Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY140018-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. A. Muraro-Sigalas. Beschluss und Urteil vom 27. August 2014
i n Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen vom 5. Mai 2014; Proz. FE110205
Rechtsbegehren (act. 6/128 S. 2: " 1. Es sei der Gesuchsteller in Abänderung von Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 17. Oktober 2012, bzw. Ziff. 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2012 zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab 1. November 2013 für die weitere Dauer des Scheidungsverfah- rens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder von je CHF 1'100.–, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen und für di e Gesuchstellerin persönlich von CHF 1'050.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 2. Im Weiteren sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuch- stellerin ab 1. November 2013 die ab 1. November 2013 über die monatlichen Provisionsvorschüsse von CHF 4'750.– hi naus aus- bezahlten Provisionen (= positiver Saldo auf dem Provisionsvor- schusskonto) sowie allfällige Dritteinkünfte, der Gesuchstellerin bis zu einem Maximalbetrag von monatlich CHF 1'520.– zukom- men zu lassen. 3. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin monat- lich eine Kopie der Lohnabrechnung zukommen zu lassen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpar- tei."
Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Meilen (act. 6/149 = act. 5 S. 18 f.): 1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Obergerichts vom 21. Dezember 2012 betreffend vorsorgliche Massnahmen wird der Gesuch- steller verpflichtet, der Gesuchstellerin ab 1. November 2013 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder von je CHF 1'100.– (zuzüglich allfällige Kinderzulagen) und für si ch persönli ch von C HF 1'050.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus je- weils auf den Ersten eines jeden Monats. 2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ab 1. November 2013 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens die ab 1. November 2013 über die monatlichen Provisionsvorschüsse von CHF 4'750.– hi naus
ausbezahlten Provisionen (= positiver Saldo auf dem Provisionsvor- schusskonto) sowie allfällige Dritteinkünfte bis zu einem Maximalbetrag von monatli ch C HF 1'520.– zukommen zu lassen. 3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin jeweils bis zum Zehnten eines jeden Monats eine Kopie sämtlicher Lohnabrechnungen des Vormonats – inklusive Nachweis des Provisionskontosaldos – zukommen zu lassen; erstmals rückwirkend für den Januar 2014. 4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem Endentscheid überlas- sen. 5./6. Mitteilung/Rechtsmittel
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 2 S. 2 f.): "1. Dispositiv Ziffern 1 und 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 5. Mai 2014 (FE110205-G) betreffend vorsorgliche Massnahmen seien auf- zuheben und das Begehren des Berufungsbeklagten um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen sei vollumfänglich abzuweisen; 2. Eventualiter seien Dispositiv Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 5. Mai 2014 (FE110205-G) betreffend vorsorgliche Massnahmen aufzuheben und der Berufungsbeklagte sei in Abänderung von Ziffer 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2012 (LY120043-O) zu verpflichten, der Berufungsklä- gerin ab 1. November 2013 und für die weitere Dauer des Scheidungsver- fahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder von je CHF 1'100.00 (zzgl. allfällige Kinderzulagen) und für sich persönlich von CHF 2'383.00 zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats; 3. Subeventualiter sei Dispositiv Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung des Be- zirksgerichts Meilen vom 5. Mai 2014 (FE110205-G) betreffend vorsorgliche Massnahmen aufzuheben und der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin ab 1. November 2013 für die weitere Dauer des Schei dungsverfahrens bis zu einem Betrag von CHF 18'240.00 pro Jahr
(2013 pro rata temporis) unverzüglich nach Erhalt das ab 1. November 2013 über die monatlichen Provisionsvorschüsse von CHF 4'750.00 (brutto) zzgl. Spesenpauschale von CHF 1'870.00 zzgl. Fixum von C HF 858.00 (brutto) zzgl. Dritteinkünfte pro Monat hinaus erzielte Einkommen zusätzlich zu den monatlichen Unterhaltsbeiträgen gemäss Dispositiv Ziffer 1 zu bezahlen; 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten des Beru- fungsbeklagten." Prozessualer Antrag: "Der Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
des Berufungsbeklagten (act. 11 S. 2): 1. Es sei die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Meilen vom 5. Mai 2014 betreffend vorsorglicher Massnahmen mit nachfolgender Ver- deutlichung von Dispositiv Ziff. 2 vollumfänglich zu bestätigen: der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin ab 1. Januar 2014 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens bis zu ei- nem Betrag von Fr. 18'240.– pro Jahr unverzügli c h nach Auszahlung durch die Arbeitgeberin das ab 1. Januar 2014 über die monatlichen Provisions- vorschüsse von Fr. 4'750.– (brutto) zuzüglich Spesenpauschale von Fr. 1'870.– zuzügli ch Fi xum von Fr. 858.– (brutto) zuzügli ch D ri ttei nkünfte pro Monat hinaus erzielte Einkommen zusätzlich zu den monatlichen Unter- haltsbeiträgen gemäss Dispositiv Ziff. 1 zu bezahlen. 2. Es sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltli che Prozessführung zu ge- währen und i hm i n der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu Lasten der Beru- fungsklägerin.
Erwägungen: I. (Prozessgeschichte / Sachverhalt) 1. Die Parteien stehen sich vor dem Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen seit Dezember 2011 in einem Scheidungsverfahren ge- genüber (vgl. act. 6/1-154). 2. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2012 erliess das Einzelgericht des Bezirksge- ric hts Mei len (Vori nstanz) vorsorgliche Massnahmen und verpflichtete den Beru- fungsbeklagten, der Berufungsklägerin ab 1. Juli 2012 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder von je Fr. 1'100.– und für die Berufungsklägerin persönlich von Fr. 2'570.– zu be- zahlen (act. 6/78 S. 17). 3. Die Berufungsklägerin reichte dagegen beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung ein. Dieses verpflichtete den Berufungsbeklagten mit Urteil vom 21. Dezember 2012, zusätzli ch zu den genannten Unterhaltsbeiträgen auch allfäl- lige Kinderzulagen zu bezahle n. Im Übrigen wurde die Berufung abgewiesen (act. 6/96 S. 25). 4. Der Berufungsbeklagte verlangte bei der Vorinstanz mit dem eingangs erwähn- ten Rechtsbegehren vom 18. Oktober 2013 die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen bzw. die Herabsetzung der Ehegattenunterhaltsbeiträge – im We- sentlichen mit der Begründung, sein Einkommen habe sich reduziert (act. 6/128). Ausgangspunkt i st das Urteil des Obergerichts vom 21. Dezember 2012 und die darin vorgenommene Einkommensberechnung. Dort wurde festgehalten, das Ein- kommen des Berufungsbeklagten als Kundenberater bei der C._____ setze sich aus einem Fixbetrag, einem Provisionsbetrag sowie einer Spesenpauschale zu- sammen. Das von der Arbeitgeberin geführte "Provisionsvorschusskonto" diene zum Ausgleich der stark schwankenden monatlichen Versicherungs-Abschlüsse, welche als Grundlage für die Berechnung der effektiv erzielten Provision dienten.
Der negative Saldo des Provisionsvorschusskontos dokumenti ere, dass die C._____ dem Berufungsbeklagten einen Teil seines Lohnes bisher vorgeschos- sen habe (act. 6/96 S. 12). Wenn der Berufungsbeklagte dieses Konto ausgleiche (d.h. den Negativ-Saldo verkleinere), so handle es sich um eine Rückzahlung von bereits bezogenem Lohn und damit um die Rückzahlung einer Schuld. Wenn der Berufungsbeklagte das Konto weiter belaste, handle es sich dabei um eine weite- re Vergrösserung der Schuld. Es sei nachvollziehbar, dass der Berufungsbeklagte den Negativ-Saldo früher oder später auszugleichen habe, was bedeute, dass er künftig mehr Provisionen erarbeiten müsse als die derzeit angenommenen Fr. 6'500.– monatli ch (act. 6/96 S. 7). Dem Berufungsbeklagten seien i n den Mo- naten März bis Oktober 2012 jeweils Fr. 7'837.25 ausbezahlt worden, in der An- nahme, er erzi ele ei nen durchschni ttli che n Provisionsbetrag von Fr. 6'500.– mo- natli ch (act. 6/96 S. 15 f.). Es sei vom aktuellen Einkommen des Berufungsbe- klagten in der Höhe von monatlich Fr. 7'837.– netto auszugehen und ni cht von ei- nem D urchschni ttswert von Fr. 7'973.–, i n welchem noch die zu hohen Zahlungen des vorangegangenen Jahres mitberücksichtigt worden seien. Dies erscheine vor allem auch deshalb gerechtfertigt, weil der Berufungsbeklagte selbst mit einem aktuell ausbezahlten Provisionsbetrag von Fr. 6'500.– (anstelle von bisher Fr. 7'000.–) noch nicht in der Lage sein dürfte, das Provisionsvorschuss-konto i n absehbarer Zukunft auszugleichen. Das Obergericht hielt ausdrücklich fest, die Entwi cklung werde in kurzen Abständen zu beurteilen sein (act. 6/96 S. 12 und 16 f.). 5. Der Berufungsbeklagte macht im Abänderungsverfahren geltend, das Provisi- onsvorschusskonto sei immer mehr ins Minus geraten, weil er den monatlichen Provisionsvorschuss von Fr. 6'500.– nicht habe erzielen können. Die Erreichung des Ziels sei nicht nur dem Berufungsbeklagten, sondern auch anderen Mitarbei- tern der Generalagentur von D._____ nicht gelungen. Aus diesem Grund sei es zu Kündigungen und Änderungskündigungen gekommen. Dem Berufungsbeklag- ten sei eine Änderungskündigung vorgelegt worden, und es sei ihm nichts ande- res übrig geblieben, als diese zu akzeptieren. Er erhalte seit November 2013 mo- natli ch noch Fr. 6'350.– ausbezahlt, bei einem Provisionsvorschuss von Fr. 4'750.–, einem Fi xum von Fr. 1'000.– sowie einer Spesenpauschale von
Fr. 1'668.– abzüglich Sozialabzüge. Er verdiene also rund Fr. 1'490.– weniger als bisher (act. 6/128 S. 3 f.). Die C._____ habe sich in Kenntnis der familiären und finanziellen Verhältnisse des Berufungsbeklagten bereit erklärt, diesem vom Mi- nussaldo des Provisionsvorschusskontos von Fr. 36'756.– per Ende September 2013 den Betrag von Fr. 15'000.– zu erlassen und im Restbetrag ein Darlehen zu gewähren, welches zu 0.5 % verzinst sei und in monatlichen Raten à Fr. 247.20 über die nächsten gut sechs Jahre zurückbezahlt werden müsse. Die Tilgungsrate von Fr. 247.20 sei daher zum Bedarf des Berufungsbeklagten von Fr. 2'892.– da- zuzuzä hle n (act. 6/128 S. 4 und act. 6/139). Der Unterhaltsbeitrag an die Beru- fungsklägerin sei auf Fr. 1'050.– zu reduzieren. Noch ausstehende und zukünftige Provisionen würden auf das per 1. Oktober 2013 wieder bei Null startende "neue" Provisionsvorschusskonto bezahlt. Deshalb seien positive Saldi auf dem Provisi- onsvorschusskonto des Berufungsbeklagten der Berufungsklägerin ab 1. Novem- ber 2013 auszubezahlen und zwar maximal bis zum bisherigen monatlichen Un- terhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 4'770.–. Zusätzlich entspreche dies einem Be- trag von maximal Fr. 1'520.– monatlich. Falls er eine sinnvolle Nebenbeschäfti- gung fi nde, sei er bereit, auch daraus etwas abzugeben, sodass wieder ein mo- natlicher Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 4'770.– resultiere (act. 6/128 S. 4 f.). 6. Die Berufungsklägerin beantragte bei der Vorinstanz die Abweisung des Abän- derungsbegehrens, eventualiter die Herabsetzung der Ehegattenunterhaltsbeiträ- ge auf Fr. 1'800.– (act. 6/133 S. 2). 7. Die Vorinstanz ging von einer dauerhaften und erheblichen Veränderung im Einkommen des Berufungsbeklagten aus und entschied mit (ei ngangs wiederge- gebener) Verfügung vom 5. Mai 2014 (act. 6/149 = act. 5) im Sinne des Beru- fungsbeklagten. Der Berufungsklägerin wurde der Entscheid am 6. Mai 2014 zu- gestellt (act. 6/150/1). Sie erhob daher mit ihrer Eingabe vom 16. Mai 2014 (Post- stempel) rechtzeitig Berufung (act. 2). 8. Mit Eingabe vom 27. Mai 2014 reichte die Berufungsklägerin Lohnabrechnun- gen des Berufungsbeklagten von Januar bis April 2014 ein und äusserte sich zu diesen (act. 7 und act. 8).
ge durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhal- ten herbeigeführt worden ist (BGer 5P.473/2006 vom 19. Dezember 2006 Erw. 3 mi t zahlrei chen Hinweisen, Zusammenfassung in: FamPra 2007 S. 373; Leuen- berger, in Fam-Komm-Schwenzer, 2. Aufl. 2011, Anh. ZPO, Art. 276 N. 8 f.; ZK ZPO-Sutter-Somm/Vontobel, Art. 276 N. 33 ff.). 1.2. Es ist zu präzisieren, dass nicht jede Veränderung ein Abänderungsverfahren rechtfertigt. Vielmehr muss bezüglich der Dauer und des Umfangs der Verände- rung eine gewisse Erheblichkeit vorliegen. Allerdings sind angesichts des vor- übergehenden Charakters des im summarischen Verfahren ergehenden Mass- nahmeentscheids die Anforderungen in beiden Bereichen, insbesondere aber be- züglich der Dauer, geringer als für die Abänderung nachehelicher Unterhaltsbei- träge aufgrund eines Schei dungsurtei ls (Hausheer/Spycher, Handbuch des Un- terhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, N. 09.11, N. 09.90, N. 09.95). Als dauerhaft erscheint eine Veränderung schon, wenn ungewiss ist, wie lange sie anhält. Man darf von einem Ehegatten nicht erwarten, dass er etwa die Folgen eines Stellenverlusts während geraumer Zeit allein trägt, wird aber den Unterhalt allenfalls nur für die Dauer der unverschuldeten Arbeitslosigkeit abändern (Vetterli, in Fam-Komm- Schwenzer, 2. Aufl. 2011, Art. 179 ZGB N 2). Die nachträgliche Abänderung kann sowohl in einer gänzlichen Aufhebung als auch in einer sachlichen oder zeitlichen Ei nschränkung oder Ergänzung bestehen (BSK-Isenring/Kessler, 4. Aufl. 2010, Art. 179 N. 6). Generelle Aussagen über die Erheblichkeit einer Veränderung las- sen sich kaum machen. Immerhin gilt, dass eine kleinere Veränderung bei be- scheidenen Einkommen eher ins Gewicht fällt als bei hohen Einkommen (Haus- heer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, N. 09.41). Ob ein Änderungsgrund gegeben ist, ist sodann eine Rechtsfrage. Sie ist daher unab- hängig von den Parteivorbringen zu prüfen (OGer LY130026 vom 4. Dezember 2013 Erw. II./2.; OGer ZH LY120001 vom 10. Oktober 2012 Erw. III./2.1 .). 1.3. Liegt ein Abänderungsgrund bezüglich der Unterhaltsbeiträge vor, muss die gesamte Berechnung für beide Ehegatten durchgeführt werden, und zwar mit dem aktuellen Einkommen und den aktuellen Notbedarfspositionen, steht doch nicht von vornherein fest, ob sich Änderungen nicht allenfalls gegenseitig aufhe-
ben. Aus Gründen der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens muss verhindert werden, dass Abänderungsgesuche nur zur Erstreitung einer anderen und für die streitbereite Partei vorteilhafteren Würdigung angehoben werden, zumal vorsorg- liche Massnahmen grundsätzlich nur für einen begrenzten Zeitraum wirken. Des- halb ist im Rahmen eines Abänderungsverfahrens die Wiedererwägung einer eheschutzrichterlichen oder im Massnahmeverfahren getroffenen Anordnung bloss aufgrund abweichender Würdigung des Prozessstoffes ausgeschlossen. Dass eine frühere Entscheidung unbillig oder unzweckmässig erscheint, vermag – krasse Ausnahmefälle vorbehalten – eine Abänderung ni cht zu rechtfertigen. Die Neuberechnung hat sich daher an den im abzuändernden Entscheid vorgenom- menen Wertungen zu orientieren. In erster Linie sind die der betreffenden Wer- tung zu Grunde liegenden tatsächlichen Umstände zu prüfen und ggf. zu aktuali- sieren. Von einer einmal vorgenommen Wertung ist erst abzuweichen, wenn sich die tatsächlichen Grundlagen der Unterhaltsberechnung so stark verändert ha- ben, dass die betreffenden Wertungsentscheide nicht mehr haltbar sind. Dabei handelt es si ch um seltene Fälle; Wertungsentscheide sind grundsätzlich nur zu- rückhaltend zu ändern (OGer ZH LQ100089 vom 16. November 2012 Erw. 7.4 und 7.5). 1.4. Über vorsorgliche Massnahmen ist – unter Vorbehalt der Art. 272 und 273 ZPO – im summarischen Verfahren im Sinne der Art. 248 ff. ZPO zu entscheiden (vgl. Art. 271 lit. a i.V.m. Art. 276 ZPO). Es soll in einem raschen Verfahren – oh- ne Anspruch auf abschliessende Beurteilung – eine vorläufige Friedensordnung hergestellt werden. Die entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse sind da- her, bei freier Beweiswürdigung, lediglich glaubhaft zu machen (Leuenberger, in Fam-Komm-Schwenzer, 2. Aufl. 2011, Anh. ZPO, Art. 276 N. 1 und 17). Das Ge- richt muss somit nicht von der Richtigkeit einer Behauptung überzeugt sein, es reicht aus, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlich- keit für das Bestehen der fraglichen Tatsachen spricht. Dabei ist analog zu Art. 8 ZGB eine "Glaubhaftmachungslast" derjenigen Partei zu beachten, welche aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet (BGer 5A_117/2010 vom 5. März 2010 Erw. 3.3).
Im Verfahren gilt sodann Art. 272 ZPO, wonach das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt. Es handelt sich hierbei um die eingeschränkte Untersu- chungsmaxime. Sind Kinderbelange zu regeln – was vorliegend nicht der Fall ist – gelten die uneingeschränkte (strenge) Untersuchungsmaxime und die Offizialma- xime (BK ZPO-Spycher, Art. 296 N. 7; Stefanie Pänder Baumann, DIKE-Komm- ZPO, Art. 272 N. 2). Jedoch entbindet auch die Untersuchungsmaxime die Partei- en nicht von ihrer Mitwirkungspflicht (BGer 5P.473/2006 vom 19. Dezember 2006, E. 3.2.). Diese Pflicht drängt sich sodann umso mehr auf, wenn der Schuldner ei- ne Herabsetzung des von ihm geschuldeten Unterhaltsbeitrags erreichen will (BGE 128 III 411 = Pra 92 [2003] Nr. 5). 2. Berufung 2.1. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Beru- fung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Handelt es sich um eine rein vermö- gensrechtliche Angelegenheit, hängt die Berufungsfähigkeit eines Entscheids vom Streitwert ab (Art. 308 Abs. 2 ZPO). 2.2. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ist die Unterhaltspflicht des Berufungsbeklagten gegenüber der Be- rufungsklägeri n. Es geht ausschli essli ch um (Ehegatten-)Unterhaltsbeiträge, wo- mit eine rein vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegt (vgl. BGE 133 III 393 Erw. 2, BGE 5A.740/2009 Erw. 1). Der vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist gegeben: Die Vorinstanz senkte den fixen persönlichen Unterhaltsbeitrag an die Berufungs- klägerin um monatlich Fr. 1'520.–, wogegen sich die Berufungsklägerin wehrt. Der noch strittige Betrag im Rahmen des Berufungsverfahrens beträgt demnach (ma- ximal) Fr. 1'520.– pro Monat und ergibt auf eine Verfahrensdauer von angenom- men drei Jahren einen Streitwert von Fr. 54'720.–. 2.3. Mi t Berufung können sowohl unri chti ge Rechtsanwendung als auch unri chti ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Eben- falls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Unange-
messenheit liegt vor, wenn ein Entscheid innerhalb des gerichtlichen Ermessens- spielraumes liegt, auf sachlichen Kriterien beruht und auch ni cht unverständli ch ist, jedoch unter Berücksichtigung sämtlicher Gegebenheiten des konkreten Fal- les aber trotzdem als unzweckmässig erscheint (ZK ZPO-Reetz/Theiler, 2. Aufl., Art. 310 N. 6 und 36). Im Rahmen der Begründung hat die Berufungsklägerin sich mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinander zu setzen und konkret aufzuzeigen, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (BGE 138 III 374, E. 4.3.1). Dies gilt auch im Bereich der (eingeschränkten oder unein- geschränkten) Untersuchungsmaxime (ZK ZPO-Reetz/Theile r, 2. Aufl. 2011, Art. 311 N. 36). Da keine Kinderbelange betroffen sind, gilt die eingeschränkte Untersuchungsma xi me. 2.4. Neue Behauptungen und neue Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten, und wenn sie der Berufungsinstanz unverzüglich vorgebracht werden (Art. 317 ZPO). Die Berufungsklägerin reichte mit Eingabe vom 27. Mai 2014 neue Lohnabrech- nungen des Berufungsbeklagten (Monate Januar bis April 2014) ein. Zur Einrei- chung der Lohnabrechnunge n für di e Monate Januar und Februar 2014 war der Berufungsbeklagte von der Vorinstanz bereits mit Verfügung vom 4. März 2014 aufgefordert worden; dieser Aufforderung kam er jedoch ni cht nach (act. 5 S. 11). Die Lohnabrechnungen, welche der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin nach dem vorinstanzlichen Entscheid zustellte und diese neu einreichte, sind da- her als Noven zuzulassen. 3. Rüge: Verletzung des rechtlichen Gehörs 3.1. D i e Berufungsklägerin macht in ihrer Berufungsschrift geltend, ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil sie sich zu der Eingabe des Berufungsbeklagten vom 13. März 2014 inkl. Beilage vor Vorinstanz nicht habe äussern können. Ihr seien die Unterlagen nicht zugestellt worden, sie habe erst mit der angefochtenen
Verfügung vom 5. Mai 2014 von diesen Kenntnis erhalten. Ihr Replikrecht sei ver- letzt worden. Eine Heilung des Mangels sei im obergerichtlichen Verfahren nicht möglich, zumal im obergerichtlichen Verfahren keine Noven geltend gemacht werden könnten (act. 2 S. 10). 3.2. Es trifft zu, dass der Berufungsklägerin die Eingabe des Berufungsbeklagten vom 13. März 2014 und der Nachtrag zum Arbeitsvertrag (act. 6/147 und act. 6/148) vor Fällung des angefochtenen Entscheids vom 5. Mai 2014 ni cht zu- gestellt wurden. Dies räumt auch der Berufungsbeklagte ein. Er bringt aber vor, die Unterlagen hätten sich zugunsten der Berufungsklägerin ausgewirkt, da eine Erhöhung seines Einkommens um Fr. 60.– geltend gemacht worden sei. Es sei deshalb kein Nachteil der Berufungsklägerin ersichtlich, der geheilt werden müss- te (act. 11 S. 6 f.). 3.3. Indem die Vorinstanz der Berufungsklägerin die besagten Unterlagen nicht zustellte, verletzte sie deren rechtliches Gehör. Es ist daher zu prüfen, ob eine Rückwei sung si nnvoll und i n materi eller Hi nsi cht notwendig ist. Ansonsten i st zu Gunsten des si ch aus Art. 29 Abs. 1 BV ergebenden und auch in Art. 124 Abs. 1 ZPO enthaltenen Beschleunigungsgebotes darauf zu verzi chten. Letztlich wurde in den nicht zugestellten Unterlagen eine leichte Erhöhung des Einkom- mens des Berufungsbeklagten geltend gemacht; die Differenz im Fixum und in der Spesenpauschale führt e im Ergebnis zu einer ungefähren Lohnerhöhung von monatli ch Fr. 70.– (vgl. act. 6/129/18 und act. 6/147-148). Dies wirkt sich zuguns- ten der Berufungsklägerin aus. Ei ne Rückwei sung würde zu einem formalisti- schen Leerlauf und damit zu unnötigen bzw. dem Prinzip des einstweiligen Rechtsschutzes entgegenstehenden Verzögerungen führen. Die Verletzung des Anspruches auf rechtli ches Gehör kann hier mit der Berufung geheilt werden, zu- mal die Berufungsklägerin im Berufungsverfahren die Möglichkeit hatte, sich zu äussern.
III. (Erwägungen) 1. Zu den Voraussetzungen der Abänderung 1.1. Die Berufungsklägerin macht im Wesentlichen geltend, bei schwankenden Ei nkommen sei auf den D urchschni tt ei ner repräsentativen Periode abzustellen. Es könne insgesamt nicht von einer Reduktion des effektiven Einkommens des Berufungsbeklagten ausgegangen werden (act. 2 S. 4). Es sei auf die tatsächli- chen Provi si onsei nnahmen und ni cht auf den Provi si onsvorschuss abzustellen. Wenn die Vorinstanz eine Partizipation der Berufungsklägerin an den künftigen Provisionen des Berufungsbeklagten vorsehe, gehe sie davon aus, dass ein hö- heres Einkommen des Berufungsbeklagten zu erwarten sei. Entscheidend sei, mit welchen tatsächlichen Provisionen in Zukunft bzw. ab Eingang des Abänderungs- begehrens gerechnet werden könne. Der Berufungsbeklagte selbst habe nicht geltend gemacht, es sei im Jahr 2014 bzw. in weiterer Zukunft mit tieferen tat- sächlichen Provisionen als im Jahr 2013 zu rechnen. Er habe selbst festgehalten, für eine repräsentative Rechnung sei auf ein gesamtes Jahr abzustellen (act. 2 S. 5). Der Berufungsbeklagte habe im Jahr 2013 Provisionen im Umfang von Fr. 74'287.60 erwirtschaftet. Dies entspreche einer Provision von Fr. 6'190.65 pro Monat. Berücksichtige man das monatliche Fixum von Fr. 1'000.–, die Spesen- pauschale von Fr. 1'668.–, welche reines Einkommen des Berufungsbeklagten darstelle, sowie die Abzüge resultiere ein monatliches Nettoeinkommen des Beru- fungsbeklagten im Jahr 2013 von Fr. 7'510.65. Das Einkommen habe damit nur um Fr. 326.35 bzw. 4 % abgenommen. Dies stelle keine wesentliche Veränderung des Einkommens dar (act. 2 S. 7). Im Jahr 2014 sei das Einkommen lediglich um Fr. 253.85 monatlich tiefer als Ende 2012 vom Obergericht angenommen. Dies entspreche einer Reduktion von 3 %, was auch nicht als wesentliche Einkom- mensreduktion bezeichnet werden könne. Damit liege kein Abänderungsgrund vor (act. 2 S. 8). 1.2. Die Berufungsklägerin weist zutreffend darauf hin, dass bei schwankendem Ei nkommen ei n D urchschni ttswert zu berechnen i st, der eine genügend lange und
repräsentative Vergleichsperiode abbildet. Zudem sind auch sich abzeichnende, zukünfti ge Entwi cklungen nach Mögli chkei t ei nzubezi ehen und durch Vorbehalte zu antizipieren. Der Umfang der Abklärungen ist immer von der Art des laufenden Verfahrens abhängig, was angesichts der in Massnahmeverfahren bestehenden, verhältnismässig grosszügigen Abänderungsmöglichkeiten keinen Nachteil dar- stellt (Hausheer/ Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, N. 01.34 und 01.49). Grundsätzlich ist bei erheblich schwankendem Einkommen auf den Durchschnittswert einer als massgebend erachteten Zeitspanne von drei Jahren abzustellen. Ausnahmsweise ist vom aktuellen Einkommen auszugehen, wenn eine eindeutige Tendenz nach oben oder unten feststellbar ist und nicht zu erwar- ten ist, dass künftig wieder eine Korrektur stattfindet (BGer 5A.86/2010; BGer 5A.454/2010; OGer ZH LE120056 vom 13. Dezember 2012 E. II./C./1.4.; Schwenzer, in Fam-Komm-Schwenzer, 2. Aufl. 2011, Art. 125 N. 17 m.w.H). 1.3. Die bereits im Urteil des Obergerichts vom 21. Dezember 2012 erstellte Übersichtstabelle über den Lohn des Berufungsbeklagten kann anhand der inzwi- schen neu ei ngerei chten Lohnabrechnunge n wie folgt erweitert werden (vgl. act. 6/96 S. 15; act. 6/17/4, act. 6/25/2, act. 6/60/4-6, act. 6/64/1, act. 6/109/6-9, act. 6/129/14, act. 6/129/20, act. 6/140/2, act. 8/1a-d und act. 14/2): 1 2 3 4 5 6 7 Monat Auszahlung Lohn Pr ovi- sions- betrag effektiv er- zielte Provi- sion Spalte 4 abzüg- lich Spalte 3 = Veränderung im Provisions- vorschuss- konto (+ Ver- ringerung der Schuld, - Vergrösse- rung der Schuld Provisions- vorschuss- konto ausserordentli- che Buchungen auf Provisions- vorschuss- konto Okt 11 -28'384.70 Nov 11 8'381.50 7'000.– 10'172.40 +3'172.40 -25'212.30 Dez 11 8'381.50 7'000.– 14'694.70 +7'694.70 -17'517.60 Jan 12 7'919.60 6'500.– 1'104.85 -5'395.15 -22'912.75 Feb 12 7'754.90 6'500.– 5'472.50 -1'027.50 -23'940.25
Mä rz 1 2 7'837.25 6'500.– 10'386.10 +3'886.10 -20'054.15 Apr 12 7'837.25 6'500.– 2'542.50 -3'957.50 -24'011.65 Mai 12 7'837.25 6'500.– 6'320.45 -179.55 -24'191.20 Jun 12 7'837.25 6'500.– 1'665.75 -4'834.25 -29'025.45 Jul 12 7'837.25 6'500.– 723.85 -5'776.15 -34'801.60 Au g 12 7'837.25 6'500.– 19'934.45 +13'434.45 -21'367.15 Sep 12 7'837.25 6'500.– 777.15 -5'722.85 -27'090.– Okt 12 7'837.25 6'500.– 7'241.05 +741.05 -26'348.95 Nov 12 8'293.60 6'500.– 2'245.65 -4'254.35 -30'603.30 Dez 12 7'837.25 6'500.– 5'936.40 -563.60 -31'166.90 Jan 13 8'153.65 6'500.– 10'848.90 +4'348.90 -26'818.– Feb 13 7'740.75 6'500.– 264.50 -6'235.50 -33'053.50 Mä rz 1 3 7'787.55 6'500.– 6'502.45 +2.45 -33'051.05 Apr 13 7'787.55 6'500.– 9'803.50 +3'303.50 -29'747.55 Mai 13 7'787.55 6'500.– 10'155.20 +3'655.20 -26'092.35 Jun 13 7'787.55 6'500.– 6'734.60 +234.60 -25'857.75 Jul 13 7'787.55 6'500.– 358.10 -6'141.90 -31'999.65 Aug 13 7'787.55 6'500.– 1'742.85 -4'757.15 -36'756.80 Sep 13 7'787.55 6'500.– 8'264.25 +1'764.25 -19'992.55 -15'000.– (Erlass) Okt 13 5'944.10 4'750.– 5'143.90 +393.90 393.90 -19'992.55 (Um- wandlung in Dar- lehen) Nov 13 6'400.25 4'750.– 7'460.10 +2'710.10 3'104.– Dez 13 10'834.85 4'750.– 7'009.25 -3'104.– 0.– -5'363.25 (ausbezahlt mit Lohn) Jan 14 6'004.30 4'750.– 7'394.40 +2'644.40 2'644.40 Feb 14 6'144.60 4'750.– 11'329.20 +6'579.20 9'223.60 Mä rz 1 4 6'074.45 4'750.– 1'843.60 -2'906.40 6'317.20 Apr 14 6'074.45 4'750.– 6'713.55 +1'963.55 8'280.75
1.4. Es ist aus vorstehender Tabelle ersichtlich, dass der (regelmässig fi x ausbe- zahlte) Lohn des Berufungsbeklagten (Spalte 2) bereits mehrmals reduziert wur- de. Dies erfolgte jeweils zeitgleich mit einer Anpassung des Provisionsbetrages (Spalte 3), d.h. demjenigen Betrag, welcher durchschnittlich zu erzielen ist, damit das Provisionsvorschusskonto langfristig ausgeglichen bleibt. Über die Reduktion des Lohnes auf Fr. 7'837.25 wurde im bereits zitierten obergerichtlichen Urteil be- funden. Per Oktober 2013 erfolgte erneut eine Änderung, über welche es hi er zu befinden gilt. Es ist an dieser Stelle nebenbei zu bemerken, dass es nebst den grundsätzlich fixen Lohnauszahlungen auch zu ei nzelnen Abwei chungen kam, welche beispielsweise mit Sonderzulagen zusammenhi ngen (so geschehen im Januar 2013 ["..." bzw. "...", act. 6/140/2] oder im November 2012 und 2013 ["...", act. 6/109/6 und 6/140/2]), mit der Umwandlung des Negativ-Saldos auf dem Pro- visionsvorschusskonto in ein Darlehen (so geschehen im Oktober 2013 ["Sonder Vorschuss" bzw. "Umwandlung Darlehen", act. 6/140/2]) oder mit ei ner Auszah- lung aus dem Provisionsvorschusskonto (so geschehen im Dezember 2013 ["Sonder Vorschuss", act. 6/140/2]). 1.5. Das dem Berufungsbeklagten monatlich ausbezahlte Einkommen schwankte bisher (d.h. vor der Lohnreduktion per Oktober 2013) kaum, was dami t zu tun hat- te, dass es keine Auszahlungen aus dem Provisionsvorschusskonto gab; dieses befand sich stets im Minus. Die schwankenden Provi si onsei nnahmen wirkten sich bisher also nicht auf die Lohnauszahlungen aus. Deshalb stellte das Obergericht in seinem Urteil vom 21. Dezember 2012 auf das effektiv ausbezahlte und dazu- mal aktuelle Einkommen des Berufungsbeklagten in der Höhe von monatlich Fr. 7'837.– netto ab. Das Obergericht hatte, wie erwähnt, Bedenken, ob mit die- sem Einkommen das Provisionsvorschusskonto in absehbarer Zukunft ausgegli- chen werden könnte. Dass das Provisionsvorschusskonto jedoch wei ter i ns Mi nus geraten würde, damit rechnete das Obergericht nicht. 1.6. Der Berufungsbeklagte erreichte per Ende August 2013 einen Negativ-Saldo auf seinem Provisionsvorschusskonto von Fr. 36'756.80. Wegen der Überschrei- tung des Schwellenwerts von mi nus Fr. 36'000.– wurde mit Einschreiben vom 22. August 2013 durch die Arbeitgeberin des Berufungsbeklagten eine Ände-
rungskündi gung ausgesprochen. Der Provisionsvorschuss wurde per 1. Oktober 2013 auf Fr. 4'750.– reduziert. Dem Berufungsbeklagten wurde ein Betrag von Fr. 15'000.– als Schuld erlassen. Im Re s tbetrag von Fr. 19'992.55 wurde ein zins- loses Mitarbeiterdarlehen gewährt. Dieses Darlehen, welches nach einer Korrek- tur noch Fr. 18'238.55 betrug, ist i n monatli chen Raten von Fr. 247.20 bis spätes- tens 31. Dezember 2019 zu tilgen (act. 6/129/17-18 und act. 6/140/1). In der Än- derungskündigung wurde darauf hingewiesen, dass der Arbeitsvertrag per 31. Oktober 2013 als gekündigt gelte, wenn der Berufungsbeklagte mit der An- passung des Provisionsvorschusses nicht einverstanden sei (act. 6/129/17). Mit der Änderungskündigung wurde einer weiteren Verschuldung des Berufungs- beklagten bei seiner Arbeitgeberin begegnet. Zu Recht kann eine solche nicht in Kauf genommen werden. Eine Einkommensreduktion ist daher glaubhaft ge- macht. Fraglich bleibt, ob die effektive Lohnsenkung im vorliegenden Umfang die tatsächlichen Verhältnisse wiederspiegelt oder ob die vorgenommene Lohnreduk- ti on ni cht zu ei ner Äufnung von (Lohn-)Guthaben auf dem Provisionsvorschuss- konto führt. Ein positiver Saldo auf dem Provisionsvorschusskonto wird schliess- li ch ausbezahlt; dies lässt sich aus den Ausführungen des Berufungsbeklagten schliessen. 1.7. Für die Beurteilung, ob eine effektive Einkommensreduktion stattgefunden hat, si nd deshalb auch die stark schwankenden, effektiv erzielten Provisionen (Spalte 4) bzw. das Provisionsvorschusskonto (Spalte 6) zu betrachten. Dies tat das Obergericht bereits in seinem Urteil vom 21. Dezember 2012, allerdings ha- ben sich nun die Vorzeichen geändert: Während sich das Provisionsvorschuss- konto bisher stets im Minus befand und deshalb nur auf die ausbezahlten Löhne abzustellen war, weist es seit der Änderungskündigung und der damit erfolgten Bereinigung einen positiven Saldo aus. 1.8. Für die Einkommensberechnung ist auf ein gesamtes Jahr abzustellen, was auch die Parteien vorbringen. Im Jahr 2012 erzielte der Berufungsbeklagte Provi- sionen von effektiv Fr. 64'350.70, was monatlichen Provisionen von durchschni tt- li ch Fr. 5'362.55 entspricht. Im Jahr 2013 erzielte der Berufungsbeklagte sogar Provisionen von effektiv Fr. 74'287.60, was monatlichen Provisionen von durch-
schni ttli ch Fr. 6'190.65 entspricht. Berücksichtigt man die aktuellste Zeitperiode (Mai 2013 bis April 2014), betrugen die Provisionen effektiv Fr. 74'149.–, was mo- natli chen Provi si onen von durchschni ttli ch Fr. 6'179.10 entspricht. Wie die Beru- fungsklägerin zu Recht ausführt, machte der Berufungsbeklagte nicht geltend, es sei in weiterer Zukunft mit tieferen tatsächlichen Provisionen als im Jahr 2013 zu rechnen. Es i st deshalb angemessen, von durchschni ttli che n zukünftigen Provisi- onen pro Monat von ca. Fr. 6'190.– auszugehen. 1.9. Ausgehend von durchschni ttli che n monatli chen Provi si onen von Fr. 6'190.–, ei nem Fi xum von Fr. 858.–, Sozialabzügen von Fr. 1'340.75 sowie ei- ner Spesenpauschale von Fr. 1'870.– (vgl. act. 6/148) resulti ert ei n durchschni ttli- ches monatliches Einkommen von Fr. 7'577.25. Würde dem Berufungsbeklagten dieses Einkommen monatlich ausbezahlt, bliebe das Provisionsvorschusskonto – bei gleichbleibenden Provisionen i n der Zukunft – vermutungswei se im Gleichge- wicht. Da das Obergericht im Urteil vom 21. Dezember 2012 nicht damit rechnete, dass das Provisionsvorschusskonto weiter ins Minus geraten würde, dies aber dennoch geschah und deshalb eine effektive Einkommensreduktion erfolgte, ist die Einkommensreduktion im Umfang von rund Fr. 260.– (Fr. 7'837.– mi nus Fr. 7'577.–) monatli ch zu berücksi chti gen. Die Voraussetzungen an die Dauerhaf- tigkeit der Veränderung hi nsi chtli ch des Ei nkommens sind damit erfüllt. Ob die Veränderung erhebli ch i st, kann nur i m Zusammenhang mit den Rückzahlungsra- ten beurteilt werden. 1.10. Eine dauerhafte Veränderung liegt – aus denselben Gründen wie bei der Einkommensreduktion – auch in Bezug auf die monatlichen Raten von Fr. 247.20, welche der Berufungsbeklagte seiner Arbeitgeberin bis Ende 2019 aus Darlehen zu zahlen hat, vor. Hätte der Berufungsbeklagte dem Darlehensvertrag nicht zu- gestimmt, wäre es zur Kündigung gekommen. Die monatliche Rate von Fr. 247.20 ist jedoch nicht beim Einkommen des Berufungsbeklagten zu berücksichtigen, sondern allenfalls in seinem Bedarf. Es handelt si ch um die Rückzahlung ei ner Schuld. 1.11. Zusammengerechnet ergeben die Einkommensreduktion von Fr. 260.– und die neu vereinbarte Schuld von Fr. 247.20 eine monatliche Veränderung von rund
Fr. 507.–, was, entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin (act. 2 S. 9), angesichts der knappen Verhältnisse der Parteien als erheblich bezeichnet wer- den muss. Es liegt somit ein Abänderungsgrund vor. 2. Zum Modell der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages 2.1. Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass dem Berufungsbeklagten der Be- trag von Fr. 7'577.– ni cht fi x ausbezahlt wird. Dabei handelt es sich um einen rechneri schen D urchschni ttswert sei nes mit der Änderungskündigung herabge- setzten Einkommens. Der Berufungsbeklagte erhält neu fi x ei nen Lohn von Fr. 6'074.– monatli ch und zusätzli ch sporadische Auszahlungen aus dem Gutha- ben des Provisionsvorschusskontos, welche vermutungsweise in einem ganzen Jahr rund Fr. 18'000.– (12 x [Fr. 7'577.– mi nus Fr. 6'074.–]) betragen. 2.2. Die Berufungsbeklagte bringt vor, sie habe Anspruch darauf, dass die Unter- haltsbeiträge in einem vollstreckbaren Entscheid festgesetzt werden. Die ange- fochtene Dispositiv Ziffer 2 der Vorinstanz, mit welcher der Berufungsbeklagte verpflichtet werde, der Berufungsklägerin die ab 1. November 2013 über die mo- natli chen Provi si onsvorschüsse von CHF 4'750.– hinaus ausbezahlten Provisio- nen (= positiver Saldo auf dem Provisionsvorschusskonto) sowie allfällige Drit- teinkünfte, bis zu einem Maximalbetrag von monatlich CHF 1'520.– zukommen zu lassen, stelle keinen Rechtsöffnungstitel dar. Die Berufungsklägerin sei stets da- rauf angewiesen, dass ihr der Berufungsbeklagte die notwendigen Dokumente zustelle, was nicht zumutbar sei. Ausserdem werde aus der Formulierung in der Dispositiv Ziffer 2 nicht klar, ob jeder Monat einzeln anzusehen oder ob auf einen Durchschnitt abzustellen sei. Die Formulierung biete Möglichkeiten für Miss- brauch; so könnte der Provisionsvorschuss reduziert und die Spesenpauschale oder das Fixum durch den Berufungsbeklagten oder seinen Arbeitgeber erhöht werden (act. 2 S. 10 ff.). 2.3. Der Berufungsbeklagte bringt im Wesentlichen vor, er erhalte seit 1. November 2013 jeden Monat nur noch Fr. 6'074.– ausbezahlt. Es könne ihm nicht zugemutet werden, in Monaten, in denen er keine weiteren Provisionen aus-
bezahlt erhalte, mit Fr. 1'304.– durchkommen zu müssen. Er verfüge auch über keine Ersparnisse (act. 11 S. 4 f.). 2.4. Eine Partizipation an den Auszahlungen aus dem Guthaben des Provisions- vorschusskontos ist eine Möglichkeit, um den starken Schwankungen bei den ef- fektiv erzielten Provisionen zu begegnen. Die Vorinstanz wählte neu diese Vorge- hensweise (vgl. die angefochtene Dispositiv Ziff. 2). Allerdings führte die Formu- lierung der Vorinstanz in der angefochtenen Dispositiv Ziffer 2 zu einer Unklarheit, worauf die Berufungsklägerin zu Recht hinwies. Die Formulierung lässt offen, nach welchen Kriterien die Berechnung der Partizipation erfolgt. Dies räumt auch der Berufungsbeklagte ein, weshalb er mit dem Subeventualantrag der Beru- fungsklägerin einverstanden ist. Über den Subeventualantrag ist aber erst zu be- finden, wenn der Haupt- und der Eventualantrag der Berufungsklägerin abzuwei- sen si nd. 2.5. Die neu von der Vorinstanz verfügte Partizipation der Berufungsklägerin an den Auszahlungen aus dem Guthaben des Provisionsvorschusskontos des Beru- fungsbeklagten stellt eine Änderung in der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages dar. Der Lohn besteht neu also aus einem fixen und einem variablen Teil. Dies rechtfertigt eine Änderung in der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages, sodass der Berufungsbeklagte die Unsicherheit der stark schwankenden Provi si onen ni cht al- leine tragen muss. Es ist aber zu gewährleisten, dass durch die Änderung in der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages nicht in das Existenzminimum der Beru- fungsklägerin eingegriffen wird. 3. Zur Berechnung des Unterhaltsbeitrages 3.1. Da ein Abänderungsgrund vorliegt, muss die gesamte Bedarfsberechnung für beide Ehegatten neu durchgeführt werden, und zwar mit dem aktuellen Einkom- men und den aktuellen Notbedarfspositionen. Dass das neue Einkommen der Be- rufungsklägerin ein Novum darstelle und deshalb nicht zu berücksichtigen sei – wie die Berufungsklägerin vorbringt (act. 15 Rz. 7) –, i st darum nicht richtig, weil sie es selbst ins Berufungsverfahren einbringt (act. 2 Abschnitt VII/1 und act. 3/2). Es gelten neu folgende Zahlen:
Berufungsklägerin Berufungsbeklagter Einkommen Einkommen Urteil vom 21. Dezember 2012: neu (act. 2 S. 13):
Urteil vom 21. Dezember 2012: neu 1'459.– (inkl. Fr. 400.– Kinderzulagen) 2'282.– (inkl. Fr. 400.– Kinderzulagen) 7'837.– 7'577.– (Fr . 6'074.– bz w . Fr . 6'348.–* fix zzgl. Fr. 1'500.– var ia- bel) Bedarf (act. 5 S. 15): Bedarf (act. 5 S. 10): Urteil vom 21. Dezem ber 2012 neu Urteil vom 21. Dezem ber 2012 neu Grundbetrag 1'350.– 1'350.– Grundbetrag 1'200.– 1'200.– Grundbetrag für die Kin- der 1'000.– 1'000.– Wohnkosten 2'059.– 2'059.– Mietkosten 1'000.– 800.– Krankenkasse 280.– 280.– Krankenkasse 100.– 100.– Krankenkasse Kinder 180.– 180.– Gesundheitskosten 264.– 264.– Telefon, Radio, TV und Internet 100.– 100.– Telefon, Radio, TV und Internet 100.– 100.– Billag 39.– 39.– Privathaftpflicht- /Hausratversicherung 55.– 55.– Kosten öffentlicher Ver- kehr/Fahrkosten 155.– 195.– Autokosten 410.– 410.– Ferienfremdbetreuung Kinder 118.– 118.– Darlehensrückzahlung Arbeitgeberin (274.–)* Total 5'600.– 5'640.– Total 2'810.– 2'884.– 3.2. Einkommen der Parteien Das Einkommen der Berufungsklägerin beträgt neu Fr. 1'882.– zuzügli ch Fr. 400.– Kinderzulagen (act. 2 S. 13). Das Einkommen des Berufungsbeklagten beträgt neu durchschni ttli c h Fr. 7'577.– oder fi x Fr. 6'074.– (bzw. Fr. 6'348.–* vor Abzug der Darlehensschuld von monatlich Fr. 274.–) zuzügli ch Fr. 1'500.– varia- bel (unter Berücksichtigung eines durchschnittlichen Provisionsbetrages von Fr. 6'190.–).
3.3. Bedarf der Berufungsklägerin 3.3.1. Die Berufungsklägerin macht geltend, die Verdoppelung des Arbeitspen- sums sei mi t erhöhten Fahrkosten vo n mind. Fr. 100.– pro Monat verbunden (act. 15 Rz. 7). Im Bedarf der Berufungsklägerin wurde von der Vorinstanz im (ursprünglichen) Massnahmeverfahren ein Betrag von Fr. 155.– für Kosten des öffentlichen Verkehrs und Fahrkosten eingesetzt. Die Vori nstanz setzte ange- sichts des Beschäftigungsgrads von 20% einen Betrag von Fr. 40.– für den Roller der Berufungsklägerin ein. Die übrigen Kosten betrafen keine Fahrten zum Ar- beitsplatz. Vor Obergericht blieben die Fahrkosten im (ursprünglichen) Massnah- meverfahren unbestritten (act. 6/96). 3.3.2. Es erscheint angemessen, der Berufungsklägerin aufgrund der Verdoppe- lung ihres Arbeitspensums neu einen Betrag von Fr. 80.– für den Roller zuzuge- stehen. Darüber hinaus wurden Fahrkosten im vorliegenden Berufungsverfahren nicht substantiiert geltend gemacht. Es resultiert somit ein neuer Betrag von Fr. 195.– im Bedarf der Berufungsklägerin für Kosten des öffentlichen Verkehrs und Fahrkosten. 3.3.3. Als Bedarf der Berufungsklägerin si nd somi t neu Fr. 5'640.– zu berücksich- tigen. 3.4. Bedarf des Berufungsbeklagten 3.4.1. Mietkosten 3.4.1.1. Die Mietkosten des Berufungsbeklagten betragen effektiv Fr. 800.–. Das Obergericht erwog in seinem Urteil vom 21. Dezember 2012, der Berufungsbe- klagte wohne seit 1. November 2009 in der aktuellen Bleibe, wobei es sich um ei n möbliertes Zimmer im Untergeschoss und ohne Kochgelegenheit handle. Dies sei auf Dauer unangemessen. Dass der Berufungsbeklagte noch nicht in eine ange- messene Wohnung gezogen sei, habe er plausibel begründen können. Ei ne Re- duktion der Wohnkosten auf Fr. 800.– erweise sich somit nicht als angebracht. Es wurde davon abgesehen, dem Berufungsbeklagten einen Betrag von Fr. 800.– im
Bedarf anzurechnen. Stattdessen wurde i hm ein Betrag von Fr. 1'000.– ange- rechnet (act. 6/96 S. 19 ff). 3.4.1.2. D i e Berufungsklägerin brachte im vorliegenden Verfahren vor, der Beru- fungsbeklagte beabsichtige ni cht, i n ei ne andere Wohnung umzuzi ehen. D i e Kin- der würden ihn auch längerfristig nicht zu Hause besuchen. Damit betrügen die effektiven Wohnkosten des Berufungsbeklagten weiterhin lediglich Fr. 800.– und nicht, wie vom Obergericht angenommen, Fr. 1'000.– (act. 2 S. 12). Dem bisher geltenden Unterhaltsbeitrag liege eine zweistufige Berechnung zugrunde, bei wel- cher dem Berufungsbeklagten ein Überschuss von Fr. 313.– pro Monat verbleibe. Selbst bei einer Reduktion der Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten würde nicht in sein Existenzminimum eingegriffen, in dasjenige der Berufungsklägerin hingegen schon (act. 2 S. 12 f.). 3.4.1.3. Der Berufungsbeklagte entgegnete daraufhin, er suche schon sei t länge- rem eine neue Wohnung, was unter den ihm zugestandenen Verhältnissen sehr schwierig sei (act. 11 S. 7). Dies bestritt die Berufungsklägerin in ihrer Stellung- nahme vom 26. Juni 2014 mit Nichtwissen. Es handle sich bei dieser Behauptung zudem um ein unzulässiges Novum (act. 15 Rz. 12). 3.4.1.4. Dass der Berufungsbeklagte seit längerem eine neue Wohnung sucht, konnte er nicht genügend glaubhaft machen. Seit dem obergerichtlichen Ent- scheid vom 21. D ezember 2012 sind bereits mehr als 1 1/2 Jahre verstrichen, was in die Wertung miteinzubeziehen i st. Angesichts der finanziellen Verhältnisse der Parteien erscheint es deshalb angemessen, nur noch die effektiven Wohnkos- ten von Fr. 800.– im Bedarf des Berufungsbeklagten zu berücksichtigen. 3.4.2. Darlehensrückzahlung des Berufungsbeklagten an seine Arbeitgeberin 3.4.2.1. Die Berufungsklägerin bringt vor, der negative Provisionssaldo sei aufge- hoben worden, womit heute keine Schuld aus zu viel bezahlten Provisionsvor- schüssen mehr bestehe. Es handle sich nicht mehr um eine Schuld aus "bevor- schusstem Lohn", sondern um eine schlichte Darlehensschuld, welche gemäss Art. 125 Abs. 2 OR nicht mit Lohnansprüchen verrechnet werden dürfe. Die Provi-
sionsvorschussschuld sei ausserdem erst nach der Trennung der Parteien im Herbst 2009 entstanden. Schuldentilgung sei nur zu berücksichtigen, soweit es sich um Schulden handle, welche während des Zusammenlebens entstanden seien und beiden Parteien gedient hätten. Schuldentilgung stelle letztlich ei ne Vergrösserung des Vermögens dar. Solange der gebührende Unterhalt der Beru- fungsklägerin und der Kinder nicht gedeckt sei, könne dem Berufungsbeklagten kein Sparen bzw. keine Schuldentilgung zugebilligt werden (act. 2 S. 8 f.) Die Berücksichtigung der Darlehenstilgung widerspreche zudem dem Grundsatz der Periodengerechtigkeit im Unterhaltsrecht. Es sei auf das aktuelle Einkommen des Berufungsbeklagten abzustellen, selbst wenn ihm früher ein tatsächlich nicht gerechtfertigt hohes Einkommen bezahlt worden sei (act. 2 S. 9). 3.4.2.2. Der Berufungsbeklagte bringt im Wesentlichen vor, die Berücksichtigung der Fr. 247.– zur Rückzahlung der bis Oktober 2013 zu viel ausbezahlten Provisi- onsvorschüsse sei ri chti g. Es handle si ch ni cht um ei ne schli chte D arlehens- schuld, sondern um bevorschussten Lohn. Selbst bei einer Zahlung von nur Fr. 3'250.– an Unterhaltsbeiträgen sei der monatliche Bedarf der Berufungskläge- rin und der Kinder gedeckt. Zusammen mit ihrem eigenen Lohn von Fr. 2'282.– inkl. Kinderzulagen habe die Berufungsklägerin ein Einkommen von Fr. 5'532.–, was den gerichtlich festgelegten Bedarf von Fr. 5'600.– bis auf Fr. 68.– abdecke. Effektiv habe die Berufungsklägerin jedoch monatlich jeweils wesentlich mehr als die vorgenannten Fr. 5'532.– zur Verfügung gehabt. Die Verrechnung der Fr. 247.– könne deshalb nicht mit dem Hinweis, das Existenzminimum sei nicht gedeckt, verhindert werden (act. 11 S. 4 f.). 3.4.2.3. Persönliche, nur einen Ehegatten treffende Schulden gegenüber Dritten gehen der familienrechtlichen Unterhaltspflicht nach und gehören ni cht zum fami- li enrechtli chen Exi stenzmi ni mum. Zum Bedarf hi nzuzurechne n si nd nur di ejeni gen regelmässig abbezahlten Schulden, welche die Ehegatten für den gemeinsamen Lebensunterhalt aufgenommen haben (Philipp Maier, Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, in: FamPra.ch 2014 S. 302 ff., S. 331).
3.4.2.4. Liegt kein Eingriff in das Existenzminimum der Berufungsklägerin vor, drängt sich die Berücksichtigung der Darlehensschuld im Bedarf des Berufungs- beklagten aus den folgenden Gründen auf: Die Darlehensschuld wurde anlässlich der Änderungskündigung vom 22. August 2013 vereinbart. Die Änderungskündi- gung wurde davon abhängig gemacht, ob sich der Berufungsbeklagte zur Rück- zahlung von zu viel bezogenem Lohn verpflichtet. Bei Weigerung hätte die Kündi- gung gedroht. Der Berufungsbeklagte begleicht die Darlehensschuld tatsächlich durch regelmässige monatli che Verrechnung mi t seinem Lohn. Und weil die zu hohen tatsächlichen Auszahlungen für die Berechnung der Unterhaltsbeiträge be- rücksichtigt werden, liegt die Analogie zu "für den gemeinsamen Unterhalt aufge- nommenen Schulden" nahe. 3.4.2.5. Gemäss den vorstehenden Ausführungen vermag die Berufungsklägerin ihren Notbedarf von Fr. 5'640.– ni cht selber zu fi nanzi eren. Nach Anrechnung ih- res Einkommens von Fr. 2'282.– (inkl. Fr. 400.– Kinderzulagen) verbleibt ihr (zu- sammen mit den Kindern) ein Manko von Fr. 3'358.– pro Monat. Es zeigt sich, dass bei einer Berücksi chti gung der Darlehensschuld ni cht i n das Exi stenzmi ni- mum der Berufungsklägerin eingegriffen wird. Wird nur der fix ausbezahlte Lohn des Berufungsbeklagten von monatlich Fr. 6'074.– berücksichtigt, so ist er (der Berufungsbeklagte) in der Lage, sowohl sein als auch das Existenzminimum der Berufungsklägerin zu decken. Beim ausbezahlten Lohn von Fr. 6'074.– ist der Abzug der Darlehensschuld von Fr. 247.–, wie erwähnt, bereits erfolgt (vgl. act. 14/2), das heisst es muss von einem Lohn von Fr. 6'348.– ausgegangen wer- den, wenn die Darlehensschuld im Bedarf berücksichtigt werden soll. Nach dieser Rechnung verbleibt dem Berufungsbeklagten nach Deckung seines Existenzmi- ni mums ei n Überschuss von Fr. 3'464.– (Fr. 6'348.– mi nus Fr. 2'884.–). Damit kann er das Manko im Bedarf der Berufungsklägerin von Fr. 3'358.– decken. 3.5. Unterhaltsbeitrag 3.5.1. Wie bereits erwähnt wurde, rechtfertigt sich unter den gegebenen Umstän- den eine Änderung in der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages, sodass der Beru- fungsbeklagte die Unsicherheit der stark schwankenden Provisionen nicht alleine tragen muss.
3.5.2. Nach D eckung des Existenzminimums des Berufungsbeklagten sowie des Mankos der Berufungsklägerin (vgl. vorstehende Ziff. 3.4.2.5.) verbleibt vom Lohn des Berufungsbeklagten ei n Überschuss von Fr. 106.– monatlich (Fr. 3'464.– mi- nus Fr. 3'358.–), welcher im Verhältnis 2/3 zu 1/3 (Fr. 70.– zu Fr. 36.–) zugunsten der Berufungsklägerin und der Kinder aufzutei len i st. Es resultiert ein Unterhalts- beitrag von gerundet Fr. 3'430.– (Fr. 3'358.– plus Fr. 70.–) zugunsten der Beru- fungsklägerin und der Kinder. Damit ist der Antrag Ziff. 1 der Berufungsklägerin abzuweisen. In teilweiser Gutheissung des Antrags Ziff. 2 der Berufungsklägerin ist die Dispo- si tiv Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichts Meilen vom 5. Mai 2014 durch die folgende Fassung zu ersetzen: "In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Obergerichts vom 21. Dezember 2012 betreffend vorsorgliche Massnahmen wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchstellerin ab 1. November 2013 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder von je CHF 1'100.– (zuzügli ch allfällige Kinderzulagen) und für sich persönlich von CHF 1'230.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines je- den Monats." 3.5.3. Die Neuberechnung des fixen Unterhaltsbeitrages der angefochtenen Dis- positiv Ziffer 1 bedingt eine Anpassung des variablen Unterhaltsbeitrages der an- gefochtenen Dispositiv Ziffer 2. Der darin erwähnte monatliche Maximalbetrag von Fr. 1'520.– entspricht dem herabgesetzten Ehegatten-Unterhaltsbeitrag im Ver- glei ch zum Urteil des Obergerichts vom 21. Dezember 2012 (Fr. 2'570.– mi nus Fr. 1'050.–). Da der fixe Unterhaltsbeitrag neu Fr. 1'230.– beträgt, ist der Maxi- malbetrag des variablen Unterhaltsbeitrages auf Fr. 1'340.– (Fr. 2'570.– mi nus Fr. 1'230.–) monatlich bzw. Fr. 16'080.– jährli ch festzusetzen. Über die Unklarhei t in der Formulierung der angefochtenen Dispositiv Ziffer 2 der Vori nstanz si nd si ch die Parteien einig (act. 11 S. 7), weshalb die Formulierung entsprechend den An- trägen der Parteien anzupassen ist. Ebenso wie der fixe Unterhaltsbeitrag ist
auch der variable Unterhaltsbeitrag ab 1. November 2013 (und nicht ab 1. Januar 2014, wie dies der Berufungsbeklagte beantragt) festzusetzen. 3.5.4. In teilweiser Gutheissung des Subeventualantrags Ziff. 3 der Berufungsklä- gerin und des Antrages Ziff. 1 des Berufungsbeklagten ist die Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichts Meilen vom 5. Mai 2014 durch die folgende Fassung zu ersetzen: "In A bänderung von Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Obergerichts vom 21. Dezember 2012 betreffend vorsorgliche Massnahmen wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchstellerin ab 1. November 2013 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens bis zu einem Betrag von Fr. 16'080.– pro Jahr unverzüg- li ch nach Auszahlung durch di e Arbeitgeberin das ab 1. November 2013 über die monatlichen Provisionsvorschüsse von Fr. 4'750.– (brutto) zuzüglich Spesenpau- schale von Fr. 1'870.– zuzügli ch Fi xum von Fr. 858.– (brutto) zuzügli ch D ri ttein- künfte pro Monat hinaus erzielte Einkommen zusätzlich zu den monatlichen Un- terhaltsbeiträgen gemäss Dispositiv Ziff. 1 zu bezahlen." IV. (Unentgeltliche Rechtspflege / Kosten- und Entschädigungsfolgen) 1. Beide Parteien stellen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 2 S. 3 und S. 13 f. sowie act. 11 S. 2 und S. 8), welches i hnen aufgrund ihrer Mittellosig- keit (vgl. vorstehende Erwägungen sowie die Erwägungen in den Beschlüssen vom 14. November 2012 und 21. Dezember 2012 im Verfahren LY120043 des Obergerichts) zu gewähren ist. 2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens ist ni cht erst mit dem erstinstanzlichen Endentscheid in der Hauptsache (vgl. Art. 104 Abs. 1 ZPO), sondern bereits an dieser Stelle zu befinden. Die Kosten- und Ent- schädigungsfolgen sind von den Parteien nach Obsiegen und Unterliegen zu tra- gen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
grund der Möglichkeit der gegenseitigen Verrechnung ist die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten Fr. 1'260.– (zzgl. MWSt) zu bezahlen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Parteien um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird bewilligt. Als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin wird Rechtsanwältin lic. iur. X._____ bestellt. Als unentgeltliche Rechtsver- treterin des Berufungsbeklagten wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ be- stellt. 2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Berufungsklägerin werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksge- richts Meilen vom 5. Mai 2014 durch die folgende Fassung ersetzt: a) "In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Obergerichts vom 21. Dezember 2012 betreffend vorsorgliche Massnahmen wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchstellerin ab 1. November 2013 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag für die beiden Kinder von je CHF 1'100.– (zuzügli ch allfällige Kinderzulagen) und für sich persönlich von CHF 1'230.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Mo- nats." b) "In A bänderung von Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Obergerichts vom 21. Dezember 2012 betreffend vorsorgliche Massnahmen wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchstellerin ab 1. November 2013 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens bis zu einem Betrag von Fr. 16'080.– pro Jahr unverzügli c h nach Auszahlung durch di e Ar- beitgeberin das ab 1. November 2013 über die monatlichen Provisi-
onsvorschüsse von Fr. 4'750.– (brutto) zuzüglich Spesenpauschale von Fr. 1'870.– zuzügli ch Fi xum von Fr. 858.– (brutto) zuzügli ch D rit- teinkünfte pro Monat hinaus erzielte Einkommen zusätzlich zu den mo- natlichen Unterhaltsbeiträgen gemäss Dispositiv Ziff. 1 zu bezahlen." Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und die Verfügung des Einzelge- richtes des Bezirksgerichts Meilen vom 5. Mai 2014 bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden zu Fr. 1'700.– der Berufungsklägeri n und zu Fr. 300.– dem Berufungsbeklagten auferlegt, je- doch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO. 4. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, dem Berufungsbeklagten für das Be- rufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'260.– zuzügli ch 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen. 5. Schri ftli che Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht des Be- zirksgerichts Meilen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 55'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Muraro-Sigalas
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