Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY160041-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichterin Dr. M. Schaffitz sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. C. Faoro Beschluss und Urteil vom 28. März 2017
i n Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwälti n D r. i ur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 14. Oktober 2016 (FE140144-I)
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind Eltern des Kindes C._____, geboren am tt.mm.2007. Sie heirateten am tt. April 2010 (Urk. 4/3). Am 18. Dezember 2012 unterzeichneten sie eine Trennungsverei nbarung, mit welcher sich der Gesuchsteller und Beru- fungsbeklagte (fortan Gesuchsteller) unter anderem dazu verpflichtete, der Ge- suchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) ab 1. Juli 2013 für die Dauer des Getrenntlebens Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 1'600.– sowie einen Ehegattenunterhalt von Fr. 1'150.– zu bezahlen (Urk. 4/7/40, Ziff. 1). Diese Vereinbarung wurde vom Einzelgericht des Bezirksgerichts Uster mit Urteil vom 18. Dezember 2012 vorgemerkt und genehmigt (Urk. 4/7/41). Seit dem 19. Juni 2014 stehen sich die Parteien nunmehr in einem Scheidungsverfahren vor Vorinstanz gegenüber. In diesem Rahmen stellte der Gesuchsteller mit Ein- gabe vom 27. Juli 2015 folgendes (materielles) Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen, mi t dem er die Abänderung der Eheschutzmassnahmen erreichen wollte (Urk. 4/59 S. 2):
"1. In Abänderung von Ziffer 1/1 des Urteils des Einzelgerichts s. V. des Bezirksgerichts Uster vom 18. Dezember 2012 (Geschäfts Nr. EE120100-I) sei der Gesuchsteller ab dem 1. August 2015 zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin an den Unterhalt des gemeinsamen Sohns C._____, geb. tt.mm.2007, monatlich und monatlich im Voraus einen Unterhaltsbei- trag von CHF 715.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen. Von der Pflicht zur Zahlung eines persönlichen Unterhaltsbeitrags an die Gesuchsgegnerin sei der Gesuch- steller ab 1. August 2015 zu befreien.
Nr. EE120100-I) wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchstellerin an die Kos- ten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes ab 1. August 2015 einen monatli- chen Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 836.–, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder ver- traglicher Kinder- und Ausbildungszulagen, für die weitere Dauer des Scheidungsver- fahrens, zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller mangels Leistungsfähigkeit seit dem 1. August 2015 einstweilen nicht in der Lage ist, der Gesuchstellerin für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens einen persönlichen Unterhaltsbeitrag zu leisten.
Gesuchstellerin zur Kenntni snahme zugestellt. D i ese li ess si ch ni cht mehr ver- nehmen. 5. Die Sache ist spruchreif. Auf die Parteivorbringen ist insoweit einzugehen, als diese für die Entscheidfindung relevant sind. II. 1. Allgemeines 1.1. Mi t der Berufung kann ei ne unri chti ge Rechtsanwendung und ei ne unri chti- ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes- senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Was ni cht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schri ftli chen Begründung (oder Antwort) formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.2.4 m.w.Hinw.; 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru- fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können i m Berufungsverfa hre n nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h., wenn si e ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorg- falt ni cht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2, je m.w.Hinw.).
1.2. Was die Besonderheiten des summarischen Verfahrens sowie die an- wendbaren Prozessmaximen anbelangt, kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 E. 2.1.1.). Präzisierend sei angefügt, dass es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig ist, auf die Zusi- cherung eines Ehegatten abzustellen, wenn dieser glaubwürdig erscheint und seine Darstellung plausibel ist (Six, Eheschutz, 2. Aufl. 2014, Rz 1.01, mit Verweis auf BGer 5P.210/2001 vom 30. Juli 2001, E. 3a). 2. Abänderung Unterhaltsbeiträge 2.1. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, unter welchen Voraussetzungen Eheschutzmassnahmen abgeändert werden können (Urk. 2 E. 2.1.2 und 2.2.1.). Auf di ese Ausführunge n kann – zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen – verwiesen werden. Ergänzend ist zu bemerken, dass die Möglichkeiten einer Ab- änderung zwar ei ngeschränkt si nd, wenn Eheschutzmassna hme n auf ei ner Ver- einbarung beruhen (vgl. BGE 142 III 518 E. 2.5 f.). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Zwar basieren die ursprünglichen Unterhaltsbeiträge auf einer Vereinba- rung, indes wurde das zukünfti ge, i n tatsächli cher Hi nsi cht noch unbekannte Ein- kommen des Gesuchstellers nicht vergleichsweise definiert (siehe Urk. 4/7/41). 2.2. Liegt ein Abänderungsgrund vor, ist die gesamte Unterhaltsberechnung für beide Ehegatten neu durchzuführen, denn bei einer Änderung einzelner Faktoren steht nicht von vornherein fest, ob dieselben nicht durch Veränderungen anderer Faktoren verstärkt, vermindert oder sogar aufgehoben werden (ZR 80 Nr. 52). Da jedoch keine Wiedererwägung des früheren Entscheids erfolgen darf, hat sich die Neuberechnung immerhin an den im abzuändernden Entscheid vorgenommenen Wertungen zu ori enti eren. Wertungsentschei de si nd grundsätzli ch nur zurückhal- tend zu ändern (OGer ZH LY130038 vom 18.03.2014, E. 3.3). Zudem ist eine Neuregelung zulässig, wenn der Eheschutzri chter von unri chti gen tatsächli chen Voraussetzungen ausgegangen ist (BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 179 ZGB N 8 und 8a). 2.3. Die Gesuchstellerin moniert im Berufungsverfahren die von der Vori nstanz vorgenommene Einkommens- und Bedarfsberechnung des Gesuchstellers.
ni cht aus, weshalb sie davon habe ausgehen müssen. Zwar habe sie durchaus damit gerechnet, dass der Gesuchsteller eines Tages den Landwirtschaftsbetrieb seines Vaters übernehmen werde. Dies sei vorliegend jedoch nicht passiert. Der Gesuchsteller habe seine Stelle Ende 2012 ohne jeden zwingenden Grund ge- kündigt, insbesondere nicht, um den Betrieb seines Vaters zu übernehmen. Viel- mehr sei der Gesuchsteller eine Betriebsgemeinschaft mit seinem Vater ei nge- gangen, wobei der Vater Alleineigentümer des Betriebes geblieben sei. Des Wei- teren führe die Vorinstanz auch nicht aus, in welchem Mass die Gesuchstellerin von einer Gewinnreduzierung nach der Übernahme des Betriebes hätte ausgehen müssen. Es bestehe denn auch kein Grund, weshalb der Gewinn nach der Über- nahme durch den Sohn tiefer ausfallen sollte. Das Einkommen des Gesuchstel- lers sei zwar gesunken, dies jedoch nicht unverschuldet. Er und sein Vater wür- den alles dafür tun, um das Einkommen (i n der Buchhaltung) so klein wie möglich zu halten: Der Gewinn aus dem Betrieb werde aufgeteilt. Weshalb die Gewinnbeteili- gung bei 70 % (Gesuchsteller) zu 30 % (Vater des Gesuchstellers) li ege und ni cht bei wenigstens 75 % (Gesuchsteller) zu 25 % (Vater des Gesuchstellers), sei ni cht ei nleuchtend, zumal der Vater des Gesuchstellers bereits im AHV-Alter sei und entsprechend davon ausgegangen werden müsse, er beziehe Einkünfte und könne nur noch reduziert arbeiten. Zudem führe der Gesuchsteller heute die Ar- beit des Vaters aus und dieser habe früher eine Gewinnbeteiligung von 75 % ge- nossen. Diese Gewinnbeteiligung sei offensichtlich deshalb getroffen worden, um das Einkommen des Gesuchstellers während des Scheidungsverfahrens tief zu halten. Der Gesuchsteller hätte vor der Kündigung seiner 100 %-Stelle im Jahre 2013 [wohl: 2012] eine bessere Gewinnverteilung mit dem Vater vereinbaren können oder müssen. Hätte der Vater dem nicht zugestimmt, hätte der Gesuch- steller seine Stelle nicht kündigen dürfen. Zudem habe der Gesuchsteller – trotz Editionsbegehrens – keinen Vertrag eingereicht, welcher die behauptete Gewinn- beteiligung beinhalte. Die Vorinstanz habe einzig auf die Behauptungen des Ge- suchstellers abgestellt. Werde zudem davon ausgegangen, dass sich der Arbeits- einsatz nach der Anzahl SAK (Standardarbeitskraft) richte (vorliegend 2,33 SAK für den Betrieb) und der Gesuchsteller mehr als 100 % arbeite, so sei deutlich er-
kennbar, dass die vereinbarte Gewinnverteilung absolut nicht dem Arbeitspensum der Arbeitenden entspreche. Würde davon ausgegangen, dass jeder für rund 1 SAK arbeite, so wäre auch der Gewinn entsprechend zu 50 % dem Gesuchsteller zuzuwei sen. Auch sei nicht glaubhaft gemacht worden, inwiefern die Investitionen im Jahr 2014 notwendig gewesen sein sollen. Der Gesuchsteller habe dies lediglich behauptet. Die Aussage des Investierenden allein genüge zur Glaubhaftmachung jedoch nicht, wenn während eines Scheidungsverfahrens derart höhere Investitio- nen getätigt würden, zumal dann, wenn der Gesuchsteller von einer äusserst finanziell angespannten Situation ausgehe. Es müsse daher auf das Durch- schnittseinkommen der Jahre 2011, 2012 und 2013 abgestellt werden, da das Jahr 2014 eine Ausnahme bilde. Zudem werde seit der Übernahme der Betriebsführung durch den Gesuch- steller ein weit höherer Personalaufwand ausgewiesen, der auf die (neu ausbe- zahlten) Lohnzahlungen an die Mutter zurückzuführen sei. Diese Lohnzahlungen hätten jedoch einzig das Ziel, den Gewinn während des Scheidungsverfahrens zu reduzieren, habe die Mutter doch schon immer auf dem Betrieb im gleichen Mas- se gearbeitet, ohne dass in der Buchhaltung ein Lohn für sie aufgeführt worden sei. Auch habe der Gesuchsteller die Notwendigkeit dieser Veränderung in den Personalkosten nicht glaubhaft gemacht. Es sei daher vom Personalaufwand auszugehen, wie er vor der Betriebsübernahme bestanden habe. Auch sei ni cht nötig, dass mehr als eine Person – so insbesondere der Vater und die Mutter – auf dem Betrieb arbeite. Der Betrieb könne von einer Person alleine bewirtschaf- tet werden, dies habe sich in der Beratung D._____ ergeben. Des Weiteren habe die Vorinstanz nicht erläutert, inwiefern der Gesuchstel- lers überzeugend erklärt haben soll, weshalb er den Betrieb immer noch nicht übernommen habe. Die Hofübernahme sei bereits zu einem Zeitpunkt geplant gewesen, in der die finanzielle Situation des Gesuchstellers nicht anders war als heute. Er werde daher den Hof auch i n Zukunft aus fi nanzi ellen Gründen ni cht übernehmen können. Dass keine Hofübernahme stattfinde und vermutlich auf den
Zeitpunkt nach der Scheidung verschoben werde, sei ein weiterer Schachzug, um sei n Ei nkommen ti ef zu halten. D arüber hi naus sei es dem Gesuchsteller durchaus möglich, mit einer Nebenbe- schäfti gung Fr. 500.– pro Monat zusätzlich zu verdienen. Immerhin habe er früher nebst seiner 100 %-Anstellung auf dem Betrieb seiner Eltern gearbeitet. Es sei bei der Berechnung von einer hypothetischen Gewinnverteilung von 75 % an den Gesuchsteller auszugehen, was einem hypothetischen monatlichen Durch- schni ttsei nkommen von mindestens Fr. 4'237.– entspreche. Bei der Beurteilung, ob die Einkommensreduktion ein Abänderungsgrund darstel- le, müsse schliesslich auch das Mass der Reduktion berücksichtigt werden. Vor- liegend betrage die Reduktion Fr. 3'227.– pro Monat, mithin 45 %. Entsprechend sei bei der Beurteilung, ob die Reduktion schuldhaft oder rechtsmissbräuchlich er- folgt sei, ein strengerer Massstab anzuwenden. Die Reduktion sei vom Gesuch- steller verschuldet und mit Absicht herbeigeführt worden. Es sei ihm weder ge- kündi gt worden, noch lägen gesundheitliche Probleme vor. Er habe aus freiem Willen seine Stelle aufgegeben und sei freiwillig einen Vertrag mit seinem Vater eingegangen, der zu dieser massiven Reduktion geführt habe (Urk. 1 S. 3 ff.). 3.3. Unvorhersehbarkeit der Änderung Wie im vorinstanzlichen Entscheid zutreffend dargelegt, stellen Veränderungen, die bereits zum Zeitpunkt des zu Grunde liegenden Urteils voraussehbar waren und im Voraus bei der Festsetzung des abzuändernden Unterhaltsbeitrags be- rücksichtigt worden sind, keinen Abänderungsgrund dar (Urk. 2 E. 2.2.1.). Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Berufungsschrift selbst vor, dass sie mit einem Ein- kommensrückgang in der geltend gemachten Höhe nicht habe rechnen müssen, mithin dieser nicht voraussehbar gewesen sei (Urk. 1 S. 2 f.). Dem ist zuzustim- men. Dass die Veränderungen für den Gesuchsteller voraussehbar gewesen sei- en und eine Abänderung der Unterhaltsbeiträge aus diesem Grund nicht in Frage komme, bringt die Gesuchstellerin nicht vor. Wei terungen zur Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit erübrigen sich damit.
3.4. Absichtliche Einkommensreduktion 3.4.1. Das Einkommen Selbständigerwerbender setzt sich grundsätzlich aus dem durchschnittlichen Reingewinn der letzten Jahre zusammen. Dabei ist in der Re- gel auf das Durchschnittseinkommen der letzten drei Jahre abzustellen, wobei auffällige, das heisst besonders gute oder besonders schlechte Geschäftsjahre, ausser Betracht bleiben können (Si x, a.a.O., Rz. 2.137 mit Hinweis auf die bun- desgerichtliche Rechtsprechung). Vorliegend zeigt eine Betrachtung der Jahre 2011 bis 2014, dass der Ge- wi nn zunächst von 2011 bis 2013 abnahm und im Jahr 2014 sodann wieder an- stieg: • 2011 (Urk. 4/15/16): Fr. 89'681.26 • 2012 (Urk. 4/15/17): Fr. 81'620.87 • 2013 (Urk. 4/15/14): Fr. 62'637.35 • 2014 (Urk. 4/61/39): Fr. 70'529.47 Das Jahr 2013 weist den tiefsten Gewinn mit Fr. 62'632.35 aus. Weshalb nun – wie die Gesuchstellerin beanstandet – nur auf die Jahre 2011-2013 abzustellen sein soll und das Jahr 2014 ausser Betracht gelassen werden soll, erschei nt ni cht einleuchtend, zumal es sich beim Jahr 2014 weder um ein besonders gutes noch ein besonders schlechtes Jahr handelte. Dass in diesem Jahr Investitionen in ei- nem hohen Umfang getätigt wurden, kann nicht massgebend sein. Ohnehi n wollte die Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren noch das Jahr 2013 ausser Be- tracht gelassen wissen (siehe Urk. 4/101 S. 10). Im Übrigen liegt es auf der Hand, dass auf einem Landwirtschaftsbetrieb von Zeit zu Zeit Investitionen getätigt wer- den müssen, damit dieser weiterhin bewirtschaftet werden kann, sowie, dass die- se Investitionen in ihrer Höhe variieren können. Es ist denn auch durchaus nach- vollziehbar, dass sich die Erhaltung des Hofes ohne eine funktionierende Entmis- tungsanlage als schwierig gestaltet und si ch di e Anschaffung ei ner neuen Entmis- tungsanlage damit als notwendig erweist. Dass diese Investition im Jahr 2014 tat- sächlich getätigt worden ist, hat der Gesuchsteller durch Einreichung der entspre- chenden Jahresrechnung – welche Grundlage der Steuererklärung ist – hi nrei- chend dokumentiert. Inwiefern der dafür aufgeworfene Betrag von Fr. 33'203.– je- doch um ein Vielfaches zu hoch ausgefallen oder der Ersatz der Entmistungsan-
lage i n tatsächli cher Hi nsi cht gar nicht notwendig gewesen sein soll, legt die Ge- suchstellerin sodann ni cht dar. Unter diesen Gesichtspunkten ist die vorinstanz- liche Erwägung, zur Ermittlung des Einkommens des Gesuchstellers auf das Durchschnittseinkommen der Jahre 2011-2014 abzustellen, nicht zu beanstan- den. 3.4.2. Entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin si nd auch die Lohnzahlungen an die Mutter nicht zu beanstanden. Es blieb i m vori nstanzli chen Verfahren unbe- stritten, dass die Entschädigung für die (Mit-)A rbeit der Mutter früher im Betrag, den der Vater aus dem Betrieb als Gewinn bezogen hat, eingeschlossen war, wo- hingegen sie heute separat ausgewiesen wird (Prot. I S. 22, wonach der Grund dafür gewesen sein soll, dass für die Mutter des Gesuchstellers die AHV separat abgerechnet werde). Es i st denn auch durchaus nachvollziehbar, dass die Mutter für ihre verrichtete Arbeit auch entschädigt wird. Ihr Lohn wurde im Übrigen be- reits im Jahr 2012 – und damit vor Übernahme der Betriebsführung durch den Gesuchsteller – separat in der Jahresrechnung ausgewiesen (siehe Urk. 4/15/15 Blatt 10). Die effektive Höhe der Entschädigung wurde nicht bemängelt, entspre- chend hat es damit sein Bewenden. 3.4.3. Nicht gefolgt werden kann sodann der Argumentation der Gesuchstellerin, dass der Betrieb von nur einer Person bewirtschaftet werden könne und durch di e zusätzliche Mitarbeit der Eltern des Gesuchstellers der Gewinn – und damit das Einkommen des Gesuchstellers – geschmälert werde. Vor 2013 (d.h. vor Über- nahme der Betriebsführung) hatte unbestrittenermassen nebst der Mutter des Gesuchstellers auch der Gesuchsteller selbst in einem Nebenpensum auf dem Hof mitgearbeitet. Davor halfen unbestrittenermassen Angestellte auf dem Hof aus (Prot. I S . 26). Dem von der Gesuchstellerin zitierten Bericht der Beratung D._____ lässt sich sodann ei nzi g entnehmen, dass das Einkommen aus der Ge- meinschaft längerfristig einer bis maximal 1.3 Familien ein Einkommen biete und der Gesuchsteller daher den grössten Teil seines Einkommens auswärts verdie- nen müsse. Unter dem Titel "Risiken" wird lediglich darauf hingewiesen, dass aufgrund des geringen erzielbaren (Gesamt-)Einkommens die Arbeit auf dem Be- trieb derart organisiert werden müsse, dass sie möglichst von einer Person erle-
digt werden könne. D araus kann jedoch noch ni cht geschlossen werden, dass ei- ne solche Organisation tatsächlich auch ohne Weiteres möglich ist. Im Übrigen behandelt der Bericht – soweit ersichtlich – lediglich die (finanzielle) Tragbarkeit einer Investition i n ei nen Stallumbau (siehe Urk. 4/15/25). Es erschei nt denn auch durchaus einleuchtend, dass der Vater des Gesuch- stellers weiterhin (wenngleich offenbar in unbestrittenermassen reduziertem Pen- sum, vgl. Prot. I S. 27) auf dem Betrieb arbeitet, insbesondere im Hinblick auf eine (reibungslose) Übergabe des Betriebes an den Gesuchsteller. In diesem Zusam- menhang i st auch ei ne (weiterhin bestehende) Gewinnbeteiligung des Vaters durchaus plausibel, andernfalls dem Vater angesichts sei ner geleisteten Arbeit ein Lohn auszuri chten wäre. Auch lässt die Höhe der vereinbarten Gewinnbeteiligung keine Absicht erkennen, das Einkommen möglichst tief zu halten. In den Jahren 2011 und 2012, als der Gesuchsteller noch bei der E1._____ (E._____ + Co. ..., vgl. auch Urk. 4/15/8-9) in einem 100 % Pensum angestellt war und lediglich als Nebentätigkeit in einem 50 %-Pensum (Prot. I S . 30) bei seinen Eltern auf dem Hof arbeitete, betrug sei ne Gewinnbeteiligung 25 % (Vater des Gesuchstellers: 75 %). Dabei hätte er – gemessen an seinen geleisteten Stunden – zwar ei nen höheren Anteil als 25 % zugute gehabt, jedoch habe er darauf zugunsten sei nes Vaters verzi chtet (Prot. I S. 26). Sein Vater arbeitet aktuell hingegen unbestri tte- nermassen unter der Woche von 5.30 Uhr bis 9.00 Uhr und sodann von 13.00 Uhr bis 17.00 Uhr (sowie teilweise bis 19.00 Uhr). Am Wochenende wechseln sich der Gesuchsteller und sein Vater ab (Prot. I S. 27). Der Vater des Gesuchstellers ar- beitet mithin in der Regel siebeneinhalb Stunden pro Tag auf dem Betrieb mit (die Wochenenden ausgenommen). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb unter die- sen Umständen eine Gewinnbeteiligung von 25 % (Vater des Gesuchstellers) zu 75 % (Gesuchsteller) angemessener wäre. Was die Gesuchstellerin sodann aus i hren Ausführunge n bezügli ch SAK zu ihren Gunsten ableiten will, bleibt unklar, erhält der Gesuchsteller doch bereits mehr als 50 % des Gewinns zugewiesen. Und schliesslich ist die Gewinnbeteiligung auch nicht unbelegt. Dass eine solche (wennglei ch mündli che) Vereinbarung zwischen dem Gesuchsteller und sei nem Vater offenbar besteht, lässt sich bereits den eingereichten Jahresabrechnungen der Jahre 2013 und 2014 entnehmen (Urk. 4/15/14 und Urk. 4/61/39). Eine Ver-
einbarung über die Gewinnteilung bedarf für deren Gültigkeit überdies ohnehi n nicht der Schriftform. 3.4.4. Dass der Gesuchsteller sodann den Betrieb von seinem Vater noch nicht übernommen hat, begründete er im vorinstanzlichen Verfahren damit, dass ihm aktuell die nötigen finanziellen Mittel fehlen würden, um den Betrieb zu überneh- men (Prot. I S . 23). Angesichts der aktuellen finanziellen Verhältnisse des Ge- suchstellers (si ehe auch unten Zi ff. III/2.5.) erscheint dies durchaus glaubhaft. Im Übrigen tangieren die Eigentumsverhältnisse das erzielbare Einkommen ohnehi n nicht, zumal sich das Einkommen des Gesuchstellers einzig nach dem Gewi nn des Betriebs richtet und dieser nicht von den Eigentumsverhältnissen abhängt. 3.4.5. Was schliesslich eine allfällige Nebentätigkeit anbelangt, so ist ebenfalls ni cht ei nsi chti g und wird von der Gesuchstellerin auch nicht näher dargelegt, in- wiefern dem Gesuchsteller eine weitere Nebenbeschäftigung zuzumuten ist. Es ist der Gesuchstellerin zuzustimmen, dass ein Angestellter nach Arbeitsschluss allenfalls noch einer Nebentätigkeit nachgehen kann (wie es auch der Gesuch- steller vor 2013 getan hatte). Dem Gesuchsteller ist hingegen beizupflichten, dass dies kaum einem (selbstständigen bzw. betriebsleitenden) Landwirt zugemutet werden kann, ist doch gerichtsnotorisch, dass seine Tätigkeit nicht täglich jeweils zur (ungefähr) gleichen Zeit endet und sei ne Präsenz zu den unterschi edli chsten Tageszeiten vonnöten ist . Dass fast alle auf einem bäuerlichen Betrieb Arbeiten- den einer Nebenbeschäftigung nachgehen würden (Urk. 1 S. 7), stellt sodann le- diglich eine pauschale Behauptung dar, zumal auf einem bäuerlichen Betrieb oft diverse Personen mi t unterschi edli chen Anforderungen hi nsi chtli ch Präsenzzei t arbeiten. Zudem hängt eine allfällige Nebenbeschäftigung – wie der Gesuchsteller zutreffend vorbringt (Urk. 6 Rz. 15) – von mehreren Faktoren ab, wie Grösse des Betriebs, anfallende Arbeiten, Mitarbeiter und dergleichen. Dass davon auszuge- hen sei, dass der Gesuchsteller bei einem Gewinnanteil von lediglich 75 % wohl ni cht 100 % arbeite und daher einem Nebenverdienst nachgehen könnte (Urk. 1 S. 7), ist schliesslich haltlos und geht an der Sache vorbei. 3.4.6. Mit Bezug auf das von der Gesuchstellerin verlangte anzurechnende hypo- thetische Einkommen (basierend auf einer Gewinnverteilung von 75 % an den
Gesuchsteller) ist festzuhalten, dass eine andere Gewinnverteilung und damit ein höheres Einkommen vorliegend kaum zu realisieren ist, beruht die Gewinnvertei- lung doch auf einer (vertraglichen) Übereinkunft zwischen dem Gesuchsteller und seinem Vater und kann nicht einseitig abgeändert werden; mit dieser vertragli- chen Regelung wurde den gegebenen Verhältnissen angemessen Rechnung ge- tragen. Dass der Vater des Gesuchstellers sodann einer Abänderung der Ge- winnverteilung zustimmen würde, macht die Gesuchstellerin weder geltend, noch liegen dafür Anhaltspunkte vor. 3.4.7. Der Einwand der Gesuchstellerin, der Gesuchsteller habe durch seine grundlose Kündigung bei der E1._____ sein Einkommen absichtlich massiv (Re- dukti on um Fr. 3'227.– pro Monat) reduziert, weshalb es an einem Abänderungs- grund fehle, geht sodann ebenfalls an der Sache vorbei: Es war bereits im Zeit- punkt des Eheschutzentscheides bekannt gewesen, dass der Gesuchsteller seine Arbeitsstelle bei der E1._____ gekündigt hat, um zukünfti g auf dem elterli chen Betrieb zu arbeiten bzw. diesen zu übernehmen (siehe Urk. 4/7 Prot. S. 8). Als Abänderungsgrund macht er nun geltend, dass er aufgrund diverser Faktoren kei n Ei nkommen in der Höhe erzi elen könne, wi e es ursprüngli ch i m Eheschutz- verfahren aufgrund der damals vorliegenden Betriebszahlen geschätzt worden sei. 3.5. Fazit Zusammengefasst ist nach dem Ausgeführten nicht davon auszugehen, dass die vom Gesuchsteller geltend gemachte Einkommensreduktion von ihm durch ein eigenmächtiges, widerrechtliches Verhalten herbeigeführt worden ist. Es ist daher von ei nem jährli chen D urchschni ttsei nkomme n von Fr. 53'282.05 und damit ei- nem monatli chen D urchschni ttsei nkomme n von Fr. 4'009.45 (unter Berücksichti- gung eines AHV-Abzugs von 9.7 %) auszugehen. Nachdem i m Eheschutzverfah- ren von einem Einkommen des Gesuchstellers von Fr. 5'500.– ausgegangen worden war (Urk. 4/101 S. 5, Prot. I S . 25), ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass eine wesentliche und dauerhafte Veränderung des Einkommens des Ge- suchstellers vorliegt (vgl. Urk. 2 E. 2.2.2.6.).
4.2. Prämienverbilligung Die Vorinstanz erwog, dass eine Abklärung beim Sozialversicherungszentrum Th urgau sowie der Gemeinde F._____ ergeben habe, dass der Gesuchsteller i n den Jahren 2015 und 2016 keine Prämienverbilligung bezogen und auch keinen Anspruch darauf gehabt habe (Urk. 2 E. 2.2.3.3.). Die Gesuchstellerin bestreitet i n ihrer Berufungsschrift die Richtigkeit dieser Auskunft und bringt vor, dass der Gemeinde F._____ zur Zeit der Auskunftserteilung weder das Einkommen des Gesuchstellers für das Jahr 2015 noch dasjenige für das Jahr 2016 bekannt ge- wesen sei. Angesichts des von der Vorinstanz berechneten Einkommens von Fr. 4'009.45 stehe dem Gesuchsteller eine Prämienverbilligung zu. Es sei daher ein Abzug in der Höhe der mutmasslichen Prämienverbilligung von Fr. 180.– pro Monat vorzunehme n (Urk. 1 S. 7 f.). Ob dem Gesuchsteller eine Prämienverbilligung zusteht oder nicht, beur- teilt sich – entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin – aufgrund der provisori- schen Steuerrechnung des Vorjahres und ni cht aufgrund des von der Vorinstanz festgestellten Einkommens (handelt es sich dabei doch auch lediglich um einen D urchschni ttswert ). Dass dem Gesuchsteller aufgrund seiner vorjährigen Ein- kommensverhältnisse tatsächlich ein Anspruch auf eine Prämienverbilligung zu- steht, hat di e Gesuchstelleri n ni cht rechtsgenügend dargetan. Abgesehen davon ist praxisgemäss eine – trotz bestehenden Anspruchs – nicht beantragte Prämi- enverbilligung unter Berücksichtigung der kantonalen Anmeldefristen erst mit Wir- kung ab dem nächstmöglichen Auszahlungszeitpunkt zu berücksichtigen (Si x, a.a.O., Rz. 2.107). Im Kanton Thurgau wurde für das Jahr 2016 der Antrag auf ei- ne Prämienverbilligung bereits im Verlauf des Frühjahrs 2016 den bezugsberech- tigten Personen zugestellt, wobei diese das Formular innert 30 Tagen der Wohn- sitzgemeinde hätten retournieren müssen (vgl. zum Ganzen www.gesundheit.tg.ch, Merkblatt für die Prämienverbilligung für das Jahr 2017). Entsprechend wäre vorliegend für das Jahr 2016 ohnehi n keine Prämienverbilli- gung zu berücksichtigen gewesen. Entsprechend ist die vorinstanzliche Bedarfs- rechnung diesbezüglich zu bestätigen.
4.3. Kranken- und Unfalltaggeld Hierzu bringt die Gesuchstellerin keine Beanstandungen vor (vgl. Urk. 2 S. 8). Weiterungen zu den Ausführungen der Gesuchstelleri n erübrigen sich. 4.4. G'.-Kredit Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, dass der von der G. (fortan G'._____) gewährte Kredit dem Gesuchsteller nur im Hinblick auf seine Betriebs- übernahme gewährt worden sei und bereits vor der Ehe bestanden habe. Der Gesuchsteller und sein Vater würden nun auf eine vollständige Übernahme des Betriebs durch den Gesuchsteller hinarbeiten. Dem Kredit sei deshalb Kompe- tenzcharakter zuzuschrei be n und, sei dem Gesuchsteller mit Fr. 1'000.– pro Mo- nat im Bedarf anzurechnen (Urk. 2 E. 2.2.3.7). Die Gesuchstellerin beanstandet, dass aus dem Gesamtzusammenhang ersichtlich sei, dass der Kredit in erster Linie dem Vater als Betriebsinhaber diene und ni cht dem Gesuchsteller. Es sei daher falsch, diese hohe Kreditschuld im Be- darf des Gesuchstellers zu berücksichtigen, insbesondere angesichts ei ner Ge- wi nnbetei li gung von nur 70 % für den Gesuchsteller. Auch sei die Kreditschuld nur in der Buchhaltung aufzuführen. Zudem sei falsch, dass die Vorinstanz die Kredit- schuld im Bedarf aufführe, obwohl dieser Kredit im Jahr 2017 abbezahlt sein wer- de. Dass der Gesuchsteller für zukünfti ge Investi ti onen ei nen neuen Kredi t auf- nehmen werde, habe er einzig behauptet, nicht jedoch glaubhaft gemacht (Urk. 1 S. 8). Persönli che, nur ei nen Ehegatten treffende Schulden gegenüber Dritten – auch gegenüber den Steuerbehörden – gehen der familienrechtlichen Unterhalts- pfli cht nach und gehören ni cht zum Exi stenzmi ni mum, sondern si nd nach dem Ermessen des Sachgerichts im Rahmen einer allfälligen Überschussaufteilung zu berücksichtigen. Zum Bedarf hi nzuzurec hne n si nd somit grundsätzli ch nur di eje- nigen regelmässig abbezahlten Schulden, welche die Ehegatten für den gemein- samen Lebensunterhalt aufgenommen haben. Für di e Berücksi chti gung von Schulden im Notbedarf eines Ehegatten kommt es dabei weder auf den Zeitpunkt der Entstehung oder der Fälligkeit der Schuld an, noch, ob ein Ehegatte seine Schulden i n guten Treuen abzahlt. Entscheidend ist einzig, dass die aufgenom-
mene Schuld nicht bloss einem Ehegatten diente, sondern für den Unterhalt bei- der Ehegatten eingesetzt wurde (BGer 5A_923/2012 vom 15. März 2013, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Die zukünftige Übernahme des Betriebes durch den Gesuchsteller war zwischen den Ehegatten früher unbestrittenermassen ein Thema. Die Aufnahme eines Darlehens für Investitionen zur Erhaltung des Betriebs diente damit unzwei- felhaft (auch) der Schaffung einer Existenzgrundlage für die Parteien. Kommt hin- zu, dass Schuldner des nämlichen Darlehensvertrags einzig der Gesuchsteller ist (vgl. Urk. 4/15/17). Weshalb die Kreditschulden unter diesen Umständen "nur" i n der Buchhaltung aufzuführe n seien, wird von der Gesuchstellerin nicht näher aus- geführt und i st auch ni cht ei nsi chti g. Ist der Gesuchsteller alleiniger Schuldner des Kredits, ist auch ni cht ei nzusehen, weshalb ei ne Anrechnung lediglich in der Höhe der vereinbarten Gewinnbeteiligung (70 %) angezeigt sein soll. Ob der Kredit in erster Linie dem Vater des Gesuchstellers als Betriebsinhaber dient, bleibt irrele- vant, zumal die Schuldentilgung vollumfänglich die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers tangiert. Es bleibt damit bei einem im Bedarf zu berücksichtigen- den Betrag von Fr. 1'000.– für die Abzahlung des G'.-Kredits. Der Gesuchstellerin ist jedoch insofern zuzustimmen, als dass der Betrag von Fr. 1'000.– für die Zukunft nicht unbegrenzt im Bedarf des Gesuchstellers eingesetzt werden darf (Urk. 1 S. 8). Gemäss Entscheid des G'. vom 28. April 2005 ist das dem Gesuchsteller gewährte Darlehen von Fr. 150'000.– in- nert 12 Jahren rückzahlbar (Fr. 6'500.– jeweils per 1. Juni und Fr. 6'000.– jeweils per 1. November), wobei die erste Rückzahlungsrate am 1. Juni 2006 fällig sei (Urk. 4/15/17). Demzufolge wäre die letzte Rate im Jahre 2018 fällig. Der Ge- suchsteller brachte im vorinstanzlichen Verfahren jedoch selbst vor, dass der ak- tuelle "G'._____-Kredit" bis Ende 2017 laufe (Prot. I S. 29). Es ist damit davon auszugehen, dass der Kredit zu diesem Zei tpunkt zurückbezahlt sein wird. Dass der Gesuchsteller (voraussichtlich) danach wiederum einen neuen Kredit aufneh- men werde, wurde von ihm lediglich behauptet (vgl. Prot. I S. 24) und i m vo- ri nstanzlichen Verfahren durch nichts belegt. Es i st denn auch ni cht notori sch, dass nach Ablösung eines Kredites ein neuer Kredit aufgenommen werden muss, selbst auf einem landwirtschaftlichen Betrieb. Entsprechend ist dem Gesuchsteller
lediglich bis Ende Dezember 2017 ein Betrag von Fr. 1'000.– im Bedarf anzu- rechnen. 4.5. Übersicht Bedarf des Gesuchstellers Die übrigen Bedarfspositionen wurden nicht beanstandet, damit ergibt sich für den Gesuchsteller fol gender Bedarf: a) Bis 31. Dezember 2017 Grundbetrag Fr. 1'100.00 Wohnkosten Fr. 690.00 Krankenkasse (KVG) Fr. 256.70 Kranken- und Unfalltaggeldversicherung Fr. 45.80 Telefon/Radio/TV-Gebühren Fr. 70.00 Hausrat- und Haftpflichtversicherung Fr. 10.25 G'._____-Kredit Fr. 1'000.00 Total Fr. 3'172.75
b) Ab 1. Januar 2018 Grundbetrag Fr. 1'100.00 Wohnkosten Fr. 690.00 Krankenkasse (KVG) Fr. 256.70 Kranken- und Unfalltaggeldversicherung Fr. 45.80 Telefon/Radio/TV-Gebühren Fr. 70.00 Hausrat- und Haftpflichtversicherung Fr. 10.25 Total Fr. 2'172.75 5. Einkommen der Gesuchstellerin Die Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid fest, dass die Gesuchstellerin bis 30. April 2016 ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 2'237.60 sowie seit dem 1. Mai 2016 ein solches von Fr. 2'215.10 erzielt (Urk. 2 E. 2.2.4.). Dies wurde im vorlie- genden Berufungsverfahren nicht beanstandet. Entsprechend ist von diesem Ein- kommen auszugehen.
bis 30. April 2016 1. Mai bis 31. Dez. 2016
Einkommen Gesuchstellerin Fr. 2'237.60 Fr. 2'215.10 Einkommen Gesuchsteller Fr. 4'009.45 Fr. 4'009.45 Einkommen Total Fr. 6'247.05 Fr. 6'224.55
Bedarf Gesuchstellerin Fr. 4'162.20 Fr. 4'162.20 Bedarf Gesuchsteller Fr. 3'172.75 Fr. 3'172.75 Bedarf Total Fr. 7'334.95 Fr. 7'334.95 Manko Fr. 1'087.90 Fr. 1'110.40 7.1.2. Das Existenzminimum beider Ehegatten übersteigt damit während dieser Phasen das Einkommen. Entsprechend liegt ein Manko vor. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegte (Urk. 2 E. 2.2.6.1.), darf in das Existenzminimum des unter- haltspflichtigen Ehegatten nicht eingegriffen werden. Der unterhaltsberechtigte Ehegatte hat das Manko alleine zu tragen. In einem solchen Fall setzt sich der
Unterhaltsbeitrag aus der Differenz zwischen dem Einkommen und dem Exis- tenzmi ni mum des unterhaltsverpflichteten Ehegatten zusammen. 7.1.3. Entsprechend stellt sich die Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers für die- sen Zeitraum wie folgt dar:
bis 30. April 2016 1. Mai bis 31. Dez. 2016
Einkommen Gesuchsteller Fr. 4'009.45 Fr. 4'009.45 ./. Bedarf Gesuchsteller Fr. 3'172.75 Fr. 3'172.75 Fr. 3'836.70 Fr. 3'836.70 7.1.4. Die Vorinstanz erwog zutreffend, dass eine Reihenfolge zwischen Ehegat- ten- und Kinderunterhalt im Gesetz nicht vorgesehen sei und diese Ansprüche gleichwertig nebeneinander seien. In der Folge ging die Vorinstanz davon aus, dass es sich rechtfertige, den Betrag vollumfänglich dem Sohn als Ki nderunter- haltsbeitrag zuzuweisen, da "Fr. 836.– schon für sich weniger als die dem Sohn im Eheschutzurteil vom 18. Dezember 2012 zugesprochenen Fr. 1'600.– pro Mo- nat" seien (Urk. 2 E. 2.2.6.2. in fine). Dies wurde nicht beanstandet und erweist sich grundsätzlich als angemessen. Nachdem die mit Eheschutzurteil vom 18. Dezember 2012 festgesetzten Unterhaltsbeiträge erst mit Wirkung per 1. November 2016 abzuändern sind (siehe dazu nachstehend Ziff. II/8.), ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die Zeit vom 1. November 2016 bis 31. Dezember 2016 monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von gerundet Fr. 836.– zuzüglich allfälliger Familien-, Kinder und/oder Ausbildungszulagen zu bezahlen. Mangels Leistungsfähigkeit si nd für diesen Zeitraum keine weiteren Un- terhaltsbeiträge zuzusprechen. 7.2. Unterhaltsbeitrag ab 1. Januar 2017 7.2.1. Per 1. Januar 2017 sind die neuen Bestimmungen zum Kinderunterhalts- recht in Kraft getreten. Nach Art. 13c bis SchlT ZGB findet auf Verfahren, die beim Inkrafttreten der Änderung am 1. Januar 2017 rechtshängig sind, das neue Recht Anwendung. Gemäss Art. 285 Abs. 1 und 2 nZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der El- tern entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu be- rücksichtigen. Der Unterhaltsbeitrag dient auch der Gewährleistung der Betreuung
des Kindes durch die Eltern oder Dritte. "D er Betreuungsunter halt umfasst grund- sätzlich die Lebenshaltungskosten der betreuenden Person, soweit diese auf- grund der Betreuung nicht selber dafür aufkommen kann" (Botschaft S. 554). Wei- ter sieht das Gesetz in Art. 286 Abs. 1 nZGB neu vor, dass in Fällen, wo es dem Unterhaltsverpflichteten nicht möglich ist, den dem Kind gebührenden Unterhalt (Bar- und Betreuungsunte rha lt ) zu lei sten, ei n Manko festzustellen i st. 7.2.2. Für die Zeit ab 1. Januar 2017 präsentiert sich die Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers wie folgt (si ehe auch vorstehend Ziff. II/4.5.):
ab 1. Januar 2017 ab 1. Januar 2018
Einkommen Gesuchsteller Fr. 4'009.45 Fr. 4'009.45 ./. Bedarf Gesuchsteller Fr. 3'172.75 Fr. 2'172.75 Fr. 3'836.70 Fr. 1'836.70 7.2.3. Der Barbedarf des Kinds C._____ beträgt Fr. 1'121.– (Grundbetrag Fr. 200.–, Wohnkostenanteil Fr. 500.–, Krankenkasse Fr. 0.–, Fremdbetreuung Fr. 421.–), abzüglich Familienzulagen Fr. 200.– = rund Fr. 921.–. 7.2.4. Die Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin betragen Fr. 3'141.20 (Grundbetrag Fr. 1'250.–, Wohnkostenanteil Fr. 1'067.50, Krankenkasse Fr. 261.90, Versi cherungen Fr. 14.20, Kommuni kati on Fr. 70.–, Mobilität Fr. 291.–, Verpflegung Fr. 86.60, Steueranteil Fr. 100.–). Das Einkommen der Gesuchstellerin beträgt Fr. 2'215.10. Es resultiert ein Betreuungsunter hal t von rund Fr. 926.– (Fr. 3'141.20 ./. Fr. 2'215.10). 7.2.5. Der Barbedarf von C._____ beträgt gerundet Fr. 921.–, der Betreuungsun- terhalt gerundet Fr. 926.–. Der Gesuchsteller i st unter Berücksi chti gung sei ner Leistungsfähigkeit (vorstehend Ziff. II/7 .2.2.) daher für die Zeit ab 1. Januar 2017 zu verpflichten, der Gesuchstellerin für das Kind C._____ folgende monatliche Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger Familien-, Kinder und/oder Ausbildungszu- lagen) zu bezahlen: • 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2017: Fr. 1'836.– • Ab 1. Januar 2018: Fr. 1'836.–
Für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2017 ist der Barunterhalt mit Fr. 84.–, der Betreuungsunterhalt mit Fr. 926.– nicht gedeckt. Für die Zeit ab 1. Januar 2018 ist der Betreuungsunterhalt mit rund Fr. 10.– nicht gedeckt. 7.2.6. Mangels (weitergehender) Leistungsfähigkeit (vorstehend Ziff. II/7.2.2. und II/7.2.5.) si nd – wie die Vorinstanz zutreffend feststellte – für diesen Zeitraum kei- ne Ehegattenunterhaltsbeiträge zuzusprechen. 8. Reduktion des Unterhaltsbeitrags ab 1. August 2015 8.1. Die Gesuchstellerin beantragt eventualiter, eine Reduktion der Unterhalts- beiträge solle erst ab 1. November 2016 erfolgen und nicht, wie die Vorinstanz mit Verfügung vom 14. Oktober 2016 entschieden habe, ab 1. August 2015. Bei Be- stätigung der angefochtenen Verfügung würde i hr ei ne Schuld von Fr. 28'710.– aufgrund der ihr vom Gesuchsteller pünktlich bezahlten Unterhaltsbeiträge auflau- fen und si e müsste unverzüglich vom Sozialamt unterstützt werden. D enn infolge Verrechnung der zurückzuza hle nde n Unterhaltsbeiträgen mit den aktuell fällig gewordenen Unterhaltsbeiträgen würde sie während Monaten keine Unterhalts- beiträge mehr erhalten (Urk. 1 S. 10). 8.2. Die Abänderung eines Eheschutzentscheides wirkt in Bezug auf die Unter- haltsbeiträge grundsätzlich nur für die Zukunft, d.h. ab Eintritt der Rechtskraft des Abänderungsentscheids. Im Einzelfall kann aus Billigkeitserwägungen von diesem Grundsatz abgewichen werden, wobei eine Abänderung nie über den Zeitpunkt der Gesuchsei nrei chung zurückzuwirken vermag (BGer 5P.385/2004 vom 23. November 2004, E. 1.1; 5A_597/2013 vom 4. März 2014, E. 3.4, in: FamP- ra.ch 2014 S. 725; Six, a.a.O., Rz. 4.09; vgl. auch BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 179 N 14; so auch die Vorinstanz in Urk. 2 E. 2.1.2 mit Hinweis auf Leuen- berger, FamKomm Scheidung, Anh. ZPO, Art. 276 N 10). 8.3. Die Vorinstanz führte i n i hrem Entschei d ni cht aus, weshalb sie eine (aus- nahmsweise) rückwirkende Abänderung der Unterhaltsbeiträge per 1. August 2015, mithin per Gesuchsei nrei chung (in casu 27. Juli 2015; siehe Urk. 59) als angemessen erachtete (vgl. Urk. 2 E. 2.2.6). Es i st denn auch ni cht ersi chtli ch,
aufgrund welcher Billigkeitserwägungen vorliegend ei ne Abwei chung vom Grund- satz der Zukunftswirkung angezeigt wäre. Der Gesuchsteller begnügt sich dies- bezüglich einzig mit dem Vorbringen, er habe sich erheblich verschulden müssen, um die Unterhaltsbeiträge während des "laufenden Verfahrens" aufbringen zu können (Urk. 6 Rz. 22). Weder führt er aus, bei wem und in welcher Höhe er sich verschuldet habe, noch rei cht er irgendwelche Unterlagen zur Untermauerung seiner Behauptung i ns Recht. Entsprechend hat er sei ne Verschuldung ni cht glaubhaft gemacht. Nach dem Ausgeführten und nachdem die Gesuchstellerin selbst die Abänderung der Unterhaltsbeiträge (eventualiter) bereits ab 1. November 2016 (Zeitpunkt Erhalt des vorinstanzlichen Entscheids, siehe Urk. 4/128) verlangt und sich dies nicht als unangemessen erweist, sind sie daher per diesem Datum abzuändern. Hi nsi chtli ch der von der Gesuchstellerin aufge- worfenen Verrechnung ist im Übrigen auf Art. 125 Ziff. 2 OR zu verweisen, wenn- gleich diese Bestimmung den Gläubiger auch nur insoweit vor der Verrechnung schützt, als die geschuldeten Leistungen zum Familienunterhalt unbedingt not- wendig sind (CHK OR-L. Killias/M. Wiget, Art. 125 N 9, wonach gemäss h.L. sich der unverrechenbare Teil der Unterhaltsschuld nach den Richtlinien über das be- treibungsrechtliche Existenzminimum bestimmt). 9. Fazi t Zusammengefasst ist die Berufung teilweise gutzuhei ssen. In Abänderung des Eheschutzurteils vom 18. Dezember 2012 si nd die an die Gesuchstellerin zu leis- tenden persönlichen Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Scheidungsverfahrens mit Wirkung ab 1. November 2016 mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers aufzuheben. Mit Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge ist der Gesuchsteller i n Abänderung des Eheschutzurteils vom 18. Dezember 2012 zu verpflichten, ab 1. November 2016 für die weitere Dauer des Schei dungsverfahre ns an den Un- terhalt des Kindes C._____ folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: • 1. November 2016 bis 31. Dezember 2017: Fr. 1'836.– • Ab 1. Januar 2018: Fr. 1'836.– Für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2017 ist der Barunterhalt mit Fr. 84.–, der Betreuungsunterhalt mit Fr. 926.– nicht gedeckt. Für die Zeit ab
drei Jahren ab Gesuchseinreichung (27. Juli 2015, siehe Urk. 59) entspricht dies einem Betrag von Fr. 99'000.– (36 x Fr. 2'750.–). Der Gesuchsteller beantragt die Abweisung der Berufung. Nach erfolgter Korrektur des angefochtenen Entscheids wird der Gesuch- steller verpflichtet, der Gesuchstellerin für die weitere Dauer des Scheidungsver- fahrens Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 65'806.– (1. August 2015 bis 31. Oktober 2016 von total Fr. 41'250.– [Ehegatten- und Kin- derunterhaltsbeiträge], 1. November 2016 bis 31. Dezember 2017 von total Fr. 11'704.– [nur Ki nderunterhaltsbeiträge] und 1. Januar 2018 bis 31. Juli 2018 von total Fr. 12'852.– [nur Kinderunterhaltsbeiträge]) zu bezahlen. Gesamthaft obsiegt die Gesuchstellerin damit zu rund 65 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind der Gesuchstellerin folglich im Umfang von 1/3 und dem Gesuchsteller im Umfang von 2/3 aufzuerlegen. Der Gesuchsteller ist daher zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf 1/3 reduzierte Parteientschädigung von Fr. 800.– zu bezahlen. 2. Unentgeltliche Rechtspflege 2.1. Im Berufungsverfahren liessen beide Parteien um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege ersuchen (Urk. 1 S. 2; Urk. 6 S. 2). 2.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und i hr Rechtsbegehren ni cht aussi chtslos erschei nt (li t. b). Wenn di es zur Wah- rung ihrer Rechte notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unent- geltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 2.3. Die fehlende Aussichtslosigkeit ihrer Prozessstandpunkte ist bei beiden Parteien zu bejahen. 2.4. Mittellos ist eine Person, welche die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn sie die Mittel angreift, die sie zur De- ckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie benötigt. Bei der entsprechen-
den Prüfung ist die gesamte finanzielle Lage der gesuchstellenden Partei einzu- beziehen. Gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO ist im Rechtsmittelverfahren die unent- geltliche Rechtspflege neu zu beantragen. Zwar gelangt bei der Prüfung der Vo- raussetzungen zur Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege aufgrund der ver- fahrensrechtli che n Natur di eses Anspruchs di e Untersuchungsma xi me zur An- wendung. Indes wird diese beschränkt durch das Antragsprinzip (Art. 119 Abs. 1 ZPO) und die Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Die anspre- chende Person hat zur Glaubhaftmachung ihrer Bedürftigkeit ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen (umfassende Mitwirkungsobliegenheit). Dabei dürfen umso höhere An- forderungen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situation durch die ansprechende Person selbst gestellt werden, je komplexer diese Ver- hältnisse sind. Die entscheidende Behörde hat allenfalls unbeholfene Rechtsu- chende auf die Angaben hinzuweisen, die sie zur Beurteilung des Gesuches be- nötigt (BGer 5A_761/2014 vom 26. Februar 2015, E. 3.2.). Eine anwaltlich vertre- tene Partei kann nicht als unbeholfen bezeichnet werden (BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013 E. 4.3.2 m.w.H.). Aufgrund des Wissens ihres Anwaltes, das i hr persönli ch anzurechnen i st, hat si e um di e Begründungs- und Substanti ie- rungspfli cht zu wi ssen (zum Ganzen: BGer 5A_897/2013 vom 8. Juli 2014, E. 3.1. f.). 2.5. Die Gesuchstellerin äussert sich ni cht zu i hren aktuellen Vermögensver- hältni ssen (vgl. Urk. 1 S. 11). Der Steuererklärung 2015 ist zu entnehmen, dass sie im Jahre 2015 über ein bewegliches Vermögen von Fr. 10'000.– verfügte (Urk. 4/97/22). Angesichts der ökonomischen und sozialen Gesamtsituation der Gesuchstellerin ist ihr dieses Vermögen jedoch als Notgroschen zu belassen. Mit Bli ck auf i hre Ei nkünfte und i hren Bedarf kann die Gesuchstellerin damit als be- dürftig im Sinne des Gesetzes angesehen werden. Überdies war sie auf anwaltli- chen Beistand angewiesen. Entsprechend ist der Gesuchstellerin im Berufungs- verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es ist ihr Rechtsan- wältin Dr. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
Der Gesuchsteller begnügte sich hi nsi chtli ch sei ner Vermögensverhältnisse sodann einzig mit der Behauptung, er verfüge über kein verwertbares Vermögen (Urk. 6 Rz. 23). Die im vori nstanzli che n Verfahren eingereichte Steuerklärung für das Jahr 2014 weist ein bewegliches Vermögen von Fr. 11'427.–, ei n Geschäfts- vermögen von Fr. 137'632.– (Reinvermögen) sowie Geschäftsschulden von Fr. 37'500.– aus (Urk. 4/85/43, siehe auch Urk. 4/15/1-2). D er Jahresrechnung Steuern 2015 lässt sich sodann entnehmen, dass auf der Aktivseite die flüssigen Mittel und Wertschriften im Jahr 2015 insgesamt Fr. 83'746.36 betrugen, wobei das Wertschriftenguthaben "Mitglieder-Privatkonto ..." Fr. 83'118.76 beträgt. Der auf den Gesuchsteller entfallende Anteil an den Geschäftswertschriften beträgt dabei Fr. 58'183.11 (siehe Urk. 4/121/55 Blatt 4 und 17). Weshalb es i hm ni cht möglich sein soll, diese Vermögenswerte (bzw. sei nen "Liquidationsantei l" an der einfachen Gesellschaft) zu verwerten, führt der Gesuchsteller ni cht aus und lässt si ch auch ni cht ohne Wei teres nachvollzi ehe n, wäre doch diesbezüglich eine Zu- stimmung seitens des Vaters des Gesuchstellers als Gesellschafter wohl durch- aus möglich. Inwiefern dadurch die Existenz des Betriebes gefährdet wäre, wie der Gesuchsteller noch vor Vorinstanz vorbrachte (Urk. 4/13 S. 2), wird von ihm ni cht näher ausgeführt und erschli esst si ch auch nicht ohne Weiteres, zumal es sich wohl auch lediglich um einen Betrag von weniger als Fr. 10'000.– handeln dürfte. Entsprechend ist vorliegend nicht rechtsgenügend glaubhaft, dass der Ge- suchsteller über kein verwertbares Vermögen verfügt, um die voraussichtlichen Prozesskosten zu tilgen. Abgesehen davon wäre es dem Gesuchsteller oblegen, dem Gericht seine finanzielle Situation umfassend und klar darzustellen, zumal die Verhältnisse vorliegend infolge der bestehenden Generationengemeinschaft (einfache Gesellschaft) mit seinem Vater als eher komplex einzustufen sind. Ei ne Nachfristansetzung gestützt auf Art. 56 ZPO drängt sich angesichts der anwaltli- chen Vertretung ni cht auf. Die gerichtliche Fragepflicht ersetzt weder die zumut- bare Mitwirkung der Parteien bei der Feststellung des Sachverhalts noch dient sie dazu, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen (BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 4.5.2; vgl. auch BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013, E. 4.3.2.). Nach dem Ausgeführten hat der Gesuchsteller seine Bedürftigkeit nicht rechtsge- nügend nachgewiesen und seine (andauernde) finanzielle Bedürftigkeit ist zu ver-
nei nen. Entsprechend i st das Gesuch um Gewährung der unentgeltli che n Rechtspflege abzuweisen. 2.6. Zusammengefasst ist damit der Gesuchstellerin im Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es ist ihr Rechtsanwälti n D r. i ur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Das Gesuch der Ge- suchstellers ist hingegen mangels Bedürftigkeit abzuweisen. Es wird beschlossen: 1. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfa hre n di e unentgeltli che Rechtspflege bewilligt und es wird i hr Rechtsanwälti n D r. i ur. X._____ als unentgeltli che Rechtsbeiständi n bestellt. 2. Das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltli chen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntni s. Es wird erkannt: 1. In Abänderung von Dispositivziffer 1.1. des Urteils des Einzelgerichts s.V. des Bezirksgerichts Uster vom 18. Dezember 2012 (Geschäfts Nr. EE120100-I) mit Bezug auf den Kinderunterhalt wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchstellerin für die weitere Dauer des Scheidungsver- fahrens an die Kosten des Unterhalts und Erziehung des Kindes ab 1. November 2016 folgende monatliche, im Voraus je auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzügli ch allfälliger Familien-, Kinder oder Ausbildungszulagen) zu bezahlen: - 1. November 2016 bis 31. Dezember 2017: Fr. 1'836.– - Ab 1. Januar 2018: Fr. 1'836.–
Zur Deckung des gebührenden Unterhalts von C._____ fehlen monatlich die folgenden Beträge: - 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2017: Fr. 84.– (Barunterhalt) und Fr. 926.– (Betreuungsunter ha lt) - ab 1. Januar 2018: Fr. 10.– (Betreuungsunter ha lt) . 2. Dispositivziffer 1.1. des Urteils des Einzelgerichts s.V. des Bezirksgerichts Uster vom 18. Dezember 2012 (Geschäfts Nr. EE120100-I) wird mit Bezug auf die Ehegattenunterhaltsbeiträge mangels Leistungsfähigkeit des Ge- suchstellers mit Wirkung per 1. November 2016 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens aufgehoben. 3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfa hre n wird auf Fr. 3'000.– festge- setzt. 4. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden der Gesuchstellerin zu 1/3 und dem Gesuchsteller zu 2/3 auferlegt. Der auf die Gesuchstellerin entfal- lende Anteil wird zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht ge- mäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Par- teientschädigung von Fr. 800.– zu bezahlen. 6. Schri ftli che Mi ttei lung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 28. März 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Faoro
versandt am: mc