Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ150007-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Mül- ler und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. P. Knoblauch Beschluss und Urteil vom 13. Juli 2015
i n Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
gegen
B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge C._____
betreffend Unterhalt / Besuchsrecht
Berufung gegen ein Teilurteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Januar 2015 (FP140158-L)
Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 25 S. 2 sinngemäss) In teilweiser Abänderung des Vorschlags einer Vereinbarung vom 16. September 2014 [act. 8] sei folgendes anzuordnen: 1. Es sei der Mutter der Klägerin die gesetzliche Obhut [Ziff. 1a] zu- zusprechen. 2. Es seien die Betreuungsanteile [Ziff. 1b] wie folgt zu regeln: Be- treuung durch die Mutter der Klägerin − jeden Dienstag von 18.00 Uhr bis Freitag 18.00 Uhr; − sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntag 18.00 Uhr; − sowie in Jahren mit ungerader Jahreszahl jeweils am 24. und 25. Dezember und in Jahren mit gerader Jahreszahl (31. Dezem- ber hierfür massgebend) von Sylvester bis 2. Januar sowie an Ostern; − sowie während 50% der Ferien, wobei ab Eintritt in den Kinder- garten während 50% der Ferien des Kindes und vor Eintritt in den Kindergarten je vier Wochen (wovon maximal einmal zwei Wo- chen am Stück); welche jeweils mindestens vier Monate im Vo- raus bekannt zu geben sind. 3. [...] 4. Alles unter Kostenfolgen zulasten des Beklagten. Rechtsbegehren des Beklagten: (act. 21 S. 2 ff., Prot. S. 24 f.; je sinngemäss) In teilweiser Abänderung des Vorschlags einer Vereinbarung vom 16. September 2014 [act. 8] sei folgendes anzuordnen: 1. Es sei der Mutter der Klägerin die gesetzliche Obhut [Ziff. 1a] zu- zusprechen. 2. Es seien die Betreuungsanteile [Ziff. 1b] wie folgt zu regeln: Be- treuung durch die Mutter der Klägerin − jeweils von Mittwoch 18.00 Uhr und jede zweite Woche (nachdem der Vater das Kind am Wochenende betreut hat) bereits am Dienstag 18.00 Uhr bis Freitag 18.00 Uhr; − sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntag 18.00 Uhr; − sowie in Jahren mit ungerader Jahreszahl jeweils am 24. und 25. Dezember und in Jahren mit gerader Jahreszahl (31. Dezem- ber hierfür massgebend) von Sylvester bis 2. Januar sowie an Ostern;
− sowie während 50% der Ferien, wobei ab Eintritt in den Kinder- garten während 50% der Ferien des Kindes und vor Eintritt in den Kindergarten je vier Wochen (wovon maximal einmal zwei Wo- chen am Stück); welche jeweils mindestens vier Monate im Vo- raus bekannt zu geben sind. 3. [...] 4. Überdies sei die Erziehungsfähigkeit der Mutter durch die KESB oder ein unabhängiges Fachinstitut zu überprüfen. 5. Im Übrigen Abweisung der klägerischen Begehren. Teilurteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Januar 2015: 1. Der Antrag des Beklagten auf psychologische Abklärung der Mutter der Klägerin wird abgewiesen. 2. Die Tochter B., geboren am tt.mm.2012, wird unter der gemein- samen elterlichen Sorge der Parteien [recte: des Beklagten und der Mutter der Klägerin] belassen. 3. D i e Obhut für die Tochter B., geboren am tt.mm.2012, wird bei- den Parteien [recte: dem Beklagten und der Mutter der Klägerin] mit wechselnder Betreuung übertragen. Die Tochter wird bei der Mutter wohnen. 4. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 11. Dezember 2014 wird im Üb- rigen genehmigt. Sie lautet wie folgt: " 1. Obhut und Betreuung a) Sorge und Obhut Es wird bestätigt, dass die Mutter und der Vater von B._____, geboren am tt.mm.2012, gemäss Verfügung der KESB der Stadt Zürich Nr. 1957 vom 19. März 2013 die elterliche Sorge gemeinsam innehaben. Die Eltern beantragen, es sei ihnen beiden die Obhut für die Tochter mit wechselnder Betreuung zu übertragen. Die Tochter wird bei der Mutter woh- nen. Die Eltern vereinbaren, sich über die Wahl der Kindestagesstätte, Schule etc. abzusprechen. b) Betreuungsanteile Die Eltern einigen sich über die Aufteilung der Betreuung der Tochter wi e folgt:
Betreuung durch die Mutter: − jeweils von Mittwoch 18.00 Uhr und jede zweite Woche (nachdem der Vater das Kind am Wochenende betreut hat) bereits am Dienstag 18.00 Uhr bis Freitag 18.00 Uhr − sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntag 18.00 Uhr − sowie in Jahren mit ungerader Jahreszahl jeweils am 24. und 25. De- zember und in Jahren mit gerader Jahreszahl (31. Dezember hierfür massgebend) von Sylvester bis 2. Januar sowie an Ostern − sowie während 50% der Ferien, wobei ab Eintritt in den Kindergarten während 50% der Ferien des Kindes und vor Eintritt in den Kindergarten je vier Wochen (wovon maximal einmal zwei Wochen am Stück); wel- che jeweils mindestens vier Monate im Voraus bekannt zu geben sind. Betreuung durch den Vater: − jeweils von Sonntag 18.00 Uhr bis Dienstag 18.00 Uhr und jede zweite Woche (nachdem die Mutter das Kind am Wochenende betreut hat) bis Mittwoch 18.00 Uhr − sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Sonntag 18.00 Uhr − sowie in Jahren mit gerader Jahreszahl jeweils am 24. und 25. Dezem- ber und in Jahren mit ungerader Jahreszahl (31. Dezember hierfür massgebend) von Sylvester bis 2. Januar sowie an Ostern − sowie während 50% der Ferien, wobei ab Eintritt in den Kindergarten während 50% der Ferien des Kindes und vor Eintritt in den Kindergarten je vier Wochen (wovon maximal einmal zwei Wochen am Stück); wel- che jeweils mindestens vier Monate im Voraus bekannt zu geben sind. Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkon- takte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten. 2. Beistandschaft Die Eltern beantragen dem Gericht, es sei für die Tochter B._____, geboren am tt.mm.2012, eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB zu errichten. Dem Beistand seien die folgenden Aufgaben zu übertra- gen: − Vermittlung und Unterstützung bei allfälligen Problemen bei der Über- gabe des Kindes; − Unterstützung der Eltern bei der Erziehung mit Rat und Tat; − Vermittlung zwischen den Eltern bei Streitigkeiten das Kind betreffend; − Förderung der Kommunikationsfähigkeit der Eltern in Bezug auf die Kinderbelange z.B. durch Moderation von gemeinsamen Gesprächen mit den Eltern.
Erwägungen: I. 1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist die gemein- same Tochter des Beklagten und Berufungsklägers (nachfolgend: Beklagter) und C._____ (nachfolgend: Mutter der Klägerin). Mit Verfügung vom 19. März 2013 übertrug die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend: KESB) dem Beklagten und der Mutter der Klägerin die gemeinsame elterliche Sorge über die Klägerin und genehmigte deren Vereinbarung betreffend die Betreuungsanteile und die Verteilung der Unterhaltskosten (Urk. 6/1a; Urk. 6/1c). Nach der Trennung der Eltern konnte zwi schen i hnen kei ne Ei ni gung bezügli ch der Betreuungsanteile sowie des Kindesunterhalts erzielt werden, woraufhin die Klägerin am 26. Mai 2014 ei n Schlichtungsgesuch beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise 7 und 8, und hernach Klage beim Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, als Einzelge- richt (nachfolgend: Vorinstanz) einreichte (Urk. 1 und 2). Dabei beantragt sie die Regelung der elterlichen Obhut, der Betreuungsanteile sowie des Kindesunter- halts (Urk. 1 und 2). Nach durchgeführter Hauptverhandlung vom 16. September 2014, anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. I S. 20; Urk. 9 bis 15), schlossen die Parteien anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 11. Dezember 2014 eine Teilvereinbarung betreffend Obhut und Betreuung der Klägerin (Urk. 27). Der Kindesunterhalt blieb strittig (Prot. I S. 38). Mit Teilurteil vom 6. Januar 2015 wies die Vorinstanz den Antrag des Beklagten auf Abklärung der Erziehungsfähigkeit der Mutter der Klägerin ab und genehmigte die Teilver- einbarung der Parteien (Urk. 31 = 41). 2. Mit Teilurteil vom 5. Februar 2015 (Endentscheid) wies die Vorinstanz so- dann die Kl age der Klägerin auf Abänderung der Unterhaltsregelung ab (Urk. 37). Im Weiteren kann für die Prozessgeschichte und den detaillierten Verlauf vor Vo- rinstanz auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 41 E. I). 3. Der Beklagte erhob mit Eingabe vom 20. April 2015 rechtzeitig (vgl. Urk. 39) Berufung gegen das vorinstanzliche Teilurteil vom 6. Januar 2015 und stellte die
eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 40). Mit Schreiben vom 29. April 2015 teilte der Beklagte der Kammer mit, dass er die Mutter der Klägerin noch nicht über die Berufung informiert habe. Sollte eine solche Information vorgenommen werden, würde er sich über ein präventives Schutzkonzept für die Klägerin freuen (Urk. 44). Nachdem dem Beklagten Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt worden war (Urk. 45), stellte er ei n Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege (Urk. 46), woraufhin ihm mit Verfügung vom 26. Mai 2015 die Frist zur Leis- tung eines Kostenvorschusses einstweilen abgenommen wurde (Urk. 49). Diese Verfügung konnte dem Beklagten nicht zugestellt werden (vgl. Urk. 50). Mit Ein- gabe vom 17. Juni 2015 reichte der Beklagte weitere Unterlagen seine finanziel- len Verhältnisse betreffend ein (Urk. 51 und 52/1-4). D i e vori nstanzli che n Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung als offensi chtli ch unbegründet erweist, erübrigt sich das Einholen einer Berufungsantwort (Art. 312 Abs. 1 ZPO). II. 1. Vorab stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz für die Regelung der Kinderbe- lange neben dem Kindesunterhalt sachlich zuständig war. Die Frage nach der sachlichen Zuständigkeit des angerufenen Gericht ist eine solche der Prozessvo- raussetzungen und damit von Amtes wegen zu prüfen (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO i n Verbindung mit Art. 60 ZPO). 2. Der Beklagte und die Mutter der Klägerin waren nicht miteinander verheira- tet. Damit kommen vorliegend nicht die Normen betreffend Scheidungsverfahren (Art. 111 ff. ZGB), sondern die allgemeinen Bestimmungen betreffend die Wirkun- gen des Kindesverhältnisses (Art. 270 ff. ZGB) zur Anwendung. Weigert sich bei unverheirateten Eltern ein Elternteil, die Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge abzugeben, kann der andere gemäss Art. 298b Abs. 1 ZGB die KESB an- rufen. Zusammen mit dem Entscheid über die elterliche Sorge ist die KESB für die Regelung der Obhut (und des persönlichen Verkehrs) beziehungsweise für die Regelung der Betreuungsanteile (Art. 298b Abs. 3 ZGB) zuständig. Im Rahmen dieses Verfahrens haben die Eltern auch die Möglichkeit, eine Unterhaltsverein-
barung zu schliessen, die mit der Genehmigung durch die KESB verbindlich wird (Art. 287 Abs. 1 ZGB). Besteht jedoch Uneinigkeit hinsichtlich des Unterhaltsbei- trages, muss eine Unterhaltsklage beim Gericht eingereicht werden (Art. 298b Abs. 3 ZGB). Die gleiche Zuständigkeitsordnung gilt bei einer Veränderung der Verhältnisse (Art. 298d ZGB). Damit wurde – im Vergleich zur Regelung, die bei geschiedenen Eltern gilt – bei unverheirateten Eltern eine unterschiedliche Zu- ständigkeitsordnung eingeführt. Demnach regelt die KESB mit Ausnahme des Un- terhalts sämtliche strittigen Punkte. Eine mit Art. 134 Abs. 4 ZGB (Schei dungsver- fahren) vergleichbare Norm, die eine Behandlung aller strittigen Fragen durch das Gericht zulassen würde, findet sich im Gesetz ni cht. 3. Das Fehlen ei ner solchen Regelung wird in der Lehre allgemein kritisiert (vgl. Fassbind, in: ZKE 2014 S. 95 Rz. 51 f.; Leitfaden gemeinsame elterliche Sorge, Obergericht des Kantons Zürich, gerichtsübergreifende Arbeitsgruppe ge- meinsame elterliche Sorge, September 2014, Ziff. 5.2 [zit.: Leitfaden gemeinsame elterliche Sorge]; Büchler/Marante, Das neue Recht der elterlichen Sorge, in: Jus- letter 11. August 2014, Rz. 51 ff.; Büchler, i n: Schni ttstellen zur Sozi alhi lfe und Neuerungen im Kindesschutz, Referat vom 14.05.2014, Ziff. 6, Referat abrufbar auf: www.hslu.c h/ fac htag ung-kes; Bericht BJ, Inkraftsetzung Revision elterliche Sorge, Mai 2014, S. 9). Zum Teil wird postuliert, dass die KESB in analoger An- wendung von Art. 298c Abs. 1 (Vaterschaftsklage) sowie Art. 134 Abs. 4 ZGB (Scheidungsverfahren) die Regelung sämtlicher Kinderbelange an das Gericht de- legieren solle, das für die Regelung des Kindesunterhalts zuständig sei (Fassbind, a.a.O., Rz. 51 f.; Büchler/Marante, a.a.O., Rz. 51 ff.). Andere Stimmen halten da- gegen – ohne si ch mi t der Frage einer möglichen Analogie auseinanderzusetzen – fest, dass das Gesetz Parallelverfahren vorsehe (Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar ZPO, 2014, Art. 298b N. 14), welche es zu koordinieren gälte (Leitfa- den gemeinsame elterliche Sorge, a.a.O., Ziff. 5.1, Bericht BJ, Inkraftsetzung Re- vision elterliche Sorge, a.a.O., S. 9). 4. Vorauszuschicken ist, dass die vorliegend genauer zu betrachtenden Art. 298b und 298d ZGB im Zusammenhang mit der Änderung des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuches (Kindesunterhalt) vom 20. März 2015 (BBl 2015 2723) ergänzt werden. Di e Änderungen lauten wie folgt: nArt. 298b Abs. 3 zweiter Satz E-ZGB " 3 (...) Vorbehalten bleibt die Klage auf Leistung des Unterhalts an das zuständige Gericht; in diesem Fall entscheidet das Gericht auch über die elterliche Sorge sowie die weiteren Kinderbelange." nArt. 298d Abs. 3 E-ZGB " 3 Vorbehalten bleibt die Klage auf Änderung des Unterhaltsbeitrags an das zuständige Ge- richt; in diesem Fall regelt das Gericht nötigenfalls die elterliche Sorge sowie die weiteren Kinderbelange neu." Die Referendumsfrist betreffend das Bundesgesetz vom 20. März 2015 ist am 9. Juli 2015 abgelaufen, der Bundesrat bestimmt das Inkrafttreten der Ände- rung (BBl 2015 2723, 2728). 5.1 Da das Bundesgesetz vom 20. März 2015 noch ni cht i n Kraft gesetzt wurde, vermag das neue Recht im vorliegend interessierenden Kontext nur dann eine gewisse Vorwirkung erzeugen, wenn durch es das geltende System nicht grund- sätzlich geändert, sondern einzig eine Konkretisierung des bestehenden Rechts- zustands angestrebt oder eine Lücke des geltenden Rechts ausgefüllt werden soll. Nur in solchen Fällen kann eine zukünftige Gesetzeslage zur Auslegung des aktuellen Rechts mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 124 II 193 E. 5d; BGE 125 III 401 E. 2a; BGer 5A_793/2011 vom 3. Februar 2012 E. 6.8.3; BGer 5A_863/2013 vom 18. März 2014 E. 3). 5.2 Auch die von der Lehre zum Teil geforderte analoge Anwendung von Art. 134 Abs. 4 ZGB – mit welchem Artikel der Gesetzgeber für veränderte Ver- hältnisse nach der Scheidung eine Kompetenzattraktion beim Gericht ausdrück- lich vorgesehen hat – kommt nur in Frage, wenn die Regelungen i n Art. 298b und Art. 298d ZGB lückenhaft si nd. 6.1 Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt gemäss bundesge- ri chtli cher Rechtsprechung dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln un- terlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder
nach sei nem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermi ttelnden Inhalt ei- ne Vorschrift entnommen werden kann (vgl. BGE 139 II 404 E. 4.2; BGE 138 II 1 E. 4.2; BGE 135 III 385 E. 2.1). Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Wer- te (BGE 129 II 401 E. 2.3). Der Umstand, dass sich eine bestimmte Regelung im Gesetz nicht findet, bedeutet nicht ohne Weiteres, dass eine Lücke im Rechtssin- ne vorliegt, die nach Art. 1 Abs. 2 ZGB zu füllen wäre (BGE 140 III 206 E. 3.5 mit weiteren Hinweisen). 6.2 Als lückenhaft kann das Gesetz vorliegend nur gelten, wenn sich ergibt, dass es hinsichtlich der Kompetenzen zwischen dem Gericht und der KESB keine abschliessende Ordnung aufstellt, sondern der Gesetzgeber etwas zu regeln un- terlassen hat, was er hätte regeln sollen. Ist die gesetzliche Regelung hinsichtli ch der Frage, wer für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit betreffend Unter- halt sowie weiterer Kinderbelange zuständig ist, aufgrund der Auslegung demge- genüber als abschliessend zu betrachten, ist das Fehlen einer gesetzlich geregel- ten Kompetenzattraktion beim Gericht folgerichtig und es liegt keine Gesetzeslü- cke vor. 6.3 Ob die Regelung als abschliessend zu betrachten ist, i st durch Auslegung zu ermitteln. Zwar ist dabei eine historisch orientierte Auslegung insoweit von beson- derer Bedeutung, als nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers (die sich insbesondere aus den Materialien ergibt) aufzuzeigen vermag. Die Regelungsab- sicht des Gesetzgebers und die mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertent- schei dungen bleiben verbindliche Richtschnur des Geri chts. Die Gesetzesmate- ri alien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 139 II 404 E. 4.2; BGE 138 II 217 E. 4.1; BGE 137 III 217 E. 2.4.1). Das Gesetz muss sich in erster Linie aus sich selbst heraus ergeben. Das heisst, dass es nach dem Wortlaut, Si nn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Ver- ständnismethode ausgelegt werden muss. Gefordert ist die sachlich richtige Ent- scheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methoden-
pluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchi schen Pri ori tätsordnung zu unterstellen (BGE 140 III 206 E. 3.5) 7.1 Vor der Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 21. Juni 2013 (Elterliche Sorge), in Kraft seit 1. Juli 2014, bestand die Möglichkeit der ge- meinsamen elterlichen Sorge bei unverheirateten Personen nur auf gemeinsamen Antrag und nur bei Abschluss ei ner genehmi gungsfähi gen Vereinbarung über die Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten (vgl. Art. 298a aZGB). Für eine spätere Neuzuteilung der elterlichen Sorge aufgrund wesentlicher Veränderungen der Verhältnisse war die KESB zuständig (vgl. Art. 298a Abs. 2 aZGB). Eine Unterhaltsklage war damals beim Gericht zu erhe- ben (vgl. Art. 286 ZGB). Unter altem Recht wäre es bei der vorliegenden Streitig- keit somit zu Parallelverfahren gekommen. 7.2 In der Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (El- terliche Sorge) vom 16. November 2011 wird ausgeführt, dass die Neuregelung die Chance zur Vereinfachung und Klärung der Zuständigkeiten bei Kinderbelan- gen biete. Das Gericht solle für die Regelung der elterlichen Sorge immer dann zuständig sein, wenn sich die Frage in einem eherechtlichen Verfahren stelle. In den übrigen Fällen solle die Zuständigkeit grundsätzlich bei der Kindesschutzbe- hörde liegen. So werde entgegen dem Vernehmlassungsentwurf aufgrund der eingegangenen Kritik darauf verzichtet, alle strittigen Fälle dem Gericht zuzuwei- sen, unabhängig davon, ob es sich dabei um ein eherechtliches Verfahren handle oder nicht. Gemäss Botschaft wäre es widersprüchli ch, von den Ki ndesschutzbe- hörden auf der einen Seite mehr Professionalität zu verlangen, um ihr fast gleich- zeitig Entscheidbefugnisse wegzunehmen und auf das Gericht zu übertragen. Deshalb und da bei Fragen um das Wohl des Kindes öffentliches Recht und pri va- tes Recht kaum mehr zu unterscheiden seien, sei es sinnvoll, die Verfahren mög- lichst bei der fachlich kompetenten KESB zu konzentrieren (BBl 2011 9094 Ziff. 1.5.3). Im Zusammenhang mit dem Scheidungsrecht sah der bundesrätliche Ent- wurf vor, dass bei Änderungen der elterlichen Sorge im Anschluss an eine Schei- dung nicht mehr das Gericht, sondern grundsätzli ch die KESB entscheiden solle.
Dies deshalb, damit diejenige Behörde über die Abänderung entscheide, die be- rei ts nach (damals) geltendem Recht über Abänderungen des persönlichen Ver- kehrs befinde. Keine Änderung sah der bundesrätliche Entwurf bezüglich des Un- terhalts vor. Dort sollte bei strittigen Verhältnissen weiterhin das Gericht zuständig sein. Weiter sah der Entwurf eine Kompetenzattraktion zugunsten des Geri chts vor, wenn es die Änderung des Unterhaltbeitrages regelt (BBl 2011 9101 Ziff. 2.1). 7.3 Der heute geltende Art. 298b Abs. 3 ZGB entspricht dem Wortlaut des bun- desrätlichen Entwurfs und wurde diskussionslos angenommen (AB 2012 N. 1647; AB 2013 S. 12). Art. 298d ZGB wurde mit seinem heutigen Wortlaut von der Kommission an der ständerätlichen Sitzung beantragt. Begründet wurde dieser Antrag damit, dass es diesen Artikel benötige, um eine drohende Lücke im Ver- gleich zu verheirateten Paaren zu verhi ndern (Kommissionssprecherin Anne Sey- doux-Christe AB 2013 S. 12). Der Antrag der Kommission wurde diskussionslos angenommen (AB 2013 S. 12; AB 2013 N. 703). Die Räte setzten si ch damit je- doch ni cht mi t der vorliegend interessierenden Frage auseinander, ob das Gericht bei strittigem Unterhalt auch über die weiteren Kinderbelange entscheidet. Zu mehr D i skussi onen führte die Kompetenzenregelung im Nachgang an ein Scheidungsverfahren. Bundesrätin Simonetta Sommaruga erklärte, dass die neue Regelung für die Fälle gedacht sei, in welchen es nur um die Frage der Änderung der Elternrechte oder der Elternpflichten gehe. Für jene Fälle solle die KESB zu- ständig sein. Sobald der Unterhalt strittig sei, falle die Zuständigkeit auch nach dem bundesrätlichen Entwurf an das Gericht (vgl. Art. 134 Abs. 3 E-ZGB; AB 2012 N. 1639). D i e neue Regelung führe zu einer Parallelität zwischen verheirate- ten und unverheirateten Personen (AB 2013 S. 9). Die Mehrheit wollte dagegen an der geltenden Regelung festhalten, da sich diese bewährt habe. Zudem wurde – trotz der i m bundesrätli chen Entwurf vorgesehenen Kompetenzattraktion zu- handen des Gerichts bei strittigem Unterhalt – verschiedentlich festgehalten, dass eine geteilte Zuständigkeit, nämlich jene des Gerichts bei strittigem Unterhalt und ansonsten jene der KESB, nicht prozessökonomisch sei. Es seien Parallelverfah-
ren zu befürchten (so Votum Nationalrat Christian Lüscher AB 2012 N. 1640, Vo- tum Nationalrätin Gabi Huber AB 2013 N 700). 7.4 Aus den Materialien lässt si ch damit kein eindeutiger Wille des Gesetzge- bers herleiten, wonach die Kompetenzenregelung in Art. 298b bzw. Art. 298d ZGB abschliessend geregelt wäre und der Gesetzgeber eine Kompetenzattrakti- on, wie sie bei geschiedenen Personen vorliegt, ausschliessen wollte. Auch geht nicht hervor, dass es dem Willen des Gesetzgebers entsprochen hätte, mit den neuen Besti mmungen bei unverheirateten Eltern Parallelverfahren auszulösen. Es liegt somit kein planmässiges Vorgehen des Gesetzgebers vor. Vielmehr ist von einem gesetzgeberischen Versehen auszugehen, und dieses Versehen wird nun mit dem Bundesgesetz vom 20. März 2015 behoben (vgl. E. II.4 und E . II.7 .6). Dafür sprechen auch die Voten anlässlich der Ratssitzungen, wonach es Doppel- spurigkeiten zu verhindern gälte. Diese Voten fielen zwar im Zusammenhang mit der Diskussion um die Änderung von Art. 134 ZGB, können aber auch bei der vor- liegenden Auslegung berücksichtigt werden. Anlässlich der Si tzungen wurde der Prozessökonomie grossen Wert beigemessen. Parallelverfahren beim Gericht und bei der KESB sind jedoch nicht prozessökonomisch. Dies umso weniger, als die beiden Verfahren in einem sehr nahen Verhältnis stünden bzw. gar voneinan- der abhängen würden. Auch die Ausführunge n der Bundesrätin, wonach eine Vereinfachung der Zuständigkeiten angestrebt werde, spricht gegen die Annahme eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers. 7.5. Weiter lässt auch die systematische Auslegung ni cht auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers schliessen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass er unverheirateten Parteien zwei gleichzeitig verlaufende Parallel- verfahren vor zwei verschiedenen Behörden aufbürden wollte, wohingegen sich verheiratete oder geschiedene Eltern jeweils an eine Behörde wenden können. 7.6. Zu beachten gilt schliesslich, dass die Kommission für Rechtsfragen des Na- tionalrates (RK-N) die Zuständigkeitsproblematik zwischen den KESB und den Gerichten im Zusammenhang mit nicht miteinander verheirateten Eltern bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts am 1. Juli 2014 erkannt und eine Kompe- tenzattraktion zugunsten des Gerichts für die Fälle geschaffen hat, i n welchen
hinsichtlich des Unterhaltsbeitrages Uneinigkeit besteht (vgl. Medienmitteilung RK-N vom 28.05.2014). Dementsprechend hat die RK-N in den Sitzungen bezüg- lich der Revision Kindesunterhalt die Aufnahme der Art. 298b Abs. 3 zweiter Satz sowie Art. 298d Abs. 3 ZGB beantragt (vgl. vorstehend in E. II.4). Diese Anträge wurden vom Nationalrat diskussionlos (AB 2014 N. 1245) und vom Ständerat nach einer redaktionellen Anpassung angenommen (vgl. Kommissionssprecher Stefan Engeler AB 2014 S. 1126; AB 2015 N. 86). 8. Die Auslegung von Art. 298b und 298d ZGB ergibt damit, dass ni cht von ei- nem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers bezüglich einer Kompetenzat- traktion auszugehen ist . Vielmehr liegt eine Lücke vor, welche es in Analogie zu nArt. 298d Abs. 3 E-ZGB bzw. Art. 134 Abs. 4 ZGB zu schliessen gilt (vgl. dazu vorstehend E. II.5 .1 f.). Dementsprechend war die sachliche Zuständigkeit bei der Vori nstanz und i st si e auch bei der Berufungsinstanz gegeben. Da die Vorinstanz für die Regelung der strittigen Kinderbelange sachlich zu- ständig war, war sie dies auch, um über das Gesuch des Beklagten auf psycholo- gische Abklärung der Mutter der Klägerin sowie über die Genehmigung der wäh- rend des Verfahrens geschlossenen Vereinbarung zu befinden. III. 1. Die Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Entscheids blieb unangefochten, weshalb diese in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Davon ist Vormerk zu nehmen. 2. Mi t der Berufung können unri chti ge Rechtsanwendung und unri chti ge Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Dies bedeu- tet, dass sich der Berufungskläger substantiiert mit den angefochtenen Urteilser- wägungen auseinandersetzt und im Einzelnen aufzeigt, worin eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 ZPO) liegt. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den vor Vorinstanz
eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder gar lediglich auf die Rechts- schriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik machen. Die Beru- fungsi nstanz i st ni cht verpfli chtet, den angefochtenen Entschei d von si ch aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, es sei denn, diese träten offen zu Tage (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; CAN 2012 Nr. 75 S. 206 f. sowie – mit weiteren Hin- weisen – Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, N. 893 ff., insb. N. 896; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, Art. 311 ZPO N. 36; Kunz, i n: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechts- mittel Berufung und Beschwerde, 2013, Art. 311 ZPO N. 92). 3.1 Neue Tatsachen und Bewei smi ttel si nd i m Berufungsverfahre n nur noch zu berücksichtigen, wenn sie - kumulati v - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt ni cht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für das Vorlegen neuer Beweismittel, die aufzeigen sollen, dass die Beweiswürdigung der ersten Instanz aufgrund des ihr vorliegenden Beweismaterials unzutreffend war (Marti, in: Berner Kommentar ZPO, Band II, 2012, Art. 317 N. 10). Das Bundesge- richt hat eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bei Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, abgelehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeben sei (BGE 138 III 625 E. 2.2). Dies gilt auch in Verfahren betreffend Kinderbelange, in denen gemäss Art. 296 ZPO der Sach- verhalt von Amtes wegen zu erforschen ist und keine Bindung an die Anträge be- steht. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hät- ten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vor- gebracht werden (Hohl, a.a.O., Rz. 1214 und 2414). Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längs- tens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für Verfahren, die der Un- tersuchungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 788 E. 4.2; Hohl, a.a.O., Rz. 1172). 3.2 Der Beklagte hat mit der Berufung die Urk. 43/2-7 eingereicht. Urk. 43/2 so- wie Urk. 43/5-7 befinden sich bereits in den vorinstanzlichen Akten (Urk. 5, Urk. 14, Urk. 22/2.2-2.3). Ein Teil der Email-Konversation in Urk. 43/3 wurde erst
im Berufungsverfahren eingereicht, ist jedoch vor dem angefochtenen Entscheid entstanden. Weshalb dieser Email-Verkehr nicht bereits bei der Vori nstanz ei nge- bracht wurde, erklärt der Beklagte nicht. Der mit Urk. 43/3 neu eingebrachte Emailverkehr ist damit nicht zu berücksichtigen. Auch das Exposé von D._____ vom 2. März 2015 (Urk. 43/4) kann vorliegend nicht berücksichtigt werden. Dieses stellt ein neues Beweismittel dar, mit welchem der Beklagte die Notwendigkeit ei- ner weiteren Abklärung der Mutter der Klägerin darlegen will. Dies hätte er jedoch bereits vor Vori nstanz tun können. Das Exposé wurde zwar erst nach Fällung des vorliegend angefochtenen Entscheids erstellt, hätte jedoch bereits vorher angefer- tigt werden können. Weshalb er das Exposé erst nach dem vorinstanzli chen Ver- fahren erstellen liess, legte der Beklagte nicht dar. Damit kann das Exposé unter Berücksichtigung der obgenannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung der Frage, ob die Vorinstanz zu Recht keine weitere Abklärung die Mutter der Klägerin betreffend vorgenommen hat, ni cht berücksichtigt werden. Selbst wenn jedoch dabei von einem zulässigen neuen Beweismittel ausgegan- gen würde, wäre es nicht als taugliches Beweismittel zur Glaubhaftmachung einer Gefährdung zu erachten, da es sich dabei um eine Ferndiagnose handelt, das heisst, die Schreibende nicht mit der Klägerin persönlich gesprochen hat, sondern die Annahmen einzig auf den Angaben des Beklagten beruhen (vgl. dazu Urk. 43/4 S. 3 und 13). Es handelt sich um ein Parteigutachten, welchem kein Beweiswert zukommt. IV. 1. Der Beklagte wehrt sich mit Ziffer 1 seiner Berufung gegen die Abweisung seines Antrages auf psychologische Abklärung der Mutter der Klägerin (Urk. 40 S. 2). Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entschei ds stellt einen prozessleiten- den Entscheid dar, welcher mit dem vorliegenden Teilurteil angefochten werden kann. 2. Nach der Trennung des Beklagten und der Mutter der Klägerin wurde mit Hilfe der Elternberatungsstelle ... versucht, eine Vereinbarung betreffend die Be-
treuung der Klägerin sowie den Unterhalt zu erzielen. Im Rahmen dieser Beratung machten die Eltern der Klägerin Aussagen, welche Frau E._____ von der Bera- tungsstelle dazu veranlassten, einen Antrag auf Überprüfung des Kindeswohls der Klägerin bei der KESB zu stellen. In der Folge fertigte das Sozialzentrum ... im Auftrag der KESB einen Abklärungsbericht an. Darin wurde eine Kindsgefährdung verneint und festgehalten, dass die Kindsmutter ein feinfühliges und adäquates Verhalten gegenüber der Klägerin aufzeige und das Bindungsverhalten zwischen der Klägerin und der Mutter sicher sei. Die Verfasserinnen des Berichts sahen demzufolge von weiteren Abklärungen ab (Urk. 29). Der Beklagte äusserte vor Vorinstanz trotz Vorliegens dieses Berichts wiederholt, sich Sorgen um die Kläge- ri n zu machen, und ersuchte um ein entsprechendes Gutachten (u.a. in Prot. I S. 11, S. 19, S. 24). Trotz dieser Vorbehalte unterzeichnete er die Vereinbarung vom 11. Dezember 2014, ihm wurde dabei aber vom Vorderrichter erklärt, dass sich das Gericht bezüglich der Erziehungsfähigkeit der Mutter der Klägerin mit der KESB in Verbindung setzen werde (Prot. I S. 38). 3. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid fest, dass sich aus den ge- samten Vorbringen und eingereichten sowie eingeholten Unterlagen keine Hin- weise auf eine Gefährdung des Kindeswohls ergeben würde. Die Tagesmutter habe dementiert, die vom Beklagten vorgebrachten Äusserungen getätigt zu ha- ben. Weiter sei bezüglich der Reklamationen der Nachbarn festzuhalten, dass ei- ne Überforderung bei einem schreienden Kind in einem gewissen Rahmen als normal anzusehen und an sich nicht besorgniserregend sei. Es sei zudem nicht ersichtlich, dass sich die Rückführungen der Kindsmutter zur Problembewältigung negativ auf die Klägerin auswirken würden. Vielmehr bestehe dabei wohl eine "weltanschauli che" D ifferenz zwischen den Eltern. Bezüglich des vom Beklagten eingereichten USB-Sticks sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der Klägerin um ein sehr junges Kind handle, dieses jeweils erst nach mehrmaligem Nachfra- gen auf die Frage der Herkunft der blauen Flecken geantwortet und aufgrund der wiederholten Befragungen unter Umständen bereits gewusst habe, welche Ant- wort zu geben sei. Auch könne eine suggestive Befragung durch den Beklagten nicht ausgeschlossen werden. Schliesslich sei zu bedenken, dass Kinder in die- sem Alter oft umfallen würden, was die Flecken ohne Weiteres erklären würde.
Schli essli ch würden si ch kei ne Anhaltspunkte dafür zeigen, dass die Beziehung der Klägerin zu einem Elternteil beeinträchtigt wäre, und eine Gefährdung des Ki ndeswohls sei nicht erkennbar. Auch fänden sich für den Vorwurf der Borderli- ne-Erkrankung der Mutter der Klägerin kei ne Anhaltspunkte (Urk. 41 E. II.4). 4. Im Berufungsverfa hre n bringt der Beklagte sinngemäss vor, es liege eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz vor. Die Vorin- stanz habe, ohne eine Abklärung bezüglich der von ihm geltend gemachten bzw. befürchteten Borderline-Erkrankung der Mutter der Klägerin vorgenommen zu ha- ben, festgestellt, dass keine Gefährdung der Klägerin bestehe (Urk. 40 S. 2). Zu- dem zweifle er das ärztliche Zeugnis von Dr. med. F., der Psychotherapeu- tin der Mutter der Klägerin, an, da die "Mutter der Beklagten [recte: Klägerin] eine andere Ausgangssituation und Zielsetzung vor der behandelnden Ärztin in voran gegangenen Sitzungen inszeniert habe als in der Realität" (Urk. 40 S. 3). Die Psychotherapeutin der Mutter der Klägerin sei dabei nicht im Bilde gewesen über die Schreiattacken der Mutter der Klägerin, deren Wutausbrüche mit Beschädi- gungen von Autos und Ei nri chtungen sowie darüber, dass die Mutter der Klägerin glaube, ihre Probleme bestünden aufgrund von Erfahrungen in vergangenen Le- ben und könnten nur durch Rückführungen gelöst werden (Urk. 40 S. 3). Zu be- rücksichtigen sei nicht das Zeugnis von Dr. med. F., sondern vielmehr das Exposé der Borderline-Expertin D.. Bei dessen Erstellung seien, im Gegen- satz zum Zeugnis von Dr. med. F., die Tagebuchaufzeichnungen der Mutter der Klägerin berücksichtigt worden. Weiter habe er in Bezug auf die Tagesmutter keine falschen Angaben gemacht. Es sei auch fraglich, wie die Tagesmutter und deren Ehemann ei ne Stellungnahme zu seinem Schreiben (gemeint ist wohl Urk. 5) hätten geben können, ohne sein Schreiben überhaupt gelesen zu haben. Schliesslich erklärt er, dass er die Klägerin als sehr einfach empfinde. Wieso die Klägerin dabei über einen längeren Zeitraum schrei en müsse, sodass Nachbarn akti v würden, sei für i hn ni cht nachvollzi ehbar (U rk. 40 S. 5). 5.1 Ein Gutachten kann eingeholt werden, soweit das Gericht dies als notwendig erachtet (Art. 183 Abs. 1 ZPO), was dann der Fall ist, wenn besondere Fach- kenntnisse erforderlich sind, welche das Gericht nicht hat. Ist dagegen ein Gut-
achten für den Entscheid in der Sache nicht notwendig, kann auf die Einholung verzichtet werden. 5.2 Die Vorinstanz hielt eine weitere Abklärung der Mutter der Klägerin ni cht für notwendig, da keine Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung bestünden. Sie stützte sich bei ihrer Begründung auf den durch das Sozialzentrum angefertig- ten Abklärungsbericht, die eingereichten Unterlagen, die Stellungnahme der Ta- gesmutter sowie die Ausführungen des Beklagten und der Mutter der Klägerin. Die Argumente des Beklagten vermögen dieser überzeugenden Begründung nichts entgegenhalten. Mit i hrer Stellungnahme zur Klage (Urk. 14) hielt die Ta- gesmutter fest, dass der Beklagte "zum Teil falsch wiedergegebene Aussagen von uns herangezogen hat, um seine Zweifel an der Erziehungsfähigkeit von Frau B._____ zu begründen. Hierzu möchte ich festhalten, dass wir weder Zweifel an der Erziehungsfähigkeit von Frau B._____ haben noch uns je dahingehend ge- äussert haben." Damit bringen si e und i hr Ehemann zum Ausdruck, dass – ihrer Ansi cht nach – keine Gefährdung der Klägerin besteht. Für diese Meinungsäusse- rung mussten sie nicht über den genauen Inhalt der beklagtischen Eingabe im Bilde sein. Essentiell ist, dass sie das Kindeswohl der Klägerin als gewahrt be- trachten. Zum geäusserten Zweifel des Beklagten am Zeugnis von Dr. med. F._____ ist festzustellen, dass nicht bekannt ist, ob die Psychologin über alle Ge- gebenheiten und damit auch über den Inhalt der Tagebucheinträge etc. informiert war. Das ist bei solch privat ausgestellten Zeugnissen jedoch immer der Fall. Auch beim vom Beklagten neu eingereichten Exposé besteht die Gefahr, dass die Schreibende nicht über alle wesentlichen Punkte informiert war. Dies umso mehr, als das Exposé nur auf den Aussagen des Beklagten beruht. Aus diesem Grunde ist auch nicht lediglich auf ein solches Zeugnis abzustellen und stellte auch die Vori nstanz ni cht ausschliesslich auf dieses Zeugnis ab; vielmehr berücksichtigte sie auch die weiteren Unterlagen. Immerhin ist auch darauf hinzuweisen, dass es sich bei Dr. med. F._____ um eine Fachperson handelt und diese im direkten Ge- spräch mit der Mutter der Klägerin stand. Bezüglich der blauen Flecken ist auf die zutreffende Begründung der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 41 E. II.4 ), mit welcher sich der Beklagte ungenügend auseinandersetzt. Die genannten blauen Flecken
befanden sich an für Kleinkinder üblichen Stellen. Dem widerspricht denn auch der Beklagte nicht (vgl. Urk. 40 S. 6). Der Beklagte stört sich an der Feststellung der Vori nstanz, wonach kei ne Anhaltspunkte für ei ne Borderli ne-Erkrankung der Mutter der Klägerin bestünden. Er ist der Ansicht, dass eine solche Feststellung ohne eine entsprechende Abklä- rung ni cht erfolgen könne, da diese Erkrankung selbst für Psychologen nur schwer erkennbar sei. Bestehen aber kei ne Anhaltspunkte für ei ne Erkrankung, erscheint auch die entsprechende Abklärung nicht als notwendig. Zu prüfen war von der Vorinstanz, ob das Kindeswohl gefährdet ist. Dies hat sie verneint und deshalb bestand für si e auch kein Anlass für weitere Abklärungen. Weiter wirft der Beklagte der Vorinstanz vor, die vorhandenen Unterlagen (insbesondere den Ab- klärungsbericht, die eingereichten Unterlagen inkl. Notizen und Tagebucheinträ- ge) nicht ausreichend analysiert zu haben, da das Urteil lediglich zwei Werktage (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) nach dem Eintreffen des Abklärungs- berichts gefällt worden sei (Urk. 40 S. 6; der Abklärungsbericht ging beim Gericht am 18. Dezember 2014 ein, der angefochtene Entscheid stammt vom 6. Januar 2015). Hi erzu ist der Beklagte darauf hinzuweisen, dass die Gerichte auch wäh- rend den "Gerichtsferien" grundsätzlich arbeiten. Lediglich gewisse Fristen stehen in dieser Zeit still (vgl. Art. 145 ZPO), und es finden weniger Verhandlungen statt (Art. 146 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 145 ZPO). Dass sich die Vorinstanz einge- hend mit dem Abklärungsbericht auseinandergesetzt hat, ergibt sich zudem aus der ausführlichen Begründung. Der Umstand, dass die Vorinstanz das Tagebuch ni cht expli zit erwähnt, bedeutet nicht, dass sie sich damit nicht befasst hätte. In diesem Tagebuch (Urk. 22/6) hielt die Mutter der Klägerin Gedanken im Zusam- menhang mit den vom Beklagten als "Rückführunge n" bezeichneten Vorgängen zur Problembewältigung (vgl. Urk. 21 S. 7) fest. Zu diesen "Rückführunge n" führte die Vorinstanz aus, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern die Klägerin durch diese gefährdet sein soll. Vielmehr dürfte es si ch um ei ne "weltanschauli che" D i fferenz zwischen den Kindseltern handeln (Urk. 41 E. II.4 S. 9). Mit dieser Begründung setzt sich der Beklagte ni cht auseinander, weshalb es dabei bleibt.
Mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 41 E. II.4 S . 11) ist im Übrigen auf die angeord- nete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB hi nzuwei sen (Urk. 41 Dispositivziffer 5), mit welcher die Eltern eine Unterstützung in der Erzie- hung und allgemein eine Ansprechperson bei Streitigkeiten die Klägerin betref- fend erhalten werden. 6.1 In Überei nsti mmung mit der Vorinstanz kann somit festgehalten werden, dass aufgrund der vorliegenden Akten das Kindeswohl der Klägerin nicht gefähr- det erschei nt, wobei im Weiteren auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden kann (Urk. 41 E. II ). Dementsprechend konnte die Vorinstanz auch auf weitere Abklärungen verzichten. Im Berufungsverfahren machte der Be- klagte keine neuen – das heisst nach dem angefochtenen Entscheid vorgefalle- nen und damit von der Vorinstanz noch nicht gewürdigten – Situationen (wie Wut- ausbrüche der Mutter der Klägerin oder ähnliches) geltend, in welchen er das Kindeswohl der Klägerin als gefährdet betrachtet. Der Beklagte ist jedoch darauf hi nzuwei sen, dass er sich für den Fall, dass sich neue Si tuati onen und neue Be- weismittel ergeben sollten, welche sei ne Bedenken bestärken, damit an den Bei- stand bzw. an die KESB wenden kann. Der Berufungsantrag in Ziffer 1 ist ent- sprechend abzuweisen. Damit sind auch die übrigen Berufungsanträge abzuwei- sen, da diese lediglich für den Fall einer angeordneten Abklärung gestellt wurden. Dementsprechend ist der vorinstanzliche Entscheid bezüglich den Dispositivzif- fern 1 bis 4 zu bestätigen (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 6.2 Mangels einer Gefährdungssituation der Klägerin ist folglich auch auf die Anordnung von Schutzmassnahmen bei Verkündung des vorliegenden Ent- scheids (vgl. Eingabe des Beklagten vom 29. April 2015 [Urk. 44]) zu verzichten. Dies umso mehr, als die Mutter der Klägerin bereits Kenntnis vom vorliegenden Berufungsverfahren hat (vgl. Urk. 54).
V. 1. Die Festsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen durch die Vorin- stanz wurde vom Beklagten im Berufungsverfahren nicht beanstandet (Urk. 40). Ausgangsgemäss ist sie zu bestätigen (vgl. Urk. 41 E. IV ). 2. D i e Entschei dgebühr für das Berufungsverfa hre n i st i n Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen und ausgangsgemäss dem Beklagten aufzuerlegen. Mangels relevantem Auf- wand ist der Klägerin für das Berufungsverfahren keine Umtriebsentschädigung zuzuspreche n. 3.1 Der Beklagte stellt für das Berufungsverfahrens ein Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege (Urk. 46). Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). 3.2 Mittellos ist eine Person, welche die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn sie die Mittel angreift, die sie zur De- ckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie benötigt. Bei der entsprechen- den Prüfung ist die gesamte finanzielle Lage der gesuchstellenden Partei zu be- rücksichtigen. Sie muss sämtliche finanziellen Verpflichtungen sowie Einkom- mens- und Vermögensverhältnisse von ihr und gegebenenfalls ihren Familienan- gehörigen angeben und soweit möglich belegen. Schuldverpflichtungen können nur berücksichtigt werden, wenn sie tatsächlich erfüllt werden. Der Teil der finan- ziellen Mittel, welcher das zur Deckung der persönlichen Bedürfnisse Notwendige überschreitet, muss mit den voraussichtlichen Kosten des Verfahrens verglichen werden, für das um unentgeltliche Rechtspflege ersucht wird. Ein allfälliger Über- schuss zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der gesuchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwar- tenden Gerichts- und Anwaltskosten i n Bezi ehung zu setzen und danach zu fra- gen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist
selbst zu finanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Pro- zesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Ge- richtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung: SWR Bd. 3, 2001, S. 182 f. und 185). 3.3 Der Beklagte begründet sein Gesuch damit, monatlich über einen Betrag von Fr. 6'379.– zu verfügen (Entschädigung der Arbeitslosenkasse abzüglich Steuern von monatli ch Fr. 878.25) und dabei einen Bedarf von Fr. 5'804.– aufzu- weisen. Bei seinem Bedarf stützt er si ch mehrhei tli ch auf di e Ausführungen der Vorinstanz im Teilurteil vom 5. Februar 2015 (Urk. 48/6). Es resultiere ein Über- schuss von monatli ch Fr. 575.–. Hierbei müsse jedoch berücksichtigt werden, dass in dem von ihm aufgestellten Bedarf noch nicht alle seine Ausgaben enthal- ten seien (Urk. 46 S. 3). 3.4 Aus sei ner Bedarfsberechnung ergibt sich, dass der Beklagte zum von ihm selber festgehaltenen Bedarf von Fr. 5'804.– zusätzliche Kosten von monatlich Fr. 231.– (Fr. 315.– abzüglich Fr. 84.–) für das Generalabonnement, von Fr. 481.– (Fr. 831.– abzüglich Fr. 350.–) für die Kreditkosten der Wohnung in Frankreich sowie von Fr. 844.– (Fr. 2'530.– abzüglich Fr. 1686.–) für die Wohnkosten geltend macht (Urk. 46 S. 2 f.). Zu den Wohnkosten i st auszuführe n, dass die Vorinstanz lediglich Fr. 1'886.– im Bedarf des Beklagten berücksichtigte, da der Klägerin ein Antei l von 1/3 anzurechne n sei (Urk. 37 S. 30 Ziff. 2 und S.12). Da der Beklagte den Kindsbedarf von Fr. 1'200.– (vgl. dazu auch Urk. 37 E. III.2 .2 ) i n seiner Auflis- tung auch zu seinem Bedarf schlägt (Urk. 46 S. 3), kann dieser Anteil an den Wohnkosten nicht nochmals berücksichtigt werden. Die vom Beklagten geltend gemachten Kreditkosten von insgesamt Fr. 831.– enthalten Amortisationszahlun- gen (vgl. Urk. 7/8). Bei Amortisationszahlungen handelt es sich um Ersparnisse, welche nicht berücksichtigt werden können (vgl. BGer 8C_777/2012 vom 7. Ja- nuar 2013 E. 5.1; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 117 N. 11). Wird im Übrigen auf den vom Beklagten selber geltend gemach- ten Bedarf abgestellt und werden zudem die Kosten für das Generalabonnement
berücksichtigt, ist von einem Bedarf des Beklagten von Fr. 6'035.– auszugehen und dem Beklagten bleibt ein monatlicher Überschuss von Fr. 344.–. Damit ist er in der Lage, die vorliegenden Gerichtskosten im Umfang von Fr. 1'500.– i nnert angemessener Frist zu begleichen. Dazu muss er nicht einmal auf sein Vermögen zurückgrei fen, weshalb si ch Ausführunge n zu sei ner Liegenschaft erübrigen. Dementsprechend ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass Dispositivziffer 5 des Teilurteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 6. Januar 2015 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Das Begehren des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewi esen und die Dispositivziffern 1 bis 4 sowie 6 bis 8 des Teilurteils des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksge- ri cht Züri ch, 1. Abteilung, vom 6. Januar 2015 werden bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag- ten auferlegt. 4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Züri ch, 13. Juli 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
Dr. M. Schaffitz Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. P. Knoblauch
versandt am: mc