Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY180030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. F. Rieke Beschluss und Urteil vom 16. Juli 2018
i n Sachen
A., Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.,
gegen
B., Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y.,
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Meilen vom 12. Juni 2018 (FE170040-G) Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 12. Juni 2018: 1. In Gutheissung des klägerischen Antrags wird die Verpflichtung des Klägers zur Unterhaltszahlung an die Beklagte gemäss Ziff. 3 Lemma 3 der Verein- barung der Parteien betreffend das Getrenntleben, vorgemerkt mit Verfü- gung vom 19. April 2007 des Bezirksgerichts Horgen (Geschäfts-Nr.
EE060114), ab dem 5. März 2018 für die weitere Dauer des Scheidungsver- fahrens aufgehoben. 2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem Endent- scheid vorbehalten. 3. [Schriftliche Mi ttei lung] 4. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand] Berufungsanträge: "1. Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen vom 12. Juni 2018 (Geschäfts-Nr. FE170040) sei aufzuheben. 2. Das Gesuch des Berufungsbeklagten um Erlass von vorsorgli- chen Massnahmen sei abzuweisen und es sei festzustellen, dass die mit Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen vom 19. April 2007 in Ziff. 3 Lemma 3 festgesetzten Unterhaltsbeiträge auch für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens Geltung haben. 3. Eventualiter seien die Unterhaltsbeiträge ab 5. März 2018 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens auf monatlich CHF 576.50 herabzusetzen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuz. 7.7% MwSt zu Lasten des Berufungsbeklagten." Erwägungen: 1. a) Die Parteien sind seit tt. Februar 1993 verheiratet; sie haben kei- ne gemeinsamen Kinder (Vi-Urk. 2). Mit Verfügung des Bezirksgerichts Horgen (Eheschutz) vom 19. April 2007 wurde das Getrenntleben der Parteien und deren Vereinbarung über die Nebenfolgen des Getrenntlebens vorgemerkt; in Ziffer 3 Lemma 2 dieser Vereinbarung hatte sich der (heutige) Kläger verpflichtet, der (heutigen) Beklagten ab 1. Oktober 2007 für die weitere Dauer des Getrenntle- bens Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'150.-- pro Monat zu bezahlen (Vi-Urk. 10/21). Am 2. März 2017 reichte der Kläger beim Bezirksgericht Meilen (Vorinstanz) die Scheidungsklage ein (Vi-Urk. 1). Nach zwischenzeitlicher Sistierung des Schei- dungsverfahrens zwecks Vergleichsgesprächen (Vi-Urk. 45-50) reichte der Kläger
am 5. März 2018 die Klagebegründung und ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Aufhebung der Unterhaltsbeiträge) ein (Vi-Urk. 54). Nach Durch- führung der Massnahmeverhandlung vom 25. April 2018 hiess die Vorinstanz das Massnahmegesuch mit Verfügung vom 12. Juni 2018 gut (Vi-Urk. 74 = Urk. 2; Entscheiddispositiv eingangs wiedergegeben). b) Hiergegen hat die Beklagte am 25. Juni 2018 fristgerecht (Urk. 77/1) Berufung erhoben und mit dieser die eingangs aufgeführten Berufungsanträge gestellt (Urk. 1. S. 2). c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort der Gegenpartei verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2. a) Mi t der Berufung können unri chti ge Rechtsanwendung und un- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Be- gründungsanforderung gehört, dass in der Berufungsschrift dargelegt werden muss, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten un- richtig sein soll; die Berufung muss sich dementsprechend mit den Entscheid- gründen der Vorinstanz im Einzehlnen auseinandersetzen. Das Obergericht hat sodann die geltend gemachten Punkte frei und unbeschränkt zu überprüfen; es muss dagegen den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf weitere Män- gel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaf- tigkeiten würden klar zutage treten (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 311 N 36). b) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, der Kläger erziele infolge einer unverschuldeten Reduktion des Arbeitspensums ein geringeres Einkommen von noch Fr. 4'035.50 pro Monat (netto, inkl. 13. Monatslohn); es sei glaubhaft, dass es ihm weder möglich noch zumutbar sei, ein höheres Einkommen zu erzielen. Im Vergleich zum Einkommen im Eheschutzverfahren von Fr. 4'843.90 entspreche dies einer Reduktion um rund 17 % (Urk. 2 S. 11 f.). Der aktuelle Bedarf des Klä-
gers von Fr. 3'761.50 pro Monat entspreche gegenüber demjenigen gemäss Ehe- schutzverfahren von Fr. 2'950.-- ei ner Zunahme von rund 28 % (Urk. 2 S. 12-14). Der Beklagten sei im Eheschutzverfahren ein hypothetisches Einkommen von Fr. 1'500.-- angerechnet worden, was wohl einem Pensum von 50 % entspreche. Sie habe nach eigenen Angaben jedoch seither nie gearbeitet. Die Parteien wür- den bereits seit über elf Jahren getrennt leben. Es erscheine fraglich, ob sie wäh- rend der Ehe eine ökonomische Gemeinschaft gehabt hätten, und es sei ni cht er- kennbar, dass bei der Beklagten eine ehebedingte Einschränkung der Erwerbstä- tigkeit vorliege. Damit seien die Kriterien für die Bemessung des Scheidungsun- terhaltes analog heranzuziehen und es dürfe der wirtschaftlichen Selbständigkeit eine gewisse Bedeutung zugemessen werden. Nachdem die Beklagte keine Kin- derbetreuung zu leisten habe, sie seit über zehn Jahren einer Erwerbstätigkeit nachgehen müsste, sie nicht glaubhaft gemacht habe, dass sie weder arbeitsfähig noch vermittelbar wäre, und für sie keine Vertrauensbasis bestand oder bestehe, i hren Unterhalt ni cht zunehmend selbst bestrei ten zu müssen, sei i hr ei n hypothe- tisches Einkommen auf der Basis einer Vollzeittätigkeit, d.h. (angelehnt an das Eheschutzverfahren) von Fr. 3'000.-- pro Monat anzurechnen (Urk. 2 S. 14-17). Aktuell sei bei der Beklagten ein an ihre Vollzeittätigkeit angepasster Bedarf von Fr. 2'684.25 pro Monat zu berücksichtigen (Urk. 2 S. 17 f.). Zusammenfassend sei durch die wesentlichen und dauernden Veränderungen bei Ei nkommen und Be- darf des Klägers ein Abänderungsgrund gegeben. Aktuell seien beide Parteien knapp in der Lage, ihren eigenen Bedarf zu decken; beiden verbleibe ein Über- schuss von rund Fr. 300.-- monatlich. Damit seien für die restliche Dauer des Scheidungsverfahrens keine Ehegattenunterhaltsbeiträge mehr zuzusprechen (Urk. 2 S. 19). c) In Bezug auf das Einkommen des Klägers macht die Beklagte in ihrer Berufung geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht dessen aktuelles Ei nkommen von Fr. 4'035.50 mit demjenigen des Jahres 2016 von Fr. 4'843.90 verglichen. Im Eheschutzverfahren sei von einem Einkommen des Klägers von Fr. 4'360.-- aus- gegangen worden, womit eine Verringerung von lediglich 7.4 % (statt rund 17 %) resultiere. Die Veränderung sei damit derart gering, dass eine Abänderung nicht
zulässig sei. Der Beklagte habe auch nicht glaubhaft gemacht, dass er nur noch zu 80 % arbeiten könne (Urk. 1 S. 4-6). Korrekt ist, dass im Abänderungsverfahren das aktuelle (und künftig zu er- wartende) Einkommen mit demjenigen gemäss dem abzuändernden Entscheid zu vergleichen ist. Ob dabei ein Einkommensunterschied von 7.4 % eine wesentli- che Veränderung der Verhältnisse darstellt, ist anhand des Einzelfalls zu werten (eine Differenz von rund Fr. 300.-- kann bei engen wirtschaftlichen Verhältni ssen durchaus wesentlich sein). Relevant ist aber ohnehin die Veränderung in den ge- samten finanziellen Verhältnissen, d.h. von Einkommen und Bedarf zusammen. Wie noch zu zeigen sein wird (unten Erwägung 2.d), liegt unter Berücksichtigung des Bedarfs des Klägers ohne weiteres ein Abänderungsgrund vor. Zur Möglichkeit der Einkommenssteigerung hat die Vorinstanz sodann er- wogen, die Reduktion des Arbeitspensums auf 80 % sei vom Arbeitgeber aus ge- kommen und es sei nicht davon auszugehen, dass der Kläger angesichts seines Alters von 58 Jahren sowie seines mehrjährigen Drogenkonsums und der daraus resultierenden gesundheitlichen Probleme andernorts eine Anstellung als Koch im Vollzeitpensum finden könnte; die Erzielung eines höheren Einkommens (als des tatsächlichen) sei dem Kläger daher nicht möglich (Urk. 2 S. 11). Das Alter des Klägers und dessen mehrjähriger Drogenkonsum werden i n der Berufung ni cht beanstandet. Nachdem der Heroinkonsum im Übrigen auch schon im Eheschutz- verfahren berücksichtigt wurde (vgl. Urk. 10/20 S. 1 Fussnote 11), erscheinen da- raus resultierende gesundheitliche Probleme ohne weiteres als glaubhaft. Damit bleibt es beim vorinstanzlich angerechneten Einkommen des Klägers. d) In Bezug auf den Bedarf des Klägers macht die Beklagte in ihrer Beru- fung geltend, sie anerkenne einen solchen von Fr. 3'459.-- (statt des vorinstanz- li ch berücksi chti gten von Fr. 3'761.50). Die Mietkosten von Fr. 1'495.-- sei en zu hoch. Auch wenn der Kläger Mühe habe, eine günstigere Wohnung zu finden (Gründe dafür seien nicht dargelegt worden), habe er es sich selber anzurechnen, wenn er eine zu teure Wohnung anmiete. Zu berücksichtigen seien lediglich von ihr anerkannte Wohnkosten von Fr. 1'200.-- . Damit sei von einer Erhöhung des Bedarfs um lediglich Fr. 509.-- bzw. 17 % auszugehen (Urk. 1 S. 6).
Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Kläger aufgrund seiner vielen Betrei- bungen Mühe haben dürfte, überhaupt eine neue Wohnung zu bekommen, und er habe dargelegt, dass er für den Erhalt seiner jetzigen Wohnung die Vorlage eines Betreibungsregisterauszugs auf umständliche Weise habe umgehen können (vgl. Vi -Prot. S. 39); darüber hi naus würde die ihm zu gewährende Übergangsfrist zur Suche einer günstigeren Wohnung die Dauer des Massnahmeverfahrens voraus- sichtlich überdauern (Urk. 2 S. 13). Diese für die Berücksichtigung der (an sich zu hohen) Wohnkosten relevanten Erwägungen werden in der Berufung ni cht konk- ret beanstandet, weshalb es dabei und bei den von der Vorinstanz im Bedarf des Klägers berücksichtigten Wohnkosten bleibt. e) In Bezug auf das Einkommen der Beklagten wird in der Berufung gel- tend gemacht, bei einer Abänderung seien die Wertungen beizubehalten, welche dem abzuändernden Entscheid zugrunde gelegen hätten; dieser dürfe nicht in Wiedererwägung gezogen werden. Im Eheschutzverfahren sei davon ausgegan- gen worden, dass der Beklagten kein Einkommen angerechnet werden könne. Diese Wertung sei beizubehalten. Auf Seiten der Beklagten habe sich rein gar nichts geändert; auch heute noch gehe sie keiner Erwerbstätigkeit nach und sei auf Sozialhilfeleistungen angewiesen (Urk. 1 S. 7). Dass der Beklagten im Eheschutzverfahren 2007 kein Einkommen ange- rechnet worden sei, ist aktenwidrig, Wie bereits die Vorinstanz zutreffend darge- legt hat (Urk. 2 S. 14 f.), wurde i hr i m Eheschutzverfahren ein hypothetisches Ein- kommen von Fr. 1'500.-- angerechnet (Urk. 10/20 S. 2), wobei aufgrund der Höhe dieses Einkommens und der hälftigen Berufsauslagen (Urk. 10/20 S. 1) mit der Vorinstanz davon auszugehen ist, dass dies einem Pensum von etwa 50 % ent- sprach. Sodann ist zwar korrekt, dass der Abänderungsentscheid die Wertungen des abzuändernden beizubehalten hat, jedoch sind stets die konkreten Verhält- nisse im Einzelfall massgebend und diese können nach längerer Zeit – vorliegend rund elf Jahre – sehr wohl andere Wertungen erheischen. D i e vori nstanzli chen Erwägungen, dass und wieso der Beklagten nunmehr ein hypothetisches Ein- kommen auf der Basis einer Vollzeittätigkeit anzurechnen sei (keine Kinderbe- treuungspflichten, seit über zehn Jahren Obliegenheit zur Aufnahme einer Er-
werbstätigkeit, keine Glaubhaftmachung einer Arbeitsunfähigkeit oder Unvermit- telbarkeit, keine Vertrauensbasis, den Unterhalt nicht zunehmend selbst bestrei- ten zu müssen; Urk. 2 S. 17), werden in der Berufung schliesslich nicht konkret beanstandet, womit es bei diesen und damit beim vorinstanzlich angerechneten hypothetischen Einkommen der Beklagten bleibt. f) Weitere Beanstandungen der vorinstanzlichen Erwägungen enthält die Berufung nicht. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung damit als unbe- gründet. Demgemäss ist die Berufung abzuweisen und der angefochtene Ent- scheid zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 3. a) Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 GebV OG auf Fr. 2'000.-- festzusetzen. b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). c) Die Beklagte hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt (Urk. 1 S. 2, S. 7 f.). Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt neben der Mittellosigkeit zusätzli ch voraus, dass die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO). Die Berufung ist jedoch als aussichtslos anzuse- hen (vgl. vorstehende Erwägungen), weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist. d) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen, der Beklagten zufolge i hres Unterliegens, dem Kläger mangels relevan- ter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Beru- fungsverfahren wird abgewiesen.
Züri ch, 16. Juli 2018
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. F. Rieke
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