutzung trotz form- und fristgerecht ausgesprochener Kündi- gung kein Geld. Es könne dem Berufungsbeklagten nicht angelastet werden, wenn er si ch i n ei ner solchen Si tuation juristisch absichere und ei n Eventualvor- gehen wähle. Daraus eine Unwirksamkeit der Kündigung vom 25. November 2015 konstruieren zu wollen, sei vollkommen haltlos (act. 39 S. 8 f., E. 3.6.3). c) Dem hält die Berufungsklägerin 1 zusammengefasst entgegen, sie bezah- le den Mietzins seit dem 1. Januar 2016 nicht grundlos nicht. Vielmehr sei sie der Auffassung, dass ihr im Umfang des geschuldeten Mietzinses Gegenforderungen zustehen würden. Weiter führt sie aus, wäre die Kündigung vom 25. November 2015 nach der Beurteilung des Berufungsbeklagten klarerweise wirksam und gül- tig, bestünde kein Anlass, sich mit einem "Eventualvorgehen" abzusichern, zumal
er sich zweifelsohne bewusst sei, dass er damit seine Position im summarischen Auswei sungsverfahre n verschlechtern werde. Man könne si ch natürli ch auf den Standpunkt stellen, die Einschätzung des Vermieters sei für den Summarrichter nicht massgebend. Aus ihrer Sicht erscheine es jedoch naheliegend, die Ein- schätzung der Sach- und Rechtslage des Berufungsbeklagten bei der Frage nach der Liquidität nach Art. 257 ZPO mitzuberücksichtigen. Die Frage, ob dem Beru- fungsbeklagten sein "Eventualvorgehen" im Sinne der vorinstanzlichen Erwägun- gen "angelastet" werden könne, sei irrelevant. Entscheidend sei nur, aber immer- hin, ob und inwiefern darin ein Hinweis zu erblicken sei, der für oder gegen die Klarheit der Sach- und Rechtslage spreche (act. 44/39 S. 7 f.). d) Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang vorab, dass im Berufungsver- fahren unangefochten geblieben ist, dass sowohl di e Mahnung mi t Kündi gungs- androhung vom 14. Oktober 2015 als auch die Kündigung vom 25. November 2015 den Frist- und Formerfordernissen von Art. 257d OR sowie Art. 266l OR entsprachen (act. 39 S. 5 ff., E. 3.4-5), weshalb das zwischen der Berufungsklä- gerin 1 und dem Berufungsbeklagten bestehende Mietverhältnis grundsätzlich gültig per 31. Dezember 2015 aufgelöst worden ist. Seit da verfügt sie über kein vertragliches Rechts mehr, im Mietobjekt zu verweilen. Sodann behauptet die Be- rufungsklägerin 1 nicht (mehr), dass sich aus dem Schreiben des Berufungsbe- klagten vom 9. Mai 2016, in welchem dieser unzweideutig festhielt, dass "an der Kündigung vom 25. November 2015 auf jeden Fall festgehalten we rde" (act. 19/5), etwas anderes ableiten lasse, und das aufgrund dessen klaren Wort- lauts mit Recht. Vielmehr argumentiert sie einzig, dieses Schreiben zeige, dass der Berufungsbeklagte sich selbst nicht sicher gewesen sei, ob die Kündigung vom 25. November 2015 gültig erfolgt sei. Dies erweist sich jedoch aufgrund des vorhin Dargelegten als irrelevant, wie das die Vorinstanz richtig feststellt: Die Kündigung per Ende Dezember 2015 ist gülti g und vertragsauflösend erfolgt und aus dem Schreiben vom 9. Mai 2016 lässt sich nichts anderes und insbesondere auch nicht das Zustandekommen eines neuen Mietvertrages ableiten. Weshalb die Berufungsklägerin 1 seit dem 1. Januar 2016 keine Zahlungen mehr an den Berufungsbeklagten leistet, bleibt daher ebenfalls unwesentlich. Die Berufung der
Berufungsklägerin 1 erweist sich dementsprechend auch in diesem Punkt als un- begründet. 2.4 Zusammenfassend ist die Berufung der Berufungsklägerin 1 insgesamt un- begründet und damit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Berufungskläger 2 und 3 verweisen zur Begründung ihrer Berufung zu- nächst pauschal auf di e Ausführungen der Berufungsklägerin 1 (act. 40 S. 1), wo- bei diese Berufung – wie vorstehend dargelegt – abzuweisen ist , soweit darauf ei nzutreten i st. Entsprechendes hat insoweit auch für die Berufung der Beru- fungskläger 2 und 3 zu gelten. Im Weiteren beschränken sich die Berufungskläger 2 und 3 i n i hrer Berufungsschri ft darauf, – teilweise neue – Sachverhaltselemente, namentlich zum Kündigungsgrund, zu von ihnen im Mietobjekt vorgenommenen Investitionen sowie zu den geführten Vergleichsgesprächen (act. 40 S. 1 f.) vorzu- tragen, ohne dabei jedoch auf den vori nstanzli che n Entschei d Bezug zu nehmen bzw. i hre Ausführungen überhaupt i n Bezug zum vori nstanzli chen Entschei d zu setzen. Eine Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid fehlt damit vollständig und die Berufungskläger 2 und 3 zeigen insbesondere nicht auf, in- wieweit der Vorinstanz eine falsche Sachverhaltsfeststellung oder eine falsche Rechtsanwendung i m Si nne von Art. 310 ZPO vorzuwerfen wäre. Die von ihnen eingereichte Berufungsschrift genügt damit den (vorstehend Ziff. II.2 .2) genannten Anforderungen an eine Berufungsbegründung nicht, weshalb auf ihre Berufung ni cht ei nzutreten i st. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Nach ständiger Praxis berechnet sich der Streitwert bei Ausweisungsverfah- ren nach dem Bruttomietzins für die vom jeweiligen Verfahren betroffene Zeitdau- er, während welcher der Vermieter nicht über das Mietobjekt verfügen kann. Die- ser Zeitraum beträgt in der Regel sechs Monate. War indessen strittig, ob ein Recht zur Kündigung bestand, so ist nach der Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich bei der Festsetzung des Streitwerts die dreijährige Sperrfrist
von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zu berücksichtigen (OGer ZH, LF150038 vom 18. August 2015, E. II.5 .2 und III.2 ; vgl. auch PETER DIGGELMANN, D IK E-Komm- ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 44, 46). Vorliegend machen die Berufungskläger insbesondere geltend, die Kündigung sei – obwohl es si ch um ei ne Zahlungsver- zugskündi gung handle – treuwidrig bzw. missbräuchlich erfolgt, weshalb zur Be- rechnung des Streitwerts die dreijährige Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR heranzuzi e hen i st. Bei ei nem monatli chen Bruttomi etzi ns von Fr. 3'960.– (vgl. act. 3/1) ergibt sich dementsprechend ein Streitwert von Fr. 142'560.–. 2. Ausgehend von diesem Streitwert ist die zweitinstanzliche Grundgebühr für das Berufungsverfa hre n i n Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den § 2 Abs. 1 lit. a, § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 8'000.– festzusetzen und unter Berücksi chti gung von § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 4'000.– zu ermässigen. Die Kosten sind zur Hälfte dem Berufungskläger 1 und zur Hälfte den Berufungs- klägern 2 und 3 aufzuerlegen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den ganzen Betrag (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Im Übrigen sind die Grundsätze von Art. 111 ZPO zur Liquidation der Prozesskosten zu beachten. Dem Berufungsbe- klagten ist mangels Umtrieben i m zwei ti nstanzli che n Verfahren, die es zu ent- schädigten gölte, keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Das Berufungsverfahren Geschäfts-Nr. LF160064-O wird mit dem vorlie- genden Berufungsverfahren Geschäfts-Nr. LF160063-O verei ni gt und unter dieser Nummer weitergeführt; das Verfahren Geschäfts-Nr. LF160064-O wird als dadurch erledigt abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt: 1. Die Berufungen werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden zur Hälfte der Berufungsklägerin 1 und zur Hälfte den Berufungsklägern 2 und 3 auferlegt, unter solidarischer Haftung eines jeden für den ganzen Betrag. Die Kosten werden aus den von den Parteien bereits geleisteten Vorschüssen bezogen. 4. Dem Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren keine Parteient- schädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei- lage einer Kopie von act. 40 und 44/39, sowie an das Einzelgericht des Be- zirkes Horgen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 142'560.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: 14. November 2016