Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY150021-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. K. Houweling-Wili Beschluss und Urteil vom 20. Juli 2015
i n Sachen
A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ substi tui ert durch Rechtsanwalt li c. i ur. X2._____
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (3. Abteilung) des Be- zirksgerichtes Zürich vom 23. März 2015; Proz. FE140585
Rechtsbegehren: "1. Die Anträge der Gesuchstellerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen ge- mäss Ziff. 1-6 seien vollumfänglich abzuweisen; 2. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ..., ... [Zürich], sei während der Dauer des Verfahrens dem Gesuchsteller zur alleinigen Benützung zu- zutei len; 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.)." (act. 6/30 S. 1)
Modifiziertes Rechtsbegehren: "1. Die Anträge der Gesuchstellerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen ge- mäss Ziff. 1-6 seien vollumfänglich abzuweisen; 2. Die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ..., ... [Zürich], sei während der Dauer des Verfahrens dem Gesuchsteller zur alleinigen Benützung zu- zutei len; Dem Gesuchsteller sei die Wohnung spätestens bis am 1. Februar 2015 zu- zutei len. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.)." (Prot. I S. 36)
Verfügung des Einzelgerichtes (3. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. März 2015: "1. Die eheliche Wohnung an der C.-Strasse ... i n ... Züri ch wi rd für di e Dauer des Scheidungsverfahrens der Gesuchstellerin zur alleinigen Benüt- zung zugewiesen. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, die eheliche Wohnung bis spätestens 30. Juni 2015 zu verlassen. 2. Der Gesuchsteller wird für den Zeitraum vom 9. September 2014 bis 30. Juni 2015 verpflichtet, den Mietzins für die eheliche Wohnung an der C.-Strasse ... i n ... [Zürich] direkt an die Vermieterschaft zu bezahlen.
Berufungsanträge: des Berufungsklägers (act. 2 S. 2): "1. In Abänderung von Ziffer 1 der Verfügung vom 23. März 2015 des Bezi rks- gerichts Zürich, sei die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ... i n ... Zürich für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Berufungskläger zur allei ni gen Benützung zuzuwei sen; In Abänderung von Ziff. 1 der Verfügung vom 23. März 2015 sei die Beru- fungsbeklagte zu verpflichten, die eheliche Wohnung bis spätestens 30. Juni 2015 zu verlassen; 2. In Abänderung von Ziffer 4 zweiter Spiegelstrich der Verfügung vom 23. März 2015 des Bezirksgerichts Zürich, sei der Berufungskläger zu ver- pflichten, der Berufungsbeklagte ab 1. Juli 2015 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahren persönliche Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 1'010.00 zu bezahlen; 3. Der Berufung sei in Bezug auf die angefochtenen Ziffern 1 und 4 zweiter Spiegelstrich, die aufschiebende Wi rkung zu ertei len; 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.)."
der Berufungsbeklagten (act. 16 S. 2): "1. Es sei auf Ziff. 1 der Berufung infolge Gegenstandslosigkeit nicht einzutre- ten. 2. Es sei Ziff. 2 der Berufungsanträge abzuweisen.
Erwägungen: 1. 1.1. Die Parteien stehen sich seit dem 18. Juli 2014 in einem Scheidungsverfah- ren vor dem Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich gegenüber (act. 6/1). In diesem Verfahren erliess das Einzelgericht mit Verfügung vom 23. März 2015 vorsorgliche Massnahmen (act. 5). Für di e ausführli che D ar- stellung der vorinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (act. 5, S. 4 f.). Unter anderem wurde die eheliche Wohnung an der C._____-Strasse ... i n ... Zürich für die Dauer des Scheidungsverfahrens der Berufungsbeklagten zur alleinigen Benützung zuge- wiesen (Dispositiv-Ziffer 1 Absatz 1) und der Berufungskläger verpflichtet, einer- seits die eheliche Wohnung bis spätestens 30. Juni 2015 zu verlassen (Dispositiv- Ziffer 1 Absatz 2) und andererseits der Berufungsbeklagten ab 1. Juli 2015 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens persönliche Unterhaltsbeiträge in Höhe von Fr. 3'000.-- pro Monat zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 4). Diese Verfügung wur- de dem Berufungskläger am 26. März 2015 zugestellt (act. 6/50). 1.2. Mit Eingabe vom 21. März 2015 (zur Post gegeben am 21. März 2015 und beim Einzelgericht eingegangen am 24. März 2015) gelangte der Berufungskläger an das Einzelgericht, reichte neue Beweismittel ein und beantragte, es sei im Rahmen der vorsorglichen Massnahme über die Zuweisung der ehelichen Woh- nung an den Berufungskläger superprovisorisch und ohne vorgängige Anhörung der Berufungsbeklagten zu entscheiden, eventualiter sei die eheliche Wohnung im Rahmen von superprovisorischen Massnahmen und ohne vorgängige Anhö- rung der Berufungsbeklagten dem Berufungskläger zur alleinigen Benutzung zu- zuweisen (act. 6/45 und act. 6/46). Mit Verfügung vom 25. März 2015 schrieb das Einzelgericht den Antrag des Berufungsklägers betreffend superprovisorische Entscheidung der vorsorglichen Massnahmen mit Blick auf den bereits ergange-
nen Entscheid vom 23. März 2015 als gegenstandslos geworden ab, wies den Antrag des Berufungsklägers auf Erlass von superprovisorischen Massnahmen mangels besonderer Dringlichkeit ab und setzte dem Berufungskläger Frist an, um sich darüber zu äussern, ob er mit seiner Eingabe vom 21. März 2015 ein Ge- such um Abänderung des Massnahmeentscheids vom 23. März 2015 stelle (act. 6/47). Nachdem der Berufungskläger mit Eingabe vom 20. April 2015 innert erstreckter Frist diesbezüglich Stellung nahm (act. 10/58), schrieb das Ei nzelge- richt das Verfahren als gegenstandslos geworden ab (act. 10/59). 1.3. Am 2. April 2015 erhob der Berufungskläger bei der Kammer Berufung ge- gen die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. März 2015 und stellte die eingangs genannten Anträge (act. 2). Mi t Verfügung vom 27. April 2015 wurde das Gesuch des Berufungsklägers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (act. 7). Gleichzeitig wurde dem Berufungs- kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses i n Höhe von Fr. 1'500.-- ange- setzt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 8 und act. 11). Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 6/1-54 und act. 10/55-60). Mit Verfügung vom 12. Mai 2015 wurde der Berufungsbeklagten Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt (act. 12). Am 21. Mai 2015 machte der Berufungskläger eine weitere Eingabe und reichte neue Beweismittel ein (act. 14 und act. 15). Sodann erstattete die Berufungsbeklagte die Berufungsant- wort innert Frist am 26. Mai 2015 mit den vorstehend genannten Anträgen (act. 16). Gleichzeitig stellte sie den prozessualen Antrag, es sei der Berufungs- kläger zu verpflichten, ihr für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvor- schuss von einstwei len Fr. 2'500.-- (plus 8 % MwSt) zu bezahlen, eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechts- anwalt lic. iur. Y._____ einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen (act. 16 S. 2). Die Eingabe des Berufungsklägers vom 21. Mai 2015 sowie die Berufungs- antwort der Berufungsbeklagten vom 26. Mai 2015 wurden der jeweiligen anderen Partei zugestellt (act. 19/1-2). Mit Verfügung vom 5. Juni 2015 wurde dem Beru- fungskläger sodann Frist angesetzt, um zum von der Berufungsbeklagten verlang- ten Prozesskostenvorschuss i n Höhe von Fr. 2'500.-- Stellung zu nehmen (act. 20). D i e Stellungnahme vom 26. Juni 2015 ging am 29. Juni 2015 rechtzeitig
ei n (act. 22). Der Berufungskläger verlangt die Abweisung des Antrages der Beru- fungsbeklagten betreffend Prozesskostenvorschuss. Der Schriftsatz wurde der Berufungsbeklagten zugestellt (act. 24). Am 14. Juli 2015 ging ein Schreiben der Berufungsbeklagten ein (act. 26). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. D i e Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet ei nzurei chen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich fer- ner, dass die Berufung zudem (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthal- ten hat. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichti- ge Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 2.2. Die vorliegende Berufung vom 2. April 2015 wurde innert der Rechtsmittel- frist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als der zu- ständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Berufungskläger i st durch den an- gefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung ei nzutreten. 3. 3.1. Der Berufungskläger begründet seine Berufung im Wesentlichen damit, dass sich seine Eingabe bei der Vorinstanz vom 21. März 2015 und die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 23. März 2015 gekreuzt hätten und die Vorinstanz in ihrem Entscheid deshalb die neuen Beweismittel nicht habe berücksichtigen können. Die Vorinstanz sei in ihrem Entscheid deshalb von unrichtigen Prämissen ausgegangen, was im Berufungsverfahren zu korrigieren sei (act. 2 S. 3 f.). Zu den neuen Beweismitteln führt der Berufungskläger zusammengefasst aus, auf Grund von Hinweisen von Bekannten am 14. März 2015 habe er den Namen des neuen Lebenspartners der Berufungsbeklagten und dessen Adresse (D.- Strasse ..., E.) in Erfahrung bringen können. Gleichentags habe er die bei der Vorinstanz eingereichte Fotodokumentation über die Wohnung an dieser Ad- resse erstellt. Am 17. /18. März 2015 habe er sodann zusammen mit einem Zeu-
gen di e eheli che Wohnung aufgesucht und die Bilddokumentation sowie die Vide- oaufnahme der Begehung der eheli chen Wohnung erstellt zum Beweis, dass die Berufungsbeklagte ni cht mehr i n der eheli chen Wohnung, sondern mi t dem neuen Lebenspartner zusammen in der Wohnung in E._____ lebe (act. 2 S. 10 f. und S. 16 f.) . 3.2. Hi erzu ist festzuhalten, dass es sich bei den Ausführunge n des Berufungs- klägers um neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Sinne von Art. 317 ZPO handelt. Si e si nd i m Berufungsverfahre n nur zuzulassen, wenn si e (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die vom Berufungskläger als neue Beweismittel eingereichten Fotos sowie die Videoaufnahme wurden nach Angaben des Berufungsklägers mit Datum vom 14., 17. und 18. März 2015 er- stellt. Das deckt sich zum Tei l mit den Angaben auf dem bei den Akten liegenden Datenträger (act. 6/46/5) und wird insbesondere von der Berufungsbeklagten nicht bestritten, weshalb darauf abzustellen ist . Der Berufungskläger hat die Be- weismittel mit den dazugehörigen neuen Tatsachenbehaupt unge n am 21. März 2015 (Datum Poststempel) und damit umgehend der Vorinstanz zu- kommen lassen (act. 6/45-46). Wie der Darstellung der Prozessgeschichte ent- nommen werden kann, haben sich diese Eingabe des Berufungsklägers (ei nge- gangen bei der Vorinstanz am 24. März 2015; act. 6/45) und die Verfügung der Vorinstanz vom 23. März 2015 (am Berufungskläger zugestellt am 26. März 2015; act. 6/44 und act. 50) offensichtlich gekreuzt, weshalb die Beweismittel und die Tatsachenbehauptungen im angefochtene Entscheid trotz zumutbarer Sorgfalt des Berufungsklägers kei nen Ei ngang mehr fi nden konnten. D emnach si nd sie im Berufungsverfahren zu berücksi chti gen. 3.3. Im Weiteren macht der Berufungskläger geltend, ausgehend von einer Zu- weisung der ehelichen Wohnung an ihn per 1. Juli 2015 und dem Umstand, dass die Berufungsbeklagte ihrem Lebenspartner an die Miete in der neuen Wohnung keinen Beitrag leisten müsse und sie dort in einer Hausgemeinschaft mit einer erwachsenen Person lebe, seien die Unterhaltsbeiträge ab diesem Zeitpunkt inso- fern abzuändern, als im Bedarf der Berufungsbeklagten von einem reduzierten
Grundbetrag von Fr. 1'100.-- auszugehen sei, der Betrag für Telefon/Internet/ Billag um die Hälfte auf Fr. 100.-- zu reduzi eren und für Miete keine Kosten zu be- rü cksichtigen seien. Zudem seien in seinem Bedarf die Wohnkosten von Fr. 2'000.-- dem effektiven Mietzins der ehelichen Wohnung in Höhe von Fr. 2'157.45 anzupassen (act. 2 S. 21). Damit reduziere sich zwar die Unterhalts- verpflichtung des Berufungsklägers, gleichzeitig erhöhe sich damit aber seine Steuerlast. Da er die Steuern gemäss Ausführungen der Vorinstanz aus seinem Freibetragsanteil zu bestreiten habe, sei auf Grund der höheren Steuerlast sein Freibetragsanteil zu erhöhen und derjenige der Berufungsbeklagten auf Fr. 1'193.15 bzw. auf einen Viertel zu reduzieren. Entsprechend sei der vom Be- rufungskläger an die Berufungsbeklagte zu leistende Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.-- auf Fr. 1'010.-- zu reduzieren (act. 2 S. 22 f.) . 3.4. Mit Eingabe vom 21. Mai 2015 reichte der Berufungskläger der Berufungs- instanz weitere Beweismittel nach (act. 14 und act. 15). Es handelt sich dabei um diverse E-Mails datierend vom 3. und 4. Mai 2015 sowie einen Nachtrag Nr. 2 zum Mietvertrag vom 18./19. November 2008 zwischen den Parteien und der Im- mobilienverwaltung (act. 15/1-2). Der Berufungskläger führt dazu i m Wesentli chen aus, die Berufungsbeklagte habe ihm durch ihren Anwalt mitteilen lassen, dass sie ab dem 1. Juli 2015 aus dem Mietvertrag der eheli chen Wohnung entlassen werden möchte. Dementsprechend habe sie mit E-Mail vom 3. Mai 2015 die Ver- waltung der ehelichen Wohnung darüber informiert, dass sie die Wohnung verlas- sen habe und per Ende Juni 2015 aus dem Mietvertrag entlassen werden möchte. Die Verwaltung habe ihr zu diesem Zweck den genannten Nachtrag zum Mietver- trag zugestellt, welchen die Berufungsbeklagte am 11. Mai 2015 unterzeichnet und anschliessend dem Berufungskläger zugesandt habe. Die Sendung sei bei ihm am 18. Mai 2015 eingegangen (act. 14 S. 1 f.). Damit stehe fest, dass die Be- rufungsbeklagte definitiv in die Wohnung ihres Lebenspartners in E._____/ZH eingezogen sei und in Bezug auf die eheliche Wohnung ab 1. Juli 2015 keine An- sprüche mehr erhebe (act. 14 S. 2). Auch hi erbei handelt es sich um Noven, wel- che allerdings erst im Laufe des Berufungsverfa hre n entstanden si nd. Da sie vom Berufungskläger mit Eingabe vom 21. Mai 2015 unverzügli c h vorgebracht worden sind, sind sie im vorliegenden Verfahren ebenfalls zu berücksi chti gen.
3.5. Die Berufungsbeklagte führt in der Berufungsantwort dazu aus, sie wohne seit dem 28. April 2015 an der D.-Strasse ... i n E. (act. 16 S. 3). Dementsprechend habe sie den Nachtrag Nr. 2 zum Mietvertrag für die eheliche Wohnung unterzei chnet , wonach sie per 1. Juli 2015 aus dem Mietvertrag entlas- sen werde und der Berufungskläger diesen alleine übernehme. Aus diesem Grund sei der Berufungsantrag Ziff. 1 des Berufungsklägers gegenstandslos ge- worden und es sei darauf nicht einzutreten (act. 16 S. 5). 3.6. Ferner führt die Berufungsbeklagte zusammengefasst aus, auf Grund der neuen Wohnverhältnisse würden sich zwar die einzelnen Posten des Bedarfs der Parteien ändern, auf den Unterhaltsbeitrag als solches ab 1. Juli 2015 habe dies aber keinen Einfluss. Die Vorinstanz sei bei der Berechnung ihres Bedarfs von ei- nem hypotheti schen Ei nkommen i n Höhe von Fr. 2'000.-- ausgegangen. Sie habe im letzten halben Jahr intensiv nach einer Stelle gesucht und habe per 17. August 2015 einen Arbeitsvertrag für eine Stelle als Kinderbetreuerin i n ei ner Familie abschliessen können, wobei sie ungefähr Fr. 1'200.-- netto pro Monat verdienen werde. Seit April 2015 arbeite sie bereits sporadisch für diese Familie und habe im April 2015 Fr. 225.-- und i m Mai 2015 Fr. 100.-- verdient. Abgesehen davon sei die Stellensuche erfolglos verlaufen. Deshalb könne nicht mehr von ei- nem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, sondern es sei auf diese tatsächlichen Umstände, d.h. auf ei n Ei nkommen i n Höhe von Fr. 1'200.-- , abzu- stellen. Auf der anderen Seite habe sich auf Grund des Umzuges nach E._____ und des Zusammenlebens mit einer anderen Person ihr Bedarf verändert. Es sei- en für den Grundbedarf Fr. 1'100.-- , für Wohnkosten i nklusive Nebenkosten Fr. 581.-- , für Internet/Te lefo n/Billag Fr. 150.-- , für die Krankenkasse Fr. 322.-- , für Hausrat/Haftpflicht Fr. 20.-- , für Fahrtkosten Fr. 201.-- , für auswärtige Verpflegung Fr. 120.-- , für Hundekosten Fr. 163.-- , für Deutschkurse Fr. 220.-- und für Steuern Fr. 220.-- zu berücksi chti gen. Beim Berufungskläger seien Steuern in Höhe von Fr. 500.-- zu berücksi chti gen. Nach Berücksichtigung der Steuern im Bedarf, rechtfertige sich keine ungleiche Aufteilung des Freibetrages mehr. Dieser sei je zur Hälfte aufzuteilen (act. 16 S. 7 f.).
3.7. Diese Ausführunge n unterlegt die Berufungsbeklagte ebenfalls mit dem von i hr am 11. Mai 2015 unterzeichneten Nachtrag Nr. 2 zum Mietvertrag vom 18./19. November 2008 zwischen den Parteien und der Immobilienverwaltung (act. 17/2-3). Im Weiteren reicht sie diverse Unterlagen zur Unterhaltsberechnung ins Recht (act. 17/1 und act. 17/4-10). Diese wie auch die dazugehörigen Ausfüh- rungen sind für die Berechnung des Unterhaltsanspruches wie bereits ausgeführt nur insoweit zu berücksichtigen, als sie nicht bereits bei der Vorinstanz vorge- bracht werden konnten. Das betrifft namentlich den als act. 17/5 zu den Akten ge- gebenen Arbeitsvertrag. Er datiert vom 25. Februar 2015. Damit wäre es der Be- rufungsbeklagten zumutbar gewesen, den Arbeitsvertrag und die in diesem Zu- sammenhang gemachten Behauptungen, namentlich die Einkommenshöhe von Fr. 1'200.-- sowie die Aufwendungen für den Arbeitsweg und die auswärtige Ver- pflegung, bereits im vorinstanzlichen Verfahren einzubringen, weshalb diese Um- stände im Rahmen der Berechnung des Unterhaltsanspruches (vgl. E. 5 nachste- hend) ni cht mehr zu berücksi chti gen si nd. Im Gegensatz dazu werden sie jedoch bei der Beurteilung des verlangten Prozesskostenvorschusses für das vorliegen- de Verfahren bzw. des Armenrechtsgesuches zu beachten sein (vgl. E. 6 nach- stehend). In diesem Rahmen zu beachten ist im Weiteren das dazu vom Beru- fungskläger i n seiner Stellungnahme vom 26. Juni 2015 und von der Berufungs- beklagten in ihrem Schreiben vom 10. Juli 2015 jeweils neu Vorgebrachte (act. 22, act. 23/1-8 und act. 26). Auf die einzelnen Argumente und Belege wird nachfolgend an gegebener Stelle (E. 6) eingegangen, soweit sie für den Ent- scheid von Belang sind. 4. 4.1. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass der Berufungskläger die Wohnung per 1. Juli 2015 alleine übernehmen soll. Die Berufungsbeklagte hat zudem am 11. Mai 2015 einen Nachtrag Nr. 2 zum Mietvertrag vom 18./19. November 2008 unterschrieben, wonach sie per 30. Juni 2015 aus dem Mietvertrag der ehelichen Wohnung entlassen wird und der Berufungskläger die- se alleine übernimmt (act. 15/2 = act. 17/2-3). Ferner anerkennt die Berufungsbe- klagte die Darstellung des Berufungsklägers insoweit, als sie bestätigt, seit dem
Hundekosten Fr. 0.-- Hundekosten Fr. 163.-- Steuern Fr. 0.-- Steuern Fr. 0.-- Total (gerundet) Fr. 3'995.-- Total (gerundet) Fr. 4'175.-- Freibetrag: Fr. 1'745.-- Freibetrag: Fr. 825.-- 5.3. Das Einkommen des Berufungsklägers hat si ch i n der Zwi schenzei t ni cht verändert. Ebenso ist bei der Berufungsbeklagten weiterhin von einem hypotheti- schen Ei nkommen von Fr. 2'000.-- monatlich auszugehen (vgl. E. 3.7 vorste- hend). 5.4. Im Bedarf der Parteien sind einerseits die Wohnkosten des Berufungsklä- gers von Fr. 2'000.-- auf den effektiven Mietzins für die nunmehr ihm zugewiese- ne eheli che Wohnung auf Fr. 2'157.45 zu erhöhen. Auf der anderen Seite legt die Berufungsbeklagte gestützt auf eine Vereinbarung zwischen ihr und F._____ vom 25. Mai 2015 zureichend dar, dass sie die Wohnung an der D.-Strasse ... i n ... E. gemeinsam bewohnen und sich die Kosten für Miete (inkl. Nebenkos- ten), Strom und Fernsehempfang hälftig teilen (act. 17/1). Dementsprechend be- trägt der Grundbetrag der Berufungsbeklagten Fr. 1'100.-- (Monatli cher Grundbe- trag für alleinstehende Schuldner in Haushaltsgemeinschaft mit erwachsenen Personen gemäss dem Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Oberge- richts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des be- treibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009) und es sind i n ihrem Bedarf die hälftigen Wohnkosten in Höhe von Fr. 581.-- (act. 17/8) sowie die hälftigen Kosten für die Kombi-Haushaltversicherung in Höhe von Fr. 20.-- (act. 17/7) zu berücksichtigen. Zudem erscheinen Fr. 150.-- für Telekommunikati- onskosten nicht unangemessen, zumal die Berufungsbeklagte zwar nur die Hälfte der Fixkosten zu tragen hat, sich an den Kosten für die individuelle Kommunikati- on durch die Haushaltsgemeinschaft indes nichts ändert. Ferner hat si ch auf Grund des Wohnortwechsels der Berufungsbeklagten nach ihren Angaben ihre Krankenkassenprämie auf Fr. 322.-- gesenkt, weshalb zu Gunsten des Beru- fungsklägers darauf abzustellen ist. Hingegen sind mangels Nachweise entspre- chend der vori nstanzli chen Berechnung die Fahrtkosten bei Fr. 81.-- sowie die
Kosten für den Hund bei Fr. 163.-- zu belassen und es sind keine Kosten für aus- wärtige Verpflegung und für ei nen D eutschkurs ei nzurechnen. Überdies si nd im Bedarf der Parteien Steuern einzurechnen (FamKomm Schei- dung/V E TTE RLI, 2. Aufl., Bern 2011, Art. 176 N 33). Ausgehend von einem mut- masslichen Steuerbetrag der Parteien von Fr. 7'509.35 für das Jahr 2014 (act. 6/18/11) und unter Berücksichtigung, dass ab dem zweiten Halbjahr 2015 neu auch bei der Berufungsbeklagten mit einem Ei nkommen von Fr. 2'000.-- zu rechnen i st, was einer Erhöhung des bisherigen Nettoei nkommens um rund 20 % entspricht, ist in einer groben Schätzung für das laufende Jahr von einer um 10 % erhöhten Steuerlast auszugehen. Es rechtfertigt sich, diese im Verhältnis zu den entsprechenden Einkommen auf die Parteien aufzuteilen. D emnach si nd für Steuern pro Monat schätzungsweise Fr. 550.-- (ca. 4/5) beim Berufungskläger und Fr. 150.-- (ca. 1/5) bei der Berufungsbeklagten zu berücksi chti gen. 5.5. Das ergibt zusammengefasst ein Gesamteinkommen der Parteien in Höhe von Fr. 10'740.-- sowie einen Bedarf von Fr. 4'701.70 für den Berufungskläger und ei nen solchen von Fr. 2'567.-- für die Berufungsbeklagte. Damit verbleibt ein Überschuss von Fr. 3'471.30. Angesichts der Tatsache, dass der Berufungskläger ein deutlich höheres Einkommen als die Berufungsbeklagte generiert, rechtfertigt es sich, keine hälftige Aufteilung dieses Überschusses vorzunehme n, sondern den Berufungskläger i n ei nem grösseren Umfang am Überschuss zu beteiligen. Der Berufungskläger verlangt eine Aufteilung zu sei nen Gunsten i m Verhältni s von einem Viertel zu drei Vierteln. Da allerdings auch die Beklagte durch ihr künf- tiges Einkommen zum Überschuss beiträgt, erscheint es angemessen, ei ne Auf- teilung von einem Drittel zu zwei Drittel zugunsten des Berufungsklägers vorzu- nehmen, wie es im Grundsatze bereits die Vorinstanz tat. Damit resultiert ein Un- terhaltsanspruch der Berufungsbeklagten i n Höhe von rund Fr. 1'700.-- . D emnach ist in teilweiser Gutheissung des Berufungsantrages Ziff. 2 des Berufungsklägers der von der Vorinstanz für die Zeit ab 1. Juli 2015 festgesetzte Unterhaltsan- spruch der Berufungsbeklagten in Höhe von Fr. 3'000.-- (Dispositiv-Ziff. 4, 2. Spiegelstrich) auf Fr. 1'700.-- herabzusetzen.
der privatrechtlichen Unterhalts- und Beistandspflicht der Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB) fliessenden Anspruch auf einen Prozesskostenvor- schuss nach (BGer 5A_455/2010 vom 16. August 2010 E. 2.2). Die unentgeltliche Rechtspflege ist in Verfahren, die den gemeinsamen ehelichen Bereich beschla- gen, erst dann zu gewähren, wenn eine Partei über keine eigenen Mittel verfügt, und auch kein Prozesskostenvorschuss vom Ehegatten erhältlich zu machen ist. Für die Bestimmung der Bedürftigkeit der gesuchstellenden Partei (Berufungsbe- klagte) sind also ihre Mittel sowie diejenigen der ihr gegenüber unterstützungs- verpflichteten Person massgeblich. 6.2. Für die Beurteilung der finanziellen Situation der Parteien kann bi s zum 30. Juni 2015 grundsätzlich auf die von der Vorinstanz angestellte (act. 5 S. 26 ff. und S. 31 ff.) und ab dem 1. Juli 2015 auf die vorstehende Berechnung des Un- terhaltsanspruches (vgl. E. 5 vorstehend) sowie die di esen Berechnungen zu Grunde liegenden Zahlen verwiesen werden. Dies insbesondere auch deshalb, weil nach neuerer Rechtsprechung entgegen der bisherigen Praxis auch bei der Ermittlung der Bedürftigkeit im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege laufen- de Steuern zu berücksichtigen sind, wenn sie tatsächlich bezahlt werden (BGE 135 I 221 E. 5.2.1; vgl. auch L UKAS HUBER, D IK E-Komm-ZPO, Art. 117 N 55; ZK ZPO-EMMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 117 N 11). Davon ist hi er auszugehen, da von den Parteien keine Steuerschulden geltend gemacht werden und auch sonst keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie ihre Steuerbeiträge nicht leis- ten würden. 6.3. Eine Abweichung von diesen Berechnungen ergibt sich indes in folgenden Punkten: Erstens wohnt die Berufungsbeklagte bereits seit dem 28. April 2015 in E._____, weshalb die mit dem Wechsel der Wohnsituation verbundenen Ände- rungen bereits vor dem 1. Juli 2015 zu berücksichtigen sind. Zweitens ist ab 1. Juli 2015 bei der Berufungsbeklagten ni cht von ei nem hypotheti schen Ei nkom- men auszugehen. Da auf Grund des Effekti vi tätsgrundsatzes nur Ei nkünfte und Vermögenswerte in die Berechnung der Bedürftigkeit einbezogen werden dürfen, die effektiv vorhanden und verfügbar sind (ZK ZPO-E MMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 117 N 5 und N 6), ist gestützt auf den von der Berufungsbeklagten vorgelegten Ar-
beitsvertrag vom 25. Februar 2015 (act. 17/5) und den Lohnabrechnungen für die Monate April und Mai 2015 (act. 17/6) einstweilen von einem durchschnittlichen Monatseinkommen von rund Fr. 150.-- und ab dem 17. August 2015 von einem Ei nkommen von Fr. 1'200.-- auszugehen. Hingegen vermögen die vom Beru- fungskläger eingereichten Unterlagen (act. 23/2-5), wonach die Berufungsbeklag- te einen Bijouteriehandel online betreiben, Dienstleistungen als Makeup Artistin und Kartenlegerin (Tarot) anbieten, und als Journalistin tätig sein soll, keine zu- sätzli chen Ei nnahmen der Berufungsbeklagten zu belegen. Vor dem Hintergrund der regelmässigen Arbeitstätigkeit der Berufungsbeklagten ab dem 17. August 2015 si nd von diesem Zeitpunkt an in ihrem Bedarf zudem Fahrtkos- ten zwi schen E._____ und G._____ zu berücksi chti gen. Der von der Berufungs- beklagten dafür geltend gemachte Betrag von Fr. 201.-- erscheint angemessen. Dagegen können die Kosten für auswärtige Verpflegung nicht berücksichtigt wer- den, zumal die Arbeitseinsätze der Berufungsbeklagten gemäss Arbeitsvertrag jeweils nachmittags von 13.30 bis 17.30 Uhr stattfinden und es der Berufungsbe- klagten möglich und zumutbar ist, die Mittagsmahlzeit zu Hause einzunehmen. Drittens belegt der Berufungskläger die Aufnahme eines Kredites über Fr. 26'000.-- bei der Migros Bank AG am 15. April 2015 bzw. die Bezahlung von 36 monatlichen Raten in Höhe von Fr. 788.-- ab 31. Mai 2015 (act. 23/7). Nach Angaben des Berufungsklägers dient dieser Kredit der Begleichung der rückwir- kend geschuldeten Unterhaltsbeiträge (act. 22 S. 3 f.), weshalb die monatliche Ratenzahlung in seinem Bedarf zu berücksichtigen ist . 6.4. D emnach ist von der folgenden finanzi ellen Si tuati on der Parteien auszuge- hen: a) Bis zum 30. Juni 2015 erzielte die Berufungsbeklagte ein Einkommen von Fr. 150.-- . Hinzu kommt der vom Berufungskläger zu leistende Unterhaltsbeitrag i n Höhe von Fr. 2'160.-- (act. 5 S. 35). Diesem Einkommen der Berufungsbeklag- ten stand ein Bedarf von Fr. 2'576.-- gegenüber. Damit hatte sie ein monatliches Manko von Fr. 266.-- . Dem Berufungskläger seinerseits fehlten bei seinem Ei n- kommen von Fr. 8740.-- abzüglich des Unterhaltsbeitrages und seines Bedarfs in Höhe von Fr. 7'089.70 monatli ch Fr. 509.70.
b) Ab 1. Juli 2015 beträgt das Manko der Berufungsbeklagten bei einem Ein- kommen von Fr. 150.-- und dem Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'700.-- (vgl. E. 5 vor- stehend) abzüglich ihres Bedarfs in Höhe von Fr. 2'567.-- gar Fr. 717.-- und dem Beschwerdeführer verbleibt bei seinem Ei nkommen von Fr. 8740.-- abzüglich des Unterhaltsbeitrages und seines Bedarfs in Höhe von Fr. 5'489.70 ein Überschuss von Fr. 1'550.30. c) Ab dem 17. August 2015 wird voraussichtlich auch die Berufungsbeklagte bei einem Einkommen von Fr. 1'200.-- und dem Unterhaltsbeitrag von einstweilen Fr. 1'700.-- abzüglich ihres Bedarfs in Höhe von Fr. 2'687.-- einen – wenn auch nur geringen – Überschuss von Fr. 213.-- erzielen können, während dem Beru- fungskläger nach wie vor ein Überschuss von Fr. 1'550.30 verbleiben wird. 6.5. Insgesamt gilt die Berufungsbeklagte damit als mittellos im Sinne von Art. 117 ZPO. Ferner kann i n Status- und Ehesachen grundsätzli ch kaum von Aussichtslosigkeit die Rede sein und die Berufungsbeklagte vertritt i m Berufungs- verfahren auch keine von Vornherein aussichtslosen Standpunkte. Angesichts der Tatsachen, dass dem Berufungskläger bis zum 30. Juni 2015 selber kein Über- schuss verblieb und unter Berücksichtigung, dass er für das laufende Verfahren ebenfalls Anwaltskosten zu tragen hat, ist auf das Zusprechen eines Prozesskos- tenvorschusses für das Berufungsverfahren allerdings zu verzichten und es ist der Berufungsbeklagten subsidiär die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sowie in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ ei n unentgeltli cher Rechtsbeistand zu bestellen. 7. 7.1. Trifft die Kammer wie vorliegend einen neuen Entscheid (E. 5 vorstehend), so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Da die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auf einen Entscheid über die Prozesskosten verzichtete und diesen dem Entscheid über die Hauptsache vorbehielt (Art. 104 Abs. 3 ZPO, act. 5 Dispositiv-Ziff. 5), i st auch i m Rechtsmittelverfahren kein diesbezüglicher Entscheid zu treffen. Demgegenüber
ist über die Kosten- und Entschädigungsfolge des Berufungsverfahrens bereits an dieser Stelle zu befinden. 7.2. Die Prozesskosten für das Berufungsverfahren setzen sich aus den Ge- richtskosten (Entscheidgebühr) und der Parteientschädigung zusammen (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist im Berufungsverfahren in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'500.-- festzusetzen, wobei 1/4 der Kosten auf die gegenstandslos gewordene Zuweisung der ehelichen Wohnung (Berufungsantrag Ziffer 1) und 3/4 auf die Beurteilung der Höhe des persönlichen Unterhaltsanspr uc hes (Berufungsantrag Ziffer 2) entfallen. Für die Bemessung der Parteientschädigung sind § 2 Abs. 1, § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 3, § 9 sowie § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 AnwGebV massgeblich; sie ist für die Berufungsbeklagte auf Fr. 1'300.-- und für den Berufungskläger un- ter Berücksichtigung der weiteren notwendigen Rechtsschriften auf Fr. 1'600.-- festzusetzen. Da nur der Berufungskläger einen Mehrwertsteuerzusatz verlangt hat (act. 2 S. 2, act. 16 S. 2), i st nur i hm ei n solcher zuzuspreche n (vgl. Kreis- schreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2007). 7.4. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden die Prozess- kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Bei Ge- genstandlosigkeit können die Kosten nach Ermessen verlegt werden, wobei nach der Praxis wesentlich darauf abgestellt wird, wer vermutlich obsiegt hätte resp. wer die Gegenstandslosigkeit verursacht hat. 7.4.1. Die Berufungsbeklagte ist im Laufe des Verfahrens aus der ehelichen Wohnung ausgezogen und erhebt keine Ansprüche mehr auf diese, womit sie die Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens betreffend die Zuweisung der eheli chen Wohnung verursacht hat. Damit wird sie diesbezüglich vollumfängli ch kosten- und entschädigungspflichtig. 7.4.2. Betreffend die Herabsetzung des persönlichen Unterhaltsanspruches der Berufungsbeklagten obsiegt der Berufungskläger im Umfang von Fr. 1'300.--
(ca. 65 %) und unterliegt im Umfang von Fr. 690.-- (ca. 35 %), während sich die Berufungsbeklagte mit dem angefochtenen Entscheid identifizierte. Daher er- scheint angemessen, dass die Berufungsbeklagte die diesbezüglichen Kosten zu 2/3 und der Berufungskläger diese zu 1/3 zu tragen hat. 7.4.3. Insgesamt sind die Verfahrenskosten somit zu 3/4 der Berufungsbe- klagten (Fr. 1'125.-- ) und zu 1/4 dem Berufungskläger (Fr. 375.-- ) aufzuerlegen, wobei der auf die Berufungsbeklagte entfallende Anteil zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 122 Abs. 1 lit. c ZPO) und der Rest aus dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvor- schuss zu beziehen ist (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Dem Berufungskläger ist der Rest des Kostenvorschusses zurückzuerstatten (Art. 122 Abs. 1 lit. c ZPO). 7.5. Ferner schulden sich die Parteien im gleichen Verhältnis gegenseitig eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Berufungsbeklagte hat ei nen Entschädi gungsanspruch von Fr. 325.-- (1/4 von Fr. 1'300.-- ) und der Beru- fungskläger hat ei nen Anspruch von Fr. 1'296.-- (3/4 von Fr. 1'600.-- , zzgl. 8 % MwSt). Eine Verrechnung des grundsätzlich gegenseitigen Verrechnungsanspru- ches fällt vorliegend indes ausser Betracht, da die Berufungsbeklagte unentgelt- lich prozessiert und die ihr zustehende Entschädigung direkt ihrem Vertreter zu- zusprechen ist (OGer ZH, PF110018 vom 1. Juli 2011). Ferner wird der Rechts- beistand der Berufungsbeklagten im Umfang von 3/4 seiner Bemühungen für das Berufungsverfahren nach Vorlage seiner Honorarnote mit separatem Beschluss zu entschädigen sein. Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren wird betreffend die Zuweisung der ehelichen Wohnung (Beru- fungsantrag Ziffer 1) abgeschrieben. 2. Die Begehren der Berufungsbeklagten auf Verpflichtung des Berufungsklä- gers zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses in Höhe von Fr. 2'500.-- (zzgl. 8 % MwSt) wird abgewiesen.
Der Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt li c. i ur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 4. Schri ftli che Mi ttei lung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil. Sodann wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 4, 2. Spiegel- strich der Verfügung des Einzelgerichtes, 3. Abteilung, des Bezirksgerichtes Züri ch vom 23. März 2015 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "- Fr. 1'700.-- pro Monat ab 1. Juli 2015 für die weitere Dauer des Schei- dungsverfahrens." 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt, im Umfang von Fr. 375.-- dem Berufungskläger und im Umfang von Fr. 1'125.-- der Berufungsbeklagten auferlegt. Der auf den Berufungskläger entfallende Anteil in Höhe von Fr. 375.-- wird aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Rest des Kos- tenvorschusses wird dem Berufungskläger zurückerstattet. Der auf die Berufungsbeklagte entfallende Anteil in Höhe von Fr. 1'125.-- wird zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 3. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger für das Beru- fungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.-- (i nkl. 8 % MwSt) zu bezahlen. 4. Der Berufungskläger wird verpflichtet, dem Rechtsbeistand der Berufungs- beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 325.-- zu bezahlen.
Der Rechtsbeistand der Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, wird nach Vorlage seiner Honorarnote im Umfang von 3/4 seiner Bemühun- gen mit separatem Beschluss entschädigt werden. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage des Doppels von act. 26, sowie an das Einzelgericht, 3. Abteilung, des Be- zirksgerichtes Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs- schei n. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
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