Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF180034-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli Urteil vom 15. August 2018 in Sachen
A._____ (Schweiz) AG, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. oec. X._____,
betreffend Gesuch um Wiedereintragung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 8. Mai 2018 (EO170004)
Rechtsbegehren: (act. 1) "1. B._____ AG in Liquidation sei wieder ins Handelsregister des Kantons Zürich einzutragen. 2. Herr C., von D., in E., sei als alleiniger Liquidator von B. AG in Liquidation mit Einzelzeichnungsberechtigung in das Handelsregister des Kantons Zürich einzutragen. Eventualiter sei F._____ AG, Zürich, wieder als alleinige Liquidatorin von B._____ AG in Liquidation in das Handelsregister des Kantons Zü- rich einzutragen. 3. Als (Liquidations-) Adresse von B._____ AG in Liquidation sei wieder G.-Strasse ..., H., in das Handelsregister des Kantons Zü- rich einzutragen. 4. Das Handelsregisteramt Zürich sei gerichtlich anzuweisen, die Eintra- gung gemäss den vorstehenden Rechtsbegehren 1 bis 3 unverzüglich vorzunehmen. 5. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Antragstellerin."
Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen vom 8. Mai 2018: (act. 16 S. 8 f. = act. 19 S. 8 f. = act. 21 S. 8 f.) "1. Das Verfahren wird wieder aufgenommen. Auf das Gesuch um Wieder- eintragung der B._____ AG wird jedoch sogleich nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'500.–. 3. Die Gerichtskosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und werden aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 3'500.– bezo- gen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin gegen Empfangsschein. 5. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegen- partei sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. All- fällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Wird nur die Regelung der Gerichtskosten in diesem Entscheid ange- fochten, kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivil- kammer, Postfach, 8021 Zürich, Beschwerde erhoben werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfäl- lige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. In diesem Verfahren stehen die Fristen während der Gerichtsferien nicht still.
Berufungsanträge: (act. 20 S. 1 f.) "1. B._____ AG in Liquidation sei wieder in das Handelsregister des Kan- tons Zürich einzutragen. 2. Der bisherige alleinige Verwaltungsrat von B._____ AG, Herr C., von D., in E., sei als alleiniger Liquidator von B. AG in Liquidation mit Einzelzeichnungsberechtigung in das Handelsregister des Kantons Zürich einzutragen. Eventualiter sei F._____ AG, Zürich, wieder als alleinige Liquidatorin von B._____ AG in Liquidation in das Handelsregister des Kantons Zü- rich einzutragen. 3. Als Liquidationsadresse von B._____ AG in Liquidation sei wieder G.-Strasse ..., H., in das Handelsregister des Kantons Zü- rich einzutragen. 4. Das Handelsregisteramt Zürich sei gerichtlich anzuweisen, die Eintra- gungen gemäss den vorstehenden Rechtsbegehren Nr. 1 - 3 unverzüg- lich vorzunehmen. 5. Eventualiter zu den vorstehenden Rechtsbegehren Nr. 1 - 4 sei die an- gefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zurückzuweisen. 6. Die Gerichtsgebühr der Vorinstanz für die angefochtene Verfügung sei auf CHF 1'500.– herabzusetzen. 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten des Staates Zürich."
Erwägungen: I. Sachverhalt sowie Vor- und Prozessgeschichte 1. 1.1 Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend nur Berufungsklä- gerin) macht geltend, eine frühere Kundin der B._____ AG gewesen zu sein, de- ren Wiedereintragung im Handelsregister sie mit der vorliegenden Berufung ver- langt. Die B._____ AG sei als Treuhandgesellschaft für zahlreiche Kunden im In- und Ausland tätig gewesen, wobei sie Aktiengesellschaften verwaltet, deren Buchhaltungen betreut und den Zahlungsverkehr für diese ausgeführt habe. Letz- teres habe sie auch für die Berufungsklägerin übernommen, die Inhaberin eines Postkontos bei der PostFinance AG gewesen sei, für welches sie der B._____ AG eine Bankvollmacht erteilt gehabt habe (vgl. act. 20 Ziff. 3). 1.2 Im Jahr 2009 eröffnete die Bundesanwaltschaft eine Strafuntersuchung un- ter anderem wegen Geldwäscherei gegen die B._____ AG. In diesem Zusam- menhang sperrte bzw. beschlagnahmte die Bundesanwaltschaft offenbar mehrere Treuhandkonten und -depots der B._____ AG. Zudem wurden auch gegen diver- se natürliche Personen – unter anderen auch gegen I., der damals Mitglied des Verwaltungsrates der B. AG war (und aktuell auch alleiniger Verwal- tungsrat der Berufungsklägerin ist) – Strafverfahren eröffnet (vgl. act. 23/2 und act. 23/5). Das Strafverfahren (Verfahren Nr. SV.09.0135-FAL) gegen I._____ et al. wegen qualifizierter Geldwäscherei (Art. 305 bis Abs. 2 StGB), gewerbsmässi- gen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB) und Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) ist nach wie vor pendent. Am 17. Oktober 2014 erliess die Schweizerische Fi- nanzmarktaufsicht FINMA eine Verfügung, womit die B._____ AG aufgelöst und in Liquidation gesetzt wurde. Als alleinige Liquidatorin wurde die F._____ AG, ...- Strasse ..., ... Zürich, eingesetzt, wobei den bisherigen Organen der Gesellschaft
jegliche Vertretungsbefugnis entzogen wurde (vgl. act. 23/3). Die FINMA ordnete zudem die Aufrechterhaltung der Sperrung sämtlicher auf die B._____ AG lauten- der Kontoverbindungen und Depots an und ermächtigte die Liquidatorin, darüber zu verfügen (vgl. dazu BGer 2C_303/2016, Sachverhalt). 1.3 In der Folge verwaltete und liquidierte die von der FINMA eingesetzte Liqui- datorin F._____ sämtliche auf die B._____ AG in Liquidation lautenden Konten, die nicht von der Bundesanwaltschaft gesperrt worden waren. Gemäss Ausfüh- rungen der Berufungsklägerin soll die Liquidatorin dabei unter anderem in ver- trags- und rechtswidriger sowie strafbarer Weise das Postkonto der Berufungs- klägerin saldiert haben und dessen Saldo (sowie die Saldi weiterer Konti) auf ein Konto bei der UBS AG (heute: UBS Switzerland AG, Konto mit IBAN Nr. CH ..., lautend auf die Liquidatorin F._____ AG) überwiesen haben, als dessen wirt- schaftlich Berechtigte die B._____ AG in Liquidation ausgewiesen worden sei. Nach durchgeführtem Schuldenruf habe sich schliesslich eine Überschuldung der B._____ AG in Liquidation gezeigt, woraufhin das Bezirksgericht Meilen am tt.mm.2015 den Konkurs über die B._____ AG eröffnet habe. Mangels Aktiven sei der Konkurs jedoch bereits am tt.mm.2015 wieder eingestellt worden. Am tt.mm.2017 sei die B._____ AG in Liquidation schliesslich im Handelsregister des Kantons Zürich von Amtes wegen gestützt auf Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV ge- löscht worden (act. 20 S. 5 - 7). 1.4 Mit Beschlagnahmeverfügung vom 9. Februar 2017 beschlagnahmte die Bundesanwaltschaft das vorgenannte UBS-Konto (IBAN Nr. CH ...) und wies die Liquidatorin an, dessen Saldo auf ein Konto der Eidgenössischen Finanzverwal- tung zu transferieren (vgl. act. 23/5). Zur Begründung führte die Bundesanwalt- schaft im Wesentlichen aus, da der Konkurs betreffend die B._____ AG in Liqui- dation mangels Aktiven eingestellt und die Gesellschaft in der Folge im Handels- register gelöscht worden sei, müssten die noch vorhandenen Aktiven an die Akti- onäre zurückgegeben werden. Da I._____ Alleinaktionär der B._____ AG in Li- quidation gewesen sei, müsse das Bankguthaben folglich letztlich an I._____ zu- rückgegeben werden. Um die Vollstreckbarkeit einer allfälligen Kompensations- zahlung sicherzustellen und die Bezahlung der durch die Strafverfahren verur-
sachten Prozesskosten zu garantieren, rechtfertige es sich, das sich auf dem UBS-Konto befindliche Bankguthaben (IBAN Nr. CH ...) zu beschlagnahmen (vgl. zum Ganzen act. 23/5 Ziff. 9 ff.). Der Anordnung der Bundesanwaltschaft vom 9. Februar 2017 nachkommend überwies die F._____ AG die sich auf dem UBS- Konto befindlichen Gelder in der Höhe von damals etwas mehr als einer Million Schweizer Franken auf das bezeichnete Konto der Schweizerischen Eidgenos- senschaft, wo sie sich offenbar heute noch befinden. 2. 2.1 Am 21. Juni 2017 stellte die Berufungsklägerin beim Bezirksgericht Meilen (nachfolgend Vorinstanz) einen Antrag auf Wiedereintragung der im Handelsre- gister gelöschten Aktiengesellschaft B._____ AG in Liquidation (act. 1). 2.2 Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 (act. 11) ersuchte die Berufungsklägerin die Vorinstanz um Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung einer vor der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hängigen Beschwerde der J._____ Limited, mit Sitz in ... [Ort], Malta, gegen die Beschlagnahme durch die Bundesanwaltschaft der Gelder auf einem Bankkonto, deren wirtschaftlich Be- rechtigte die B._____ AG in Liquidation ist (Geschäfts-Nr. BB.2017.136). Die Vo- rinstanz sistierte das Verfahren in der Folge antragsgemäss. Nachdem das Bun- desgericht mit Entscheid 1C_498/2017 vom 27. März 2018 mangels Beschwerde- legitimation auf die Beschwerde nicht eingetreten war (vgl. act. 15), verlangte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 30. April 2018 (act. 14) die Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Wiedereintragung der B._____ AG in Liquidation. Mit Verfügung vom 8. Mai 2018 nahm die Vorinstanz das Verfahren betreffend Wie- dereintragung wieder auf, trat auf das Gesuch der Berufungsklägerin um Wieder- eintragung der B._____ AG in Liquidation jedoch sogleich nicht ein (act. 16 = act. 19 = act. 21, nachfolgend zitiert als act. 19). Der vorinstanzliche Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 15. Mai 2018 (vgl. act. 17) zugestellt. 2.3 Gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 8. Mai 2018 erhob die Berufungs- klägerin mit Eingabe vom 24. Mai 2018 rechtzeitig bei der Kammer Berufung (act. 20, act. 22 und act. 23/1 - 7).
2.4 Mit Verfügung vom 4. Juni 2018 wurde der Berufungsklägerin eine 10-tägige Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 3'500.– für die mutmasslich anfallenden Gerichtskosten angesetzt sowie die weitere Prozesslei- tung delegiert (act. 25). Die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses wurde der Berufungsklägerin auf ihr Ersuchen hin mit Verfügung vom 15. Juni 2018 bis zum 25. Juni 2018 erstreckt (act. 27). Nachdem die Berufungsklägerin die Fristerstre- ckungsverfügung vom 15. Juni 2018 – obwohl sie mit dieser Zustellung rechnen musste – nicht abgeholt hatte, wurde ihr mit Verfügung vom 28. Juni 2018 eine einmalige Nachfrist von 5 Tagen angesetzt, um den ihr mit Verfügung vom 4. Juni 2018 auferlegten Kostenvorschuss zu leisten, unter Androhung der Säumnisfol- gen. In der Folge ging der Kostenvorschuss innert Nachfrist ein (vgl. act. 32, act. 33 und act. 34). 2.5 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 17). Das Verfahren ist spruchreif. II. Zur Berufung im Einzelnen A. Formelles 1. Das vorliegende Verfahren betrifft ein Begehren um Wiedereintragung einer im Handelsregister gelöschten Gesellschaft (Art. 164 HRegV). Dabei handelt es sich um eine Angelegenheit der sogenannten freiwilligen Gerichtsbarkeit. Darüber entscheidet im Kanton Zürich erstinstanzlich das Einzelgericht des örtlich zustän- digen Bezirksgerichts im summarischen Verfahren (Art. 248 lit. e ZPO; vgl. dazu, insb. zur Abgrenzung von der Zuständigkeit des Handelsgerichts, BGE 140 III 550, vgl. auch OG ZH LF170039 vom 17. August 2017). 2. Gegen Erledigungsentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung nach Art. 308 ff. ZPO zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 314 ZPO). Voraus- gesetzt ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ein Rechtsmittelstreitwert von mindestens Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser ist angesichts der
von der Berufungsklägerin als Grund für die Wiedereintragung geltend gemachten Forderung in der Höhe von Fr. 69'247.23 gegeben (vgl. dazu nachstehende E. II./B.2). Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet erhobene Berufung ist so- mit einzutreten. B. Materielles 1. Die Vorinstanz erwog im Entscheid vom 8. Mai 2018, für eine Wiedereintra- gung gestützt auf Art. 164 HRegV sei erforderlich, dass die Antragstellerin unter anderem ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung darlege. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werde ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung insbesondere dann verneint, wenn von vornherein festste- he, dass ein Ansprecher den Zweck, welchen er mit der Wiedereintragung verfol- ge, nicht erreichen werde. Dies sei typischerweise dann der Fall, wenn die (wie- der) einzutragende Gesellschaft keinerlei Aktiven mehr habe (vgl. act. 19, E. 3 mit Verweis auf BGE 115 II 276, S. 277, E. 2 und R ÜETSCHI, in: Siffert/Turin (Hrsg.), Handelsregisterverordnung (HRegV), Bern 2013, Art. 164 N 34). Die Berufungs- klägerin habe zwar glaubhaft gemacht, dass im Zusammenhang mit der gelösch- ten Gesellschaft noch Aktiven im Umfang von ca. einer Million Schweizer Franken vorhanden seien. Diese würden sich allerdings zurzeit auf einem Konto der Schweizerischen Eidgenossenschaft befinden und seien von der Bundesanwalt- schaft mit Beschlag belegt und würden dies auch bis auf weiteres bleiben. Solan- ge die strafrechtliche Beschlagnahme aufrecht erhalten werde, könne die Beru- fungsklägerin den von ihr mit der Wiedereintragung der B._____ AG in Liquidation verfolgten Zweck nicht erreichen. Damit mangle es ihr an dem vom Bundesgericht vorausgesetzten schutzwürdigen Interesse an der Wiedereintragung der Gesell- schaft, weshalb auf das Gesuch um Wiedereintragung der B._____ AG in Liquida- tion im Handelsregister nicht einzutreten sei. Damit könne offenbleiben, ob die (weiteren) Voraussetzungen von Art. 164 Abs. 1 lit. a - b HRegV gegeben wären (vgl. act. 19 E. 3.1 - 3.2). 2. Die Berufungsklägerin rügt, die Vorinstanz habe das Recht unrichtig ange- wendet und argumentiert grundsätzlich mit denselben Argumenten, wie schon im
vorinstanzlichen Verfahren. Sie begründet ihr Gesuch um Wiedereintragung der B._____ AG in Liquidation im Handelsregister weiterhin im Wesentlichen damit, dass sie gegen diese einen zivilrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung von Fr. 69'247.23 habe. Die B._____ AG in Liquidation habe das zwischen ihr und der Berufungsklägerin bestehende Auftragsverhältnis verletzt, indem sie bzw. eines ihrer Organe die Bankvollmacht über das Postkonto missbraucht und damit die Berufungsklägerin geschädigt habe (act. 20 S. 6 Ziff. 3 und S. 8, Ziff. 4.2). Zudem existierten trotz der Löschung der B._____ AG in Liquidation im Handelsregister, wodurch das Liquidationsverfahren formell beendet worden sei, noch Aktiven der B._____ AG in Liquidation, stammend aus dem früheren UBS-Konto (errichtet durch die Liquidatorin). Zwar würden sich diese Gelder heute auf einem Konto der Schweizerischen Eidgenossenschaft befinden und seien von der Bundesanwalt- schaft strafprozessual beschlagnahmt worden, doch spiele dies für den Wieder- eintragungsgrund keine Rolle. Dabei handle es sich nämlich lediglich um eine vor- läufige, sichernde strafprozessuale Massnahme, die an der zivilrechtlichen Rechtslage nichts zu ändern vermöge und ohnehin bestehe eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass die beschlagnahmten Gelder bald freigegeben würden und im Rahmen des Liquidationsverfahrens verteilt werden müssten (vgl. act. 20 S. 10 f., Ziff. 4.3.1). Aus diesem Grund sei die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Berufungsklägerin wegen der Beschlagnahme der Gelder durch die Bundes- anwaltschaft kein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung habe, falsch und der Wiedereintragungsgrund gemäss Art. 164 Abs. 1 lit. a HRegV sei gege- ben. Zusätzlich habe die Berufungsklägerin aber auch gestützt auf Art. 164 Abs. 1 lit. b HRegV einen Anspruch auf die Wiedereintragung der B._____ AG in Liquida- tion in das Handelsregister, genüge es dafür doch, dass der Antragsteller ernst- haft beabsichtige, einen Zivilprozess gegen eine gelöschte Rechtseinheit einzulei- ten und zu diesem Zweck deren Wiedereintragung beantrage (act. 20 S. 11 f., Ziff. 4.3.2). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz komme es beim Wiederein- tragungsgrund gemäss Art. 164 Abs. 1 lit. b HRegV nicht darauf an, ob die B._____ AG in Liquidation über Vermögenswerte verfüge oder nicht, denn schliesslich werde bei der Zulassung von Forderungsklagen auch nicht geprüft, ob die Forderung letztlich auch tatsächlich vollstreckbar sei. Die Rechtsordnung
gehe davon aus, dass eine Klägerin selbst wisse, ob sich ein gerichtliches Vorge- hen im Hinblick auf die Vollstreckung letztlich überhaupt lohne. Des Weiteren sei für eine Leistungsklage kein besonderes Rechtsschutzinteresse vorausgesetzt und gleiches müsse hinsichtlich der Legitimation zum Antrag auf Wiedereintra- gung einer gelöschten Aktiengesellschaft im Handelsregister gelten. Schliesslich – so die Berufungsklägerin weiter – strebe die Berufungsklägerin hier mit der Leis- tungsklage nicht nur die Vollstreckung ihrer Forderung an, sondern bezwecke damit auch die implizite Feststellung, dass der entsprechende Anspruch zu Recht bestehe. Für den Fall, dass die vom früheren UBS-Konto stammenden Gelder durch die Strafbehörden am Ende des Strafverfahrens definitiv eingezogen wür- den, behalte sich die Berufungsklägerin nämlich vor, die damalige Liquidatorin und/oder den für diese handelnde Rechtsanwalt Y._____ aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit (Art. 754 OR) für den eingetretenen Schaden haftbar zu ma- chen (vgl. dazu act. 20 S. 12, Ziff. 4.3.2). Nachdem die vergleichsweise Erledi- gung der Angelegenheit mit der damaligen Liquidatorin der B._____ AG in Liqui- dation (F._____ AG) gescheitert sei, könne die Berufungsklägerin ihren berechti- gen zivilrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung von Fr. 69'247.23 aus dem in ver- trags- und rechtswidriger bzw. strafbarer Weise saldierten Postkonto nur auf dem Zivilweg klageweise durchsetzen, wofür die Wiedereintragung der B._____ AG in Liquidation zwingend notwendig sei (act. 20 S. 12, Ziff. 4.4). 3. 3.1 Gemäss Art. 164 Abs. 1 HRegV kann das Gericht auf Antrag die Wiederein- tragung einer gelöschten Rechtseinheit ins Handelsregister anordnen, sofern glaubhaft gemacht wird, dass nach Abschluss der Liquidation der gelöschten Rechtseinheit (alternativ) entweder Aktiven vorliegen, die noch nicht verwertet oder verteilt worden sind (lit. a), oder die gelöschte Rechtseinheit in einem Ge- richtsverfahren als Partei teilnimmt (lit. b), oder die Wiedereintragung der gelösch- ten Rechtseinheit für die Bereinigung eines öffentlichen Registers erforderlich ist (lit. c), oder die Wiedereintragung für die Beendigung des Konkursverfahrens der gelöschten Rechtseinheit erforderlich ist (lit. d). Antragsberechtigt ist dafür nur, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der gelöschten
Rechtseinheit hat (Art. 164 Abs. 2 HRegV). Nach der höchstrichterlichen Recht- sprechung fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse insbesondere dann, wenn der Gläubiger in der Lage ist, die von ihm geltend gemachte Forderung auf einem anderen Weg, von dem vernünftigerweise erwartet werden kann, dass er began- gen wird, einzutreiben, oder wenn die Gesellschaft keine realisierbaren Aktiven mehr besitzt (vgl. BGE 132 III 731, E. 3.2 = Pra 96 [2007] Nr. 81, mit Verweis auf BGE 121 III 324, E. 1, BGE 115 II 276, E. 2). Die Voraussetzungen für die Wie- dereintragung sind lediglich glaubhaft zu machen. Das verlangt indes mehr als ei- ne blosse Behauptung eines Sachverhaltes. Die Behauptungen haben vielmehr plausibel, also in sich stimmig bzw. schlüssig zu sein, und es sind objektive An- haltspunkte vorzutragen, aufgrund derer eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen besteht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich möglicherweise nicht verwirklicht haben könnten (vgl. R ÜETSCHI, in: Siffert/Turin (Hrsg.), Handelsregisterverordnung (HRegV), Bern 2013, Art. 164 N 36 ff.; vgl. auch BSK ZPO-G UYAN, 3. Auflage 2017, Art. 157 N 10). 3.2 Soweit die Berufungsklägerin geltend macht, die Vorinstanz habe ihr ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der B._____ AG in Liquidation im Handelsregister zu Unecht abgesprochen, ist vorab klarzustellen, dass Art. 164 Abs. 2 HRegV unabhängig vom Wiedereintragungsgrund gemäss Abs. 1 lit. a - d ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung beim Antragsteller voraus- setzt. Ein solches muss also bei jedem der Wiedereintragungsgründe zusätzlich gegeben sein. 3.3 Nach der in vorstehender E. II./B.3.1 zitierten höchstrichterlichen Rechtspre- chung fehlt es an einem solchen schutzwürdigen Interesse insbesondere dann, wenn der Gläubiger in der Lage ist, die von ihm geltend gemachte Forderung auf einem anderen Weg einzutreiben, dessen Beschreiten von ihm vernünftigerweise erwartet werden kann (vgl. BGE 132 III 731, E. 3.2 = Pra 96 [2007] Nr. 81, mit Verweis auf BGE 121 III 324, E. 1, BGE 115 II 276, E. 2). Zwar sind diese Urteile des Bundesgerichts noch vor der Revision der HRegV per 1. Januar 2008 ergan- gen, somit als die Wiedereintragung einer gelöschten Rechtseinheit noch nicht
explizit geregelt war. Dennoch hat diese Rechtsprechung für die Konkretisierung eines genügenden Rechtsschutzinteresses i.S.v. Art. 164 Abs. 2 HRegV nach wie vor Geltung. Dies scheint denn auch die Berufungsklägerin nicht in Abrede stellen zu wollen, schreibt sie doch in ihrer Berufung selbst, nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung sei der Anspruch auf Wiedereintragung einer gelöschten Gesellschaft subsidiär bzw. nur zulässig, wenn die Antragstellerin ihre Ansprüche nicht in einer anderen, ihr zumutbaren Weise durchsetzen könne (vgl. act. 20 S. 12, Ziff. 4.4). An eben dieser Subsidiarität mangelt es indes vorliegend: Die Be- rufungsklägerin begründet ihren Antrag auf Wiedereintragung der B._____ AG in Liquidation damit, dass sie gegen diese eine Klage aus Vertragsverletzung einlei- ten wolle, weil die Liquidatorin der B._____ AG in Liquidation (F._____ AG, wie- derum vertreten durch Rechtsanwalt Y.) in vertrags-, rechtswidriger sowie strafbarer Weise das Postkonto der Berufungsklägerin saldiert habe. Dieses Vor- gehen habe einen Missbrauch der Bankvollmacht über das Postkonto und eine unerlaubte Handlung i.S.v. Art. 138 Ziff. 2 StGB bzw. Art. 41 OR bedeutet, wodurch die Berufungsklägerin geschädigt worden sei. Gegenüber der Liquidato- rin habe die Berufungsklägerin die Rückzahlung der Fr. 69'247.23 bereits ver- langt, jedoch sei diese der Rückzahlungsaufforderung bis heute nicht nachge- kommen (act. 20 S. 6, Ziff. 3 und S. 8, Ziff. 4.2.1). Aus diesen Ausführungen er- hellt, dass die Berufungsklägerin einen direkt in ihrem eigenen Vermögen (und nicht etwa einen im Vermögen der Gesellschaft [B. AG in Liquidation] und damit bei ihr bloss mittelbar) eingetretenen Schaden mittels Forderungsklage gel- tend machen will. Wurde einem Gläubiger durch widerrechtliches Verhalten eines Organs der Gesellschaft (z.B. der Liquidatorin) direkt Schaden zugefügt, so ver- fügt der Gläubiger über eine direkte Klage gegen das fehlbare Organ (Art. 754 OR) und kann dieses direkt belangen, und zwar unabhängig von der Auflösung der Gesellschaft. Die von der Rechtsprechung aufgestellten Einschränkungen in Bezug auf die Möglichkeit des Gesellschaftsgläubigers, persönlich gegen ein Or- gan vorzugehen, sind nicht anwendbar. In derart gelagerten Fällen mangelt es am Subsidiaritätserfordernis im vorgenannten Sinn und hat der Gläubiger deshalb auch kein schützenswertes Interesse an der Wiedereintragung der Gesellschaft in das Handelsregister (vgl. BGE 132 III 564, E. 3.2.1 = Pra 96 [2007] Nr. 57 und
BGer 4A.12/2006 vom 19. September 2006, E. 3.3 = Pra 96 [2007] Nr. 81). Be- reits aus dem Grund, dass sich die Berufungsklägerin zur Geltendmachung der von ihr behaupteten Schadenersatzforderung in der Höhe von Fr. 69'247.23 direkt an die damalige, angeblich schadensverursachende Liquidatorin (F._____ AG) halten kann, ist ihr folglich ein schutzwürdiges Interesse an der Wiedereintragung der B._____ AG in Liquidation im Handelsregister abzusprechen (BGer 4A.12/2006 vom 19. September 2006, E. 3.3 und E. 3.5 = Pra 96 [2007] Nr. 81). Damit erübrigt sich die Prüfung, ob die Berufungsklägerin das Vorliegen eines der vier Wiedereintragungsgründe gemäss Art. 164 Abs. 1 lit. a - d HRegV glaubhaft gemacht hat und es kann insbesondere auch offen bleiben, ob es sich bei den strafrechtlich auf unbestimmte Zeit beschlagnahmten Aktiven der B._____ AG in Liquidation um realisierbare Aktiven i.S.v. Art. 164 Abs. 1 lit. a HRegV handelt. Im Ergebnis ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf das Gesuch der Berufungsklägerin um Wiedereintragung der B._____ AG in Liquidation im Handelsregister nicht eingetreten ist. Die Berufungsklägerin scheint sich der vorgenannten Möglichkeit der direk- ten Geltendmachung des Schadens bei der ehemaligen Liquidatorin der B._____ AG in Liquidation durchaus bewusst zu sein und diese auch ernsthaft in Betracht zu ziehen, hat sie sich doch für den Fall, dass die mittlerweile strafrechtlich be- schlagnahmten Gelder aus dem früheren UBS-Konto am Ende bei der B._____ AG in Liquidation nicht erhältlich gemacht werden könnten, ein direktes Vorgehen gegen die F._____ AG bzw. allenfalls gegen Rechtsanwalt Y._____ aus aktien- rechtlicher Verantwortli chkeit explizit vorbehalten (vgl. act. 20 S. 12, Ziff. 4.3.2). Nur ergänzend sei Folgendes angefügt: Dass die Berufungsklägerin den- noch auf eine Wiedereintragung der B._____ AG in Liquidation im Handelsregis- ter drängt, obwohl hinter der Berufungsklägerin als einziger Verwaltungsrat zu- dem ein und dieselbe natürliche Person (I.) steht, die bis zur von der FIN- MA angeordneten Auflösung zuletzt als Alleinaktionär und Verwaltungsrat auch die B. AG in Liquidation kontrollierte, mutet deshalb merkwürdig an. Insbe- sondere der Umstand, dass das Bundesgericht auf die von I._____ und der J._____ Limited (Malta) gegen die Beschlagnahmeverfügung der Bundesanwalt-
schaft erhobene Beschwerde mangels Beschwerdelegitimation nicht eingetreten ist (vgl. act. 15), und sich die Berufungsklägerin von der Wiedereintragung ins Handelsregister offenbar eine erfolgreiche Anfechtung der Beschlagnahmeverfü- gung durch die B._____ AG in Liquidation selbst (vertreten durch den von ihr als alleiniger Verwaltungsrat vorgeschlagenen C._____ [nota bene: gemäss eigenen Angaben der Berufungsklägerin Sohn des I.]) verspricht (vgl. dazu die Aus- führungen der Berufungsklägerin in act. 20 S. 7 Ziff. 3, letzte 2 Absätze), liegt die Vermutung nahe, dass die Wiedereintragung letztlich nicht dem Zweck der Durchsetzung der behaupteten Forderung der Berufungsklägerin dienen soll, sondern vielmehr der (Wieder-) Erlangung der Partei- sowie Prozessfähigkeit für die zurzeit im Handelsregister gelöschte B. AG in Liquidation, sodass diese anschliessend in eigenem Namen wirksam gegen die Beschlagnahmeverfügung der Bundesanwaltschaft vorgehen kann. Sollte diese Vermutung zutreffen, diente das Gesuch der Berufungsklägerin um Wiedereintragung der B._____ AG in Li- quidation im Handelsregister einem völlig anderen Zweck, als dem im vorliegen- den Verfahren angegebenen. Ein solches Vorgehen wäre als rechtmissbräuchlich zu qualifizieren und verdiente zum Vornherein keinen Rechtsschutz. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. 1.1 Da die Vorinstanz auf das Begehren der Berufungsklägerin im Ergebnis zu Recht nicht eingetreten ist, ist das vorinstanzliche Kostendispositiv hinsichtlich der Auferlegung der Kosten zulasten der Berufungsklägerin zu bestätigen. 1.2 Die Berufungsklägerin rügt die Höhe der Kosten für das erstinstanzliche Ver- fahren von Fr. 3'500.– unabhängig von den restlichen Berufungsanträgen als übersetzt und verlangt deren Reduktion auf Fr. 1'500.–. Die Hälfte der Maximal- gebühr, d.h. Fr. 3'500.– erscheine zwar angesichts des Streitwertes angemessen; zumal die Vorinstanz auf das Gesuch der Berufungsklägerin auf Wiedereintra- gung der B._____ AG in Liquidation jedoch gar nicht eingetreten sei und deren
Antrag mithin materiell nicht geprüft habe, erscheine für das blosse Prozessurteil der Vorinstanz von achteinhalb Seiten vielmehr eine Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 1'500.– als angemessen (act. 20 S. 14, Ziff. 8). 1.3 Die Entscheidgebühr für ein Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist im Rahmen von § 8 Abs. 4 GebV OG (Fr. 100.– bis Fr. 7'000.–) in Würdigung des Streitwerts, des Zeitaufwands und der Schwierigkeit des Falls festzusetzen (§ 2 Abs. 1 lit. c- d GebV OG, vgl. dazu ferner OG ZH LF170039 vom 17. August 2017, E. 5.2.2). Der Streitwert bemisst sich nach der wirtschaftlichen Bedeutung der Wiedereintragung für den Antragssteller (vgl. R ÜETSCHI, in: Sif- fert/Turin (Hrsg.), Handelsregisterverordnung (HRegV), Bern 2013, Art. 164 N 41). Vor diesem Hintergrund kann auf den Betrag der von der Berufungsklägern für die Wiedereintragung geltend gemachten Forderung gegenüber der B._____ AG in Liquidation von Fr. 69'247.23 abgestellt werden. 1.4 Auch wenn die Vorinstanz letztlich auf das Gesuch auf Wiedereintragung im Handelsregister mangels Rechtsschutzinteresse der Berufungsklägerin nicht ein- getreten ist, hatte sie dennoch das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses auf Seiten der Berufungsklägerin eingehend zu prüfen. Die Beantwortung der Frage nach dem Vorhandensein eines i.S.v. Art. 164 Abs. 2 HRegV genügenden Rechtsschutzinteresses gestaltet sich dabei bisweilen komplexer, als die anhand von objektiven Kriterien überprüfbaren Wiedereintragungsgründe gemäss Art. 164 Abs. 1 lit. a - d HRegV, da dies in der Regel zumindest eine vorfrageweise Ausei- nandersetzung mit der materiellen Begründung eines Gesuches um Wiederein- tragung bedingt. Dies war denn auch hier der Fall, prüfte die Vorinstanz die Frage nach einem genügenden Rechtsschutzinteresse für die Wiedereintragung doch anhand des von der Berufungsklägerin geltend gemachten Wiedereintragungs- grundes gemäss Art. 164 Abs. 1 lit. a HRegV. Damit ist von einem mittleren Zeit- aufwand der Vorinstanz auszugehen. Angesichts des mit Fr. 69'247.23 nicht mehr tiefen Streitwerts und der mittleren Schwierigkeit des Falles ist die von der Vorin- stanz im mittleren Bereich des Rahmens festgesetzte Gebühr in der Höhe von Fr. 3'500.– nicht zu beanstanden. Die Berufung erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet, weshalb der Berufungsantrag Nr. 6 abzuweisen ist .
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 69'247.23. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw R. Schneebeli
versandt am: 16. August 2018